數字經濟背景下經營者集中審查制度的困境及完善

陶銀球　張愷依

關鍵詞：數字經濟；并購；經營者集中審查

一、問題的提出

數字經濟是以使用數字化的知識與信息作為關鍵生產要素，以新一輪技術革命成果的集成應用為主要特征的經濟形態。以全部經營者集中為規制對象的《反壟斷法》，在數字經濟背景下的不適主要表現在傳統的反壟斷規則在應對數字平臺反壟斷問題時的不適配。

區別于傳統的實體經濟，數字經濟大多依靠互聯網平臺開展經營活動，又被稱為“平臺經濟”。經營者集中可以提升集中后企業對數據范圍和規模的控制，在一定程度上對于經營者創新、改進服務、提升產品質量等方面均具有積極作用。這些特點對傳統的以價格為基礎的相關市場界定規則、以市場份額為重點的市場力認定規則等造成了較大的沖擊。同時，得益于數字經濟發展的規模經濟、網絡效應、范圍經濟的特點，經營者集中往往會為平臺帶來巨大的競爭優勢。平臺通過并購不斷強化技術優勢與市場地位，甚至會發起“扼殺式并購”，導致行業壟斷的出現。盡管2022年修訂適用的《反壟斷法》在經營者審查事前申報、處罰等方面對社會的關切予以回應，但由于經營者集中審查的未來性、數字經濟領域企業集中行為的競爭損害短時間內難以進行預判等原因，經營者集中審查制度在規制數字經濟領域內門檻式、觸發型的并購行為[2]時仍然面臨困境。

為了更好地實現數字平臺的反壟斷規制，推動數字經濟的發展，促進公平競爭，有必要結合數字經濟的特點，分析當前經營者集中審查制度所面臨的困境，找出有效解決路徑。

二、數字經濟領域經營者集中特殊性分析

（一）集中模式的特殊性

《數字時代競爭政策》報告中將規模報酬、網絡效應及數據的重要作用視為數字經濟的關鍵特征。[3]得益于數字經濟的這些特征，數字經濟背景下的并購活動更為頻繁，并呈現出了不同于傳統經營者集中的數據驅動并購、跨界并購以及扼殺式并購幾種集中模式。[4]

數據驅動型并購：2019年聯合國《數字經濟報告》中指出，數據是數字經濟發展的驅動因素，數字企業通過集中獲取提高服務質量所必須投入的要素——數據。數字經濟領域的競爭已經由價格為核心轉向了以數據為核心。相較于直接收集用戶數據，采用并購的方式收購企業進而獲得該企業有關的用戶數據更為便捷。平臺經濟的網絡效應決定了經營者通過并購擴大自身的經營范圍、規模，獲得更多的數據資源后，可以其獲取的數據為基礎，依托平臺本身優越的算法，改進自身服務，吸引更多的用戶，從而不斷鞏固和提升自身的市場地位，因此并購愈來愈受到平臺企業的青睞。美國的四大科技巨頭“FANG”（Facebook、Amazon、Netflix、Google）以及我國的互聯網頭部企業“BAT”（百度、阿里巴巴、騰訊）便憑借收集到的海量數據，持續強化其市場地位，已經在各自的經營領域成為了大數據寡頭。

跨界并購：跨界并購是指不同市場的經營者之間的集中，并購雙方的市場之間并無直接關系。[5]與傳統經濟不同，數字經濟領域的競爭逐漸向跨市場、跨領域的發展與合作轉化，[6]平臺通常以實現跨界競爭與平臺包絡為戰略導向，[7]采取線上線下融合、業務領域相互交叉的經營模式，形成完善的生態網絡以鞏固企業的優勢地位。這些企業往往以核心業務為中心，不斷擴展周邊領域。一旦數字經濟平臺企業在某一領域取得了競爭優勢，平臺上各類賬戶的關聯、長期累積的會員等級及使用習慣等都會使用戶不樂意轉向其他的產品，從而對平臺保持忠誠，產生一定的用戶黏性，并可以通過其綁定的用戶資源傳導至其他關聯或不相關市場上。如騰訊依靠其97.9%的市場滲透率，在轉向游戲、音樂、移動支付等領域時，自身也成為了“引流者”。同時，由于數字經濟跨界競爭的特性，相關市場的界限變得模糊。在Microsoft 收購LinkedIn 一案中，歐盟委員會便界定出個人電腦操作系統、辦公軟件、職業社交網絡服務、在線招聘、在線廣告等8 個相關市場，這給經營者集中審查工作的第一步——界定相關市場帶來了較大挑戰。

