論非法電子數據之排除

趙長江 黃成 周夢鴿

摘 要：

電信網絡詐騙犯罪中，合法性欠缺的電子數據難以被排除，其根源在于我國法律及司法解釋對于非法電子數據的排除采取一種非常保守的態度，電子數據很難構成“非法證據”，一般只構成“瑕疵證據”并適用裁量排除。對電子數據的獲取，司法解釋未區分任意偵查與強制偵查，且有以技術手段模糊強制措施的不良傾向，這導致了排除的困難。電子數據不應成為非法證據排除規則的例外，應參照實物證據設置兩個層次的證據排除。對于嚴重違反程序以及侵犯基本權利所獲取的電子數據，不允許補正和合理解釋，應予以絕對排除；對于違反一般程序和技術規范所獲取的瑕疵電子數據，應當適用裁量排除，并分別建立文書審查和技術審查這兩種不同的裁量方式。

關鍵詞：

非法證據排除；電子數據；絕對排除；裁量排除

中圖分類號：D915.13

文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2023）01-0103-09

隨著信息網絡社會的深入發展，電子數據目前已經廣泛存在于司法實踐中。據最高人民法院統計，全國范圍內涉及電子數據案件已經接近1/5，個別經濟發達地區已有1/3以上案件涉及到電子數據問題［1］。特別在電信網絡詐騙犯罪中，電子數據已經成為定罪量刑的重要且關鍵的證據。從目前司法實踐強調的重點來看，電子數據在適用時主要考慮了真實性這一問題［2］。但針對非法電子數據是否進行排除、即電子數據的合法性問題，現行司法解釋采取了相當保守的態度，實踐中甚至很少出現排除的案例。《中華人民共和國反電信網絡詐騙法》（以下簡稱《反電信網絡詐騙法》）也強調，打擊電信網絡詐騙應當堅持法治思維，而證據的正當性是關系到程序正當性的一個重要因素。因此，厘清電子數據取證所對應的偵查措施，構建電子數據合法性審查的相關制度，就成為電子數據取證走向正當化的重要問題。

一、非法電子數據排除的現行規定

非法證據是指違反法定程序，以非法方法獲取的證據。基于非法證據排除規則設計的理念，無論是出于人權保障、正當程序還是遏制警察非法行為的目的［3］，均是通過對取證措施及程序的評價與規范來實現的。《反電信網絡詐騙法》第五條規定：“反電信網絡詐騙工作應當依法進行，維護公民和組織的合法權益。”這和《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）權利保障理念一脈相承，也是非法證據排除的根基之一。

《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《排除非法證據規定》）基于實物證據和言詞證據的分類，區分了“非法證據”與“瑕疵證據”，設置了絕對排除與裁量排除兩種不同情形，這表明辨明證據分類與明晰取證措施是非法證據排除規則適用的前提。從理論上看，非法電子數據是非法證據中的一種，同樣是違反法定程序所獲取的，因此厘清電子數據的證據分類與取證措施，是適用非法證據排除規則的第一步［4］。

（一）電子數據及取證措施

《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）將電子數據定義為“案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據”，同時將言詞證據排除出電子數據的范疇，規定“以數字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據，不屬于電子數據”。這表明我國司法解釋將電子數據限制在“實物證據”這一范疇中［5］44。

《電子數據規定》對于電子數據取證措施，使用了“電子數據的收集與提取”這樣的技術術語，帶來了強化技術思維而忽略法律規制的困惑［6］。從法律角度看，電子數據取證可以采取兩種措施：一種是常規的偵查措施，如對電子設備的搜查、扣押，所獲取的一般是計算機、智能手機或其他電子設備中的靜態電子數據；另一種是技術偵查措施，如監聽、監控，所獲取的一般是動態電子數據［7］。對于第一類常規偵查措施，《電子數據規定》和《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱《電子數據規則》）規定了五種技術方法，具體包括：扣押封存原始存儲介質、提取電子數據（包括現場提取和網絡在線提取）、凍結電子數據、調取電子數據、打印拍照或錄像，這五種方法在《刑事訴訟法》中對應的偵查措施是搜查、扣押、勘驗、檢查、凍結、調取。對于第二類技術偵查措施，一般認為包括兩種方法，即通訊截收和監聽、監控［8］。但《電子數據規定》和《電子數據規則》對于這類措施，僅規定在網絡遠程勘驗時才需嚴格批準。