扼殺式并購：扼殺式并購是指在數字經濟市場中，占據市場主導地位的大型數字平臺為了消滅新生或者潛在的競爭對手，鞏固自身的壟斷地位，對初創企業采取的系統化、規模化的并購措施。“扼殺式并購”并非僅存在數字經濟領域中，但相比于傳統經濟領域，數字經濟領域的競爭依靠的更多是創新的技術和優秀的算法。初創平臺進入市場后，可以靠較低的成本以及網絡效應迅速威脅到大型平臺的地位。因此，數字經濟領域扼殺式并購多是大型平臺針對成立時間較短但發展速度快、具有較強競爭力的初創中小平臺企業發動的，且大型平臺往往在初創中小平臺企業的發展初期便對其發動扼殺式并購。在并購完成后，根據二者經營范圍的不同，大型平臺或依靠自身的流量進行“引流”搶占市場份額，或通過整合等方式徹底消滅潛在的競爭對手。Facebook的CEO扎克伯格就曾表示，為了防止Instagram在未來對Facebook造成威脅，消滅其潛在競爭力，Facebook必須對其發動收購。因此，傳統的實體經濟領域中，經營者集中的主體多樣，而數字經濟領域經營者集中的主體則多為大型平臺企業收購初創企業，[8]且數字經濟背景下的扼殺式并購的動機是消滅競爭對手，鞏固自身地位，發動速度更快、頻率更高。

（二）競爭效果的特殊性

競爭效果分析是經營者集中審查的重要步驟，然而，數字經濟背景下經營者集中的競爭效果具有不確定性。數字經濟領域的競爭是高創新性的動態競爭，其競爭的動態性集中體現在市場支配地位的不穩定與脆弱上。在傳統經濟領域，由于形成競爭勢力的時間較長，經營者還未能形成市場競爭力，相關市場可能就已經消失。但在數字經濟領域，平臺的發展幾乎不受地理空間、時間等的限制，只要企業掌握先進的科技或提供更優質的服務，便極有可能憑借“免費模式”成功吸引到用戶。同時，大數據的網絡效應決定了用戶數量與平臺獲取的數據量成正比。用戶數量越多，平臺可以收集到的數據越多，更能針對性地改進其產品，從而又能吸引更多的用戶，這種正向反饋機制使得掌握著數據優勢的經營者在瞬間形成市場勢力成為可能。因此，即便是占據絕對高市場份額的企業，也未必能擁有足夠支配市場的力量、長時間保持優勢地位。因此，平臺企業往往通過并購行為快速獲得數據、技術及相關產品，增強其市場競爭力。這是并購行為所產生的效率，也是大多數學者認為數字經濟領域的壟斷是“自然壟斷”、無需多加干預的理由。然而在這種所謂的“自然壟斷”外，大型平臺還可能通過并購行為發動“雙輪壟斷”，即運用杠桿將平臺的控制力從軸心市場擴散至輻射市場，強化自身優勢地位。[6]同時，大型平臺也可通過并購幫助初創企業在新領域取得快速發展。初創企業規模雖小，但創新能力強，發展潛力大，大型平臺可以其雄厚的資本和先進的技術支持初創平臺對數據、算法等進行優化，因此，并購之后初創企業的發展也難以準確進行預測。以騰訊公司為例，其近年在海外發動了高達300 余起投資，在國內通過“極光計劃”扶持初創企業，通過這一系列的集中行為，騰訊成長為全球最大的游戲公司。但并購行為并非都是成功的，2016 年騰訊收購了芬蘭著名游戲公司Supercell，該公司2015 年市值高達100 億美元，稅前利潤相當于騰訊2015 年凈利潤的22%。騰訊認為，該合并預期將產生經營協同效應以及規模經濟效應，然而在收購完成后，該公司的核心人物跳槽至另一家著名游戲公司米哈游，收購后的Supercell 公司的收入幾乎一直在下降，截至2021 年，該公司市值僅為110 億美元。

因此，在進行經營者集中審查時，反壟斷執法機構不僅難以對平臺發動并購的動機進行判斷，對并購企業的發展潛力、技術演進趨勢等也難以進行充分評估，傳統的靜態市場結構的判斷在此情形下可能發生錯判。