（二）非法電子數據排除的相關規定

關于非法電子數據的排除，《刑事訴訟法》沒有作出直接規定，僅規定了非法言詞證據應當排除，對于非法實物證據中的“物證、書證”以“不符合法定程序”與“嚴重影響司法公正”為標準進行裁量排除，但電子數據不屬于這里的“物證、書證”。同樣，《排除非法證據規定》也未提到電子數據。《反電信網絡詐騙法》更多的是側重于反電信網絡詐騙的協調綜合治理，不是針對司法審判中的專門法律問題進行規范，因此，未有較多關于取證程序方面的規定。

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《刑訴法解釋》）第93條、第94條專門規定了電子數據的審查、適用規則，其中更多的是指導裁判者如何審查判斷證據證明力；雖提及了要審查電子數據的“制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環節是否合法”，但規定僅對獲得的“時間、地點、方式等”不能合理解釋時才可進行排除。

《電子數據規定》第22條、第28條規定電子數據在不能確認真實性時不得作為定案依據，但這是從真實性的角度對電子數據進行排除，與非法證據規則所關注的證據獲取手段侵犯公民基本權利的程度是完全不同的問題。《電子數據規定》在第24條、第27條【《電子數據規定》第24條規定：“對收集、提取電子數據是否合法，應當著重審查以下內容：（一）收集、提取電子數據是否由二名以上偵查人員進行，取證方法是否符合相關技術標準；（二）收集、提取電子數據，是否附有筆錄、清單，并經偵查人員、電子數據持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章；沒有持有人（提供人）簽名或者蓋章的，是否注明原因；對電子數據的類別、文件格式等是否注明清楚；（三）是否依照有關規定由符合條件的人員擔任見證人，是否對相關活動進行錄像；（四）電子數據檢查是否將電子數據存儲介質通過寫保護設備接入到檢查設備；有條件的，是否制作電子數據備份，并對備份進行檢查；無法制作備份且無法使用寫保護設備的，是否附有錄像。”

第27條規定：“電子數據的收集、提取程序有下列瑕疵，經補正或者作出合理解釋的，可以采用；不能補正或者作出合理解釋的，不得作為定案的根據：（一）未以封存狀態移送的；（二）筆錄或者清單上沒有偵查人員、電子數據持有人（提供人）、見證人簽名或者蓋章的；（三）對電子數據的名稱、類別、格式等注明不清的；（四）有其他瑕疵的。”】規定了如何對電子數據的合法性進行審查，但排除的情形都沒有涉及對是否嚴重違反法定程序或者侵犯公民基本權利的判斷，而是對程序瑕疵和技術瑕疵帶來的裁量排除。

二、電信網絡詐騙犯罪視角下非法電子數據排除的實證觀察

（一）電子數據不構成“非法證據”

筆者通過司法案例大數據對電信網絡詐騙案件中非法電子數據的排除情況進行了檢索分析。截至2022年11月1日，在威科先行數據庫中（https：//law.wkinfo.com.cn/），案件類型選擇“刑事”，關鍵詞選擇“電子數據”“排除”，檢索范圍選擇“裁判理由及依據”，搜索模式選擇“同段”，文書類型限定為“判決書”，設定電信網絡詐騙的相關罪名為“詐騙罪”“信用卡詐騙罪”“妨礙信用卡管理罪”“侵犯公民個人信息罪”“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”“擾亂無線電通訊管理秩序罪”“非法利用信息網絡罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”，共檢索出49個案件。通過檢索發現，無一起案件認定其中的電子數據構成“非法證據”并予以排除。易延友也統計了一些地區對電子數據提出非法證據排除申請的案件，但結果均沒有實際排除［9］。

從理論上看，電子數據具有言詞證據和實物證據的雙重屬性［10］，適用非法證據排除規則沒有障礙，從法治國家的實踐看也是如此；但從檢索的判例看卻一例都沒有，其根本原因在于現行法律和司法解釋的規定。

《刑事訴訟法》第54條規定了物證、書證的排除規則，但對于非法電子數據是否屬于這里的“物證、書證”，并沒有明示。《排除非法證據規定》也未提到電子數據，對實物證據的排除則與《刑事訴訟法》規定相同。根據我國立法習慣，對沒有明確列舉的情形不能推定存在，電子數據沒有被列舉，就不能當然推定其構成“非法證據”，這一觀點也得到諸多學者的支持。董坤認為，我國《刑事訴訟法》對非法證據作了封閉規定并嚴格限制在五種類型內，采用暴力方法截取獲得的電子數據、視聽資料沒有納入《排除非法證據規定》的規范對象［11］。閔春雷也認為，現有的非法證據不包括電子數據，但應增加非法證據排除規則適用的證據種類，全面貫徹該規則的立法宗旨［12］。楊宇冠也持同樣的觀點，認為我國非法實物證據僅限于書證和物證［13］。

因此，從司法解釋和司法實踐看，電子數據不能適用非法證據排除的相關規定，無法在“不符合法定程序、可能嚴重影響司法公正”的情況下像物證和書證那樣被排除。但從理論上看，此種做法既與立法宗旨、國際慣例相沖突，還會造成實踐障礙。比如，違法搜查獲得的匕首與手機中，匕首構成非法證據，而手機數據不構成，二者都是實物證據卻呈現出不同的法律結果，這在邏輯上是混亂的。

（二）電子數據可作為“瑕疵證據”適用裁量排除但難度較大

筆者通過司法案例大數據對電信網絡詐騙案件中瑕疵電子數據的排除情況進行了檢索分析。截止到2022年11月1日，在威科先行數據庫中，案件類型選擇“刑事”，關鍵詞選擇“電子數據”“瑕疵”，檢索范圍選擇“裁判理由及依據”，搜索模式選擇“同段”，文書類型限定為“判決書”，設定電信網絡詐騙的相關罪名為“詐騙罪”“信用卡詐騙罪”“妨礙信用卡管理罪”“侵犯公民個人信息罪”“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”“擾亂無線電通訊管理秩序罪”“非法利用信息網絡罪”“幫助信息網絡犯罪活動罪”，共檢索出14個案件，其中律師的具體質證意見和法院的裁判觀點如表1所示。

可以看出，在檢索出的案件中，辯護人一般提出電子數據有瑕疵而不能被采信，但法官均以僅存在瑕疵并經補充說明為由，對律師意見不予采納。從理論上看，瑕疵證據并未侵犯公民基本權利，僅是以輕微違法的方式獲得［14］。《刑訴法解釋》第94條規定電子數據的技術瑕疵適用裁量排除。《電子數據規定》第24條、第27條同樣規定了程序瑕疵和技術瑕疵證據的裁量排除，其中程序瑕疵主要是筆錄上的內容缺陷，如缺少簽字、名稱標注不清、格式標注不明等；技術瑕疵主要是“未以封存狀態移送”。因此，從規范層面看，電子數據作為瑕疵證據適用裁量排除是沒有障礙的。

但是通過司法大數據檢索發現，瑕疵證據一般通過“合理說明”來進行補正，而補正后一般均予以采信。例如，在（2021）川07刑終85號案件中，連“電子設備沒有封存”這種嚴重錯誤都可通過一紙說明予以解釋。基于“合理說明”出具的容易程度和審判機關的普遍認可程度［15］，再結合非法證據排除規則整體運行的不理想狀態【易延友在2016年通過網絡檢索方式，在北大法寶上檢索到1 459個申請非法證據排除的案件（2005-2015），法院最終決定不排除的案件為1 168件，占全部申請案件數的80.05％；法院決定排除的案件136件，占全部申請案件數的9.32％；在決定排除的案件中，沒有任何效果仍然定罪的占72.79%。（參見易延友：《非法證據排除規則的中國范式——基于1 459個刑事案例的分析》，《中國社會科學》2016年第1期，第143頁）】［9］，瑕疵電子數據在實踐中也呈現一種很難被排除的狀態。