（三）集中標的的特殊性

為了實現規模經濟，快速進入市場，降低交易成本，分散經營風險，傳統經濟領域的集中行為關注被并購企業的生產能力、生產技術、原材料以及銷售網絡等線下實體資產。[9]數字經濟領域的集中標的則轉變成為數據、流量及知識產權、技術等。同時，集中標的的特殊性也加劇了經營者集中審查制度在數字經濟領域的不適配。

第一，數據成為集中行為關注的重點。數據是數字經濟的基本要素，不同于傳統市場的支配形態，數字平臺的市場競爭多以數據作為核心的競爭工具，依托算法實施競爭行為，其市場支配地位的形成在很大程度上依賴數據的收集與利用。平臺企業通過收集大量數據，依托算法對產品和服務進行升級，從而更具有針對性地為目標消費者提供產品和服務，以此穩固自身的市場地位。但平臺企業僅依靠自身進行數據收集需要耗費較長時間，而并購其他企業從而獲得數據則因其獲取數據的快速與便捷性獲得了大多數平臺企業的青睞。因此，數據成為當前經營者集中策略考慮的重要因素。

其次，平臺企業的主要盈利模式是將流量轉化成為經濟利益，故用戶數量及用戶關注度是平臺企業關注的重點。平臺往往采用集中的方式快速獲取較多的用戶，如Google 對Double click、Facebook 對Whats App 發動的集中，均是看中被并購方龐大的用戶群及其所能帶來的流量。出于對數據的需求，平臺往往采用“零價格”模式，導致了經營者集中審查中相關市場界定等的困難。

第三，在數字經濟市場上，企業的技術一旦落伍則很可能被淘汰，因此，知識產權與技術成為了平臺企業關注的重點，大多數互聯網企業將專利戰略作為競爭戰略。以Uber 為例，除自主研發外，其通過收購獲得了9 項網約車運營所依賴的關鍵技術專利，并通過與滴滴的合并，提升了合并后企業控制相關領域專利的能力。[10]再如騰訊公司從2018 年起便開始投資3A 游戲研發公司以抵御國內興起的3A 類游戲對游戲市場的沖擊，更于2021 年以9.19 億英鎊的高價全資收購了英國游戲開發公司Sumo Group，通過利用Sumo Group 的游戲研發技術，騰訊公司可以輕易地對抗國內甚至世界范圍內其他游戲公司在3A 類游戲方面的沖擊。數字平臺對于知識產權等無形資產的重視，也加大了進行事后救濟時采用結構性救濟的執行難度。

三、數字經濟領域經營者集中審查面臨的困境

（一）申報標準的滯后

實施經營者集中審查的原因是“該領域的經營者集中會改變市場競爭者的數量及該領域的市場競爭力量，進而影響市場競爭效果，從而可能破壞市場運行機制”。[11-12]但當前反壟斷法執法的主流理念為謙抑性執法，學界也一直將包容審慎作為經營者集中審查的態度。同時，并非所有的經營者集中都會造成對市場競爭的破壞。因此，我國同世界上大多數國家一樣，對于規模較小、影響較小的經營者集中案件進行過濾。

《國務院關于經營者集中申報標準的規定》第三條規定了達到營業額標準的經營者應當事先進行申報，未經申報不得實施集中。但數字驅動型經營者集中的主體存在一定的特殊性。數字經濟中，企業更迭速度快，初創企業規模雖小，但創新能力強，發展潛力大。超級平臺也不見得高枕無憂。因此，傳統的實體經濟領域中經營者集中的主體多樣，而數字驅動型經營者集中的主體多為大型平臺企業收購初創企業。如亞馬遜、谷歌、臉書等超級平臺所收購的企業中60%的企業成立時間在4年以下。通過這類并購行為，大型平臺可以消除潛在的競爭威脅，在快速獲得數據、技術及相關產品，增強其市場競爭力的同時，以其雄厚的資本和先進的技術為支持，加速初創企業在新領域的發展。而這些被集中的對象在開拓市場的初期，常采用免費、低價等模式吸引用戶，因此營業額通常較小，達不到申報的標準。在這種情況下，很多大型平臺的并購行為都未經申報審查便實施。如美團收購摩拜單車及大眾點評就因當時摩拜單車和大眾點評的營業額未達申報標準而免于申報。