三、非法電子數據排除的規范缺陷

除了前述司法案例大數據反映出的問題外，現有電子數據規定在規范層面未區分任意偵查與強制偵查，同時未明確設置技術偵查程序，這也導致了排除規則被架空。

（一）未區分任意偵查與強制偵查

在理論上，根據偵查措施的強制性，可以將偵查分為任意偵查與強制偵查。前者是指犯罪嫌疑人自愿配合或者對嫌疑人權利侵犯較小的偵查，偵查機關可以自行啟動；后者是指對犯罪嫌疑人重要權益侵犯較大且具有較大強制力的偵查［16］。強制偵查一般貫徹令狀主義與司法審查原則，由第三方司法機構對偵查的啟動進行審查，并提供救濟，整個程序亦需進行嚴格規制；若違反程序的規定，則應當適用非法證據排除規則。我國雖然沒有嚴格按照任意偵查與強制偵查設計偵查措施體系，但對強制偵查仍然貫徹了嚴格的內部審批手續和程序，在違反這一程序時會產生裁量排除。現行司法解釋對電子數據的獲取措施沒有進行區分，只從技術上規定了電子數據的提取方式，這容易導致技術偵查的法律規制被規避而無法適用排除規則。

例如，對于網絡在線提取的電子數據，《電子數據規則》第27條【《電子數據規則》第27條規定：“網絡在線提取時需要進一步查明下列情形之一的，應當對遠程計算機信息系統進行網絡遠程勘驗：（一）需要分析、判斷提取的電子數據范圍的；（二）需要展示或者描述電子數據內容或者狀態的；（三）需要在遠程計算機信息系統中安裝新的應用程序的；（四）需要通過勘驗行為讓遠程計算機信息系統生成新的除正常運行數據外電子數據的；（五）需要收集遠程計算機信息系統狀態信息、系統架構、內部系統關系、文件目錄結構、系統工作方式等電子數據相關信息的；（六）其他網絡在線提取時需要進一步查明有關情況的情形。”】規定在特定情形下，應當進行網絡遠程勘驗。該條第（1）（2）項情形，若系對公開數據的分析和描述，可以歸入任意偵查；但若是對他人計算機信息系統非公開信息的分析、判斷或展示，則具有一定的強制性，實際上構成了通過技術方式的遠程搜查。該條第（3）（4）（5）項情形，系對他人計算機信息系統實施“安裝程序”“生成數據”“收集系統內部信息”的操作，均涉嫌侵入他人計算機系統，系對他人財產或隱私的強制性措施，甚至在一定條件下構成技術偵查。因此，網絡遠程勘驗的五種情形均可能構成強制偵查措施，應當嚴格貫徹強制措施的司法審查原則。

但《電子數據規則》沒有將網絡遠程勘驗區分為任意偵查和強制偵查并設定不同的規制程序，而是籠統地規定“在需要進一步查明相關情形時，應當對遠程計算機信息系統進行網絡遠程勘驗，并形成遠程勘驗筆錄”。這明顯是以技術術語掩蓋強制偵查的本質，容易導致實踐中對強制偵查的規避。此種規定，固然有利于技術手段的應用，提高了打擊網絡犯罪的效率，但也可能導致任意偵查泛化和非法證據排除規則被架空。

此外，對于初查獲取的電子數據，《電子數據規定》第6條籠統規定其可以作為證據使用。強制偵查強調以立案為前提，不立案則不得采用電子數據強制偵查措施，這也是適用非法證據排除的重要情形之一。該條對“初查”程序中收集與提取的電子數據，一律加以采用，未排除（甚至鼓勵）立案前強制偵查措施的使用，有違強制偵查的基本法理。隨著大數據技術的發展，初查中采用侵入類技術遠程在線提取電子數據的情形也在增加。電子數據的司法解釋如此籠統規定，可能突破《刑事訴訟法》關于偵查取證程序的底線，也導致非法證據排除規則無法適用［5］8。

（二）使用技術偵查措施獲取的電子數據很難排除

技術偵查措施一般包括監聽、監控、通訊截收等［17］，容易侵犯嫌疑人的基本權利，因此法治國家通常都對其設置了嚴格的規制程序，通過貫徹比例原則、必要原則和司法審查原則進行嚴格的規制。在違法采用技術偵查措施時，一般會考慮適用非法證據排除規則進行排除。從法理上看，違法采用技術偵查措施的，可以納入“不符合法定程序、可能嚴重影響司法公正”的范疇，適用《排除非法證據規定》關于物證、書證的排除規定。但我國刑事訴訟限于追求實體真實的傳統，對于技術偵查措施獲取證據的排除采取非常保守的態度［18］。陳瑞華就認為這屬于一種“附條件的不排除”，即“通過技術性偵查手段獲得的證據只要查證屬實即可作為定案根據，不再考慮其取證手段、取證過程、取證方法的合法性……這是一種‘即使非法也不用排除的特殊例外情形”［19］。

具體到電子數據領域的技術偵查措施，《電子數據規定》第9條只是簡單提及應當經過嚴格的批準程序，《電子數據規則》同樣僅在第33條有類似規定。上述條款均是籠統地規定應當對技術偵查措施嚴格批準，既沒有規定技術偵查的具體措施，又沒有設定一套完整的包含啟動、實施、救濟在內的規制程序。

例如，偵查人員對他人計算機信息系統采用“安裝程序”“生成數據”等措施，均系非經同意侵入他人計算機系統，對該系統或數據造成實質性影響，可能構成監控性技術偵查措施［20］。對這類措施的采用，應當明確具體的措施內容，同時明確啟動、實施和救濟的程序，只有這樣才能夠實現有效規制，被告人在其權利被侵犯時也才能得到救濟，但現行司法解釋均未對此有規定。龍宗智教授指出，對于電子數據取證“如不明確設置技術偵查程序，其法律規制也不被列為證據合法性審查判斷的內容”［5］8，這最終導致實踐中對電子數據取證的“唯結果論”，實質上規避了非法證據排除規則的適用。

從實踐情況來看，程雷教授對我國技術偵查措施的應用進行了實證調查，發現手機監聽是實踐中最常見的技術偵查方式，獲取的證據形態主要是視聽資料、電子數據。雖然在實踐中辯護律師會對技術偵查證據的合法性提出質疑，但實際排除的情形較少，同時多數技術偵查證據是被用作線索而非證據［21］。這一觀點從另一個角度印證了非法證據排除規則在適用技術偵查時的落空。

通過上述論證可以看出，一方面，基于我國電子數據取證的相關規定，偵查人員很容易通過任意偵查措施“勘驗”來取代技術偵查，以此規避《刑事訴訟法》對技術偵查的規制；另一方面，技術偵查取得的電子數據在我國《刑事訴訟法》中受到特殊保護，甚至實務中將其大量用作偵查線索從而規避了非法證據排除規則。因此，在實踐中，對于使用技術偵查獲取到的電子數據很難排除。讓人遺憾的是，《排除非法證據規定》在草案中不僅對非法搜查、扣押進行規制，而且對違法采取技術偵查措施也規定了證據排除的后果，而且通過技術偵查中獲取的電子數據也適用裁量排除；但草案中的相關規定在正式公布的文本中被刪除，導致使用技術偵查措施獲取的電子數據排除存在障礙［22］。

四、非法電子數據排除規則的構建

（一）構建的必要性

基于刑事訴訟基礎理論，以非法證據排除規則規制電子數據取證沒有太大問題，但現實中非法電子數據難以排除。這既不符合刑事訴訟基本理論的要求，也不符合刑事司法的發展趨勢。電子數據取證的措施，更容易侵犯公民的基本權利，特別是利用高科技手段進行取證，可能對犯罪嫌疑人的隱私或財產帶來更大程度的侵犯。目前相關司法解釋過于強調技術性，容易把電子取證措施的法律屬性掩蓋在技術屬性下，進而忽略了對取證程序合法性的規制。電子數據如果在嚴重違反程序和影響司法公正時都不被排除的話，犯罪嫌疑人、被告人的基本權利就無法得到有效保障，偵查取證的底線就很容易被突破，信息網絡時代公民基本權利被侵犯的風險就會進一步加大。