其次，數據驅動型經營者所關注的并非單純的營業額增長，[12]其市場競爭力往往在于其是否在數據收集、處理等方面具有獨特的優勢上。同時，因為商業模式的不同，對平臺企業營業額進行計算的方式也存在差異。如對于僅提供信息匹配、抽取傭金等服務費的平臺經營者，營業額的計算一般限于其收取的服務費、傭金和抽成等。“相對于龐大的用戶量、數據量和平臺交易量，營業額難以準確反映其市場力量。”因此，以單一的營業額申報制度作為審查的申報標準在數字經濟領域難以適用。

（二）相關市場界定方法失靈

相關市場界定為識別經營者市場勢力、判定經營者行為的市場損害效果提供了場域，在各類反壟斷案件中均具有至關重要的作用。[13]傳統的相關市場界定方法主要考察商品的可替代程度，尤其是需求替代性。參考因素包括商品功能用途的需求、質量的認可、價格的接受度及獲取的難易程度等。但是這一界定方式在動態性強、以“非價格競爭”為主的數字平臺競爭領域卻難以適應。

首先，平臺企業多邊平臺的特性加劇了相關市場認定的難度。不同于單邊市場，作為多邊市場的平臺同時涉及多個不同的用戶群。在數字市場仲，平臺利用其技術優勢搭建數字平臺，以此為中心連結消費者、商家等其他市場參與者，消費者通過平臺實現交易、社交，商家則既可以平臺為媒介為消費者提供商品、服務、廣告，還可與其他商家形成上下游關系。在這種情況下，群體之間產生了相互關聯性，平臺對一個群體的價值取決于另一個群體的成員的參與人數，產生“交叉網絡效應”。為了充分利用這種交叉網絡效應，平臺往往采取明顯不同于單邊市場的競爭策略行為，對不同的用戶采取差別化收費模式。[14]因此，數字平臺給市場界定帶來的主要問題是平臺兩側用戶應該界定為同一個相關市場還是分開界定為兩個不同的相關市場。

同時，大多數情況下，數據并沒有直接交易，而是通過融入其他產品或服務進行交易，因此難以界定出單獨的相關數據市場。[15]在傳統經濟領域，產品的差異在外觀和功能上都較為顯著，但數字經濟領域動態競爭、跨界競爭的特點使得不同生態系統的市場范圍不斷擴大，產品需求替代性不斷提升，商品市場的邊界逐漸模糊，平臺企業的產品功能交叉的情形普遍存在，導致在經營者集中審查時，一種產品服務被歸入多個市場。如抖音等短視頻平臺，通過業務領域的不斷擴展，已經開始兼具電商、游戲娛樂的功能，在進行相關市場界定時，難以準確對其進行定位。因此，數字經濟領域經營者集中審查時，進行相關市場的界定存在困難。

其次，SSNIP測試方法的失靈。大多數國家反壟斷執法機構目前所采用的定量界定相關市場的方法為SSNIP 方法，我國也不例外。該方法以價格作為相關市場界定的核心要素，圍繞價格因素構建需求彈性分析，假設以小而顯著的幅度在一段時間內提高價格，消費者如果轉向其他替代產品，就將這些替代產品納入相關商品市場，直至消費者不再有其他轉向為止。傳統的經營者審查制度以價格理論為主要的依據，但數字經濟的非價格競爭模式使得這一方式難以適用。平臺通過“補貼”的方式吸引用戶，用戶通常可以免費使用平臺提供的服務，即便用戶事實上向平臺提供了個人隱私等數據，但在此情況下“小而顯著的價格提升”無法實現，SSNIP 方法無法對相關市場進行測算。這也導致大量提供免費服務的企業排除在經營者集中審查的范圍之外。

此外，在數字經濟領域的經營者集中審查中，即便解決了相關市場界定的問題，也會由于欠缺真實、具體、可量化的市場交易過程而難以準確評估企業的市場力量和對市場競爭的真實影響。[16]

（三）經營者市場力量認定困難

傳統的經營者集中審查假定被審查的企業以市場交易為中心開展生產經營活動，與市場支配地位的認定相似，傳統的經營者集中的競爭效果評估主要依賴于評估市場份額、市場集中度及進入壁壘等因素。[17]此時，以市場份額、營業額、交易量等作為經營者集中審查的標準是切實有效的技術手段。一般認為，企業的市場份額與市場力量呈現正相關，市場份額越大，企業實力越強，越能抵抗其他企業的沖擊，也越能主動發起反競爭的行為。