（二）貫徹非歧視原則，將電子數據納入排除范圍

《排除非法證據規定》在“非法證據”的外延上實施了嚴格的限制，將電子數據、視聽資料排除在外，這不僅缺少理論支撐，更不符合法治國家的普遍實踐，同時也存在實踐邏輯的錯誤。在對待電子數據的法律地位這一問題上，學界普遍認為應當貫徹“非歧視原則”。在適用排除規則時，應當將之與物證、書證平等對待，將電子數據納入非法證據排除規則的適用范圍。

（三）具體規則的設計

在具體制度上，非法電子數據排除可以參照物證、書證，在區分非法證據與瑕疵證據的基礎上，根據不同情形適用絕對排除與裁量排除。具體設置如下：

1.區分非法證據與瑕疵證據

侵犯憲法權利和公民基本權利的電子數據構成非法證據。非法電子數據排除規則的缺位，將導致對通信權等憲法權利以及公民人身基本權利的侵犯。通過非法網絡監控獲取手機數據等技術偵查，也屬于對憲法性權利的侵害，應當同樣被列入規制之列。

電子數據取證時，如果違反程序規范或技術規范，則獲取的數據構成瑕疵證據，具體包括兩種。（1）違反程序規范的瑕疵證據。在電子數據取證中，偵查人員可能違反《刑事訴訟法》關于具體偵查行為的程序法規定，如內部流程手續（不包括實施特定偵查措施所需要的令狀）、期限、筆錄的形式要件、數據格式要求等。（2）違反技術規范的瑕疵證據。電子數據的整個生命周期均離不開信息網絡設備，在電子數據取證時，必須依據一定的技術規范進行提取。技術瑕疵包括取證原則、取證技術、操作流程等諸多內容，現有國家標準或行業標準可以作為“違反技術規范”的判斷依據。與違反程序規范的電子數據不同，違反技術規范的電子數據一般不會影響公正審判，但對電子數據真實性的影響較大，同時也需要專業人員對技術不規范造成的后果進行評估。

2.分別適用絕對排除和裁量排除

（1）對于嚴重違反程序、侵犯憲法權利和公民基本權利所獲取的非法電子數據，為滿足程序正義的底線要求，應當予以絕對排除。

從世界范圍來看，對于違反憲法權利和侵犯公民基本權利所獲取的證據，若是言詞證據，一般均予以絕對排除；若是實物證據，個別國家予以絕對排除。例如，在美國，嚴重違反其憲法第四、五修正案將導致被告人自白和實物證據的排除。即便是以裁量排除為主的英國，非法證據如果足以導致對被告人審判公正性的損害，則應加以排除；而違反憲法及侵犯基本人權就構成了“導致對與被告人切身利益密切相關的實質意義的程序正義的破壞”［23］。在德國，根據證據禁止理論，侵犯公民憲法性權利的證據構成自主性證據使用禁止，屬于絕對排除范圍。在非法證據排除規則中，我國也應當對上述權利設置最高的保護等級。

使用技術偵查所獲取的電子數據，如通過非法竊聽所獲取的錄音證據，通過非法網絡監控獲取的手機數據，如果不排除，會由于技術性偵查措施獲取的證據不排除而導致技術偵查措施使用的濫用，故應同等適用非法證據排除，而不能構成例外。

（2）對于違反程序及技術規范的電子數據，因其獲取手段僅僅是輕微違法，不涉及公民的基本權利，一般應適用裁量排除。

目前，我國對于電子數據瑕疵證據的排除規定較多，但往往將違反程序規范與違反技術規范混為一談。雖然二者都是“裁量排除”，但是“裁量方式”不同，對其區分有助于規范裁量的過程。

對于違反程序規范而獲取的瑕疵電子數據，應以公正審判及證據真實性作為標準進行裁量排除。例如，德國通過“個案處理”的方式，美國通過“內部懲戒”的方式，對此種行為進行制裁。我國可以由法官通過對程序性文書、筆錄的審查來發現瑕疵。對于可能影響公正審判的電子數據，可以要求補正，在確認真實性的條件下不排除；無法確認真實性的，則應當排除。

對于違反技術性規范而獲取的瑕疵電子數據，應以真實性為標準進行裁量排除。從技術上看，不按照標準操作規范可能導致兩種后果：一是取證的失敗，二是取證不能排除出錯的可能。我國司法實踐中偵查機關總體的技術化水平發展不平衡，違反技術規范的情形還時有發生，因此不應設定較高的排除標準。具體而言，可以設置以下兩種情形：

一是電子數據存在違反技術規范的情形，但能夠確定其真實性的，一般不排除。這主要是指對電子數據真實性不造成實質影響的情況，例如：取證人員不達到法定的2人；取證人員未使用光盤等一次性存儲介質進行固定證據；取證人員未使用專用取證設備，而使用其個人電子設備取證；取證人員未使用最權威的校驗技術等等。出現這些情形，可以對偵查機關取證人員進行行政處分以示懲戒，但這些行為一般不會直接對電子數據真實性造成實質影響。

二是電子數據存在違反技術規范的情形，同時無法確認其真實性的，應由偵查機關做出補正或合理解釋。合理說明不應采取“情況說明”的方式，這雖然不能徹底貫徹傳聞規則要求偵查人員出庭作證，但在被告方提出質疑該情況說明時，偵查人員或知情證人應當出庭，以印證電子數據本身的真實性。判斷技術瑕疵對電子數據真實性影響時，需依賴于專家輔助人或者申請司法鑒定。在必要時，還可以要求專家輔助人出庭解釋或者鑒定人出庭作證。如果通過合理說明或解釋，能夠確認電子數據的真實性或排除作假的可能，對此類電子數據不應排除。但是，如果無法合理說明或解釋，導致電子數據真實性無法判斷、甚至證據被損壞的情況，對此類電子數據則應予以排除。

綜上，對于違反程序規范的瑕疵電子數據，應建立和規范以法官書面審查為主的裁量審查模式，同時建立異議瑕疵證據的偵查人員出庭制度，由法官來判斷程序瑕疵對公正審判和電子數據真實性的影響；對于違反技術規范的瑕疵電子數據，應建立技術審查為主的裁量審查模式，通過專家輔助人和司法鑒定來確認電子數據真實性。

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On Exclusion of Illegally Obtained E-Data： From the Perspective of Telecom Network Fraud Crime

ZHAO Changjiang， HUANG Cheng， ZHOU Mengge

（School of Cyber Security and Information Law， Chongqing University of Posts and Telecommunications， Chongqing 400065， China）

Abstract：

According to criminal procedure law or related judiciary interpretations， e-data is treated as physical evidence or documentary evidence with a limit exclusionary scope. E-data illegally obtained is excluded only in the circumstances of flaw without reasonable explanations. The roots lies in the very conservative attitude of Chinese law and judical interpretaions towards the enclusion of illefal e-data. It is difficult for e-data to constitute “illegal evidence”， and generally， it only constitues “defective evidence”. For access to e-data， judicial interpretations do not distinguish between arbitrary and compulsory investigations， and there is a bad tendency to replace compulsory measures with technical means. As a result， this leads to difficulties in exclusion. In brief， in a strictly sense of exclusionary rules， e-data is not excluded in legal practice. Exclusionary rules shall be applied to e-data exactly as other evidence. E-data， if obtained through measures violating the constitution or principle human rights， shall be excluded without any excuse; if obtained through measure violating the procedure law or rules， it shall be excluded selectively on the basis of fair trial and authenticity of evidence and shall be given the chance to explain. Provided that e-data obtained through measures violating the technical standards， discretion exclusion shall be applied， and different discretion methods of document review and technical review shall be established respectively.

Keywords：

exclusionary rule of illegally obtained evidence; e-data; categorically exclude; selectively exclude

（編輯：刁勝先）

收稿日期：2021-12-27 ?修訂日期：2022-07-20

基金項目：最高人民檢察院檢察應用理論研究課題：網絡犯罪懲治中的訴訟證明研究；重慶市人民檢察院重點課題：涉眾型網絡犯罪取證困境與證明標準研究（CQJCY2022B03）

作者簡介：

趙長江，副教授，法學博士，碩士生導師，主要從事證據法、法律與信息技術研究，E-mail：zhaocj@cqupt.edu.cn;黃 成，碩士研究生，主要從事電子數據取證研究;周夢鴿，碩士研究生，主要從事電子數據取證研究。