然而在數字經濟領域，這一認定方式也受到了不小的挑戰。平臺企業所提供的產品通常是服務型的數字產品，數字經濟領域的經營者往往通過提供免費服務的方式來吸引消費者，并不需要依賴于實體的銷售渠道。在此前提下，平臺的競爭潛力、利潤等均不再完全體現在營業額的高低上，以市場份額推定市場力量的方式難免不再合適。平臺企業的營業額和市場份額并不必然說明企業的實力及市場競爭力。動態性的競爭特點決定了企業能否在長時間內維持其市場份額尚不可知，贏者通吃，創新者同樣也可以實現通吃。土豆和優酷并購后市場占有率曾達80%，卻在接下來的市場競爭中很快被愛奇藝、芒果TV 等視頻網站取代就是很典型的例子。我國司法實踐也對此問題作出了一定的回應，在著名的“3Q 大戰”中，最高人民法院便做出了“互聯網行業的特殊性決定了不能將市場份額作為認定市場支配力量的唯一因素”的判定。可見在大數據的競爭中，以市場份額為中心的市場力量認定方式存在缺陷。

其次，數字經濟領域的經營者集中更加容易形成網絡效應，提高市場進入壁壘，影響實質性競爭評估的標準。一方面，由于網絡效應和鎖定效應，大型平臺企業往往通過并購的方式快速獲取海量的用戶數據。盡管有多數學者認為數據可以被多個平臺同時獲取，并不會抬高市場進入門檻，但數據的獲取往往通過投入資金或者技術的方式實現，平臺之間通常不會互相開放數據，占據市場優勢地位的平臺一旦在完成集中后實施數據封鎖，則會嚴重限制其潛在競爭對手的發展。另一方面，知識產權及技術標準容易成為新的市場進入壁壘。當前，知識產權與技術成為了除數據外平臺企業關注的重點，平臺企業的并購也多將知識產權作為交易的主要標的。若技術標準與專利相結合形成標準必要專利，則擁有標準必要專利的企業則可能會利用該項優勢阻止其他企業進入市場。

（四）對消費者福利考量的不足

《反壟斷法》將維護消費者福利作為立法目的，與此同時，《經營者集中審查規定（征求意見稿）》也將對消費者的影響作為經營者集中審查的重要因素。當前，數字企業特殊的競爭模式使得消費者福利更多地體現在創新、自由選擇權、隱私等非價格維度，在現行的經營者審查制度下，尚難以從該維度對消費者進行保護。

經營者集中在為頭部企業帶來市場份額的同時，也帶來了利益固化和損害消費者權益的隱患。大型平臺企業在完成集中、消滅潛在的競爭對手后，其市場優勢地位不斷得到強化，提高價格、降低產品質量等行為不再受到市場約束。如滴滴平臺在與優步中國實現合并后，便進行漲價。同時，平臺力量的加強倒逼平臺自我優待，鎖閉數據，導致其他競爭者難以獲取市場份額，這使得消費者喪失了與其他競爭者交易的機會。而由于平臺的鎖定效應，數據處理、轉移技術等被頭部企業掌握且不透明，在事實上導致消費者選擇權的缺失。

其次，消費者的隱私權益得不到保障。誠然，并非所有的數據都是隱私，但是經營者集中同樣對消費者隱私帶來難以預估的損害。消費者對于個人數據更難進行控制。平臺實際收集了哪些數據、未經本人授權的第三方是否訪問或使用個人數據等，消費者都無從得知。盡管《個人信息保護法》《數據安全法》等有關法律要求對數據的收集不得超過必要限度，不得侵害消費者的隱私，然而實踐中，數字市場熱點改變快，而集中后的企業競爭約束較弱，因此平臺更傾向于盡可能多地收集數據，并通過數據挖掘獲取更多的用戶信息，以應對市場挑戰。Facebook 在與WhatsApp 完成并購后，共享數據，修改了用戶隱私保護政策，從而可以針對用戶進行畫像，實現商業信息的精準投放。但是上述損害并非在提供數據時即時發生，因此執法機構難以界定該損害后果是否與經營者集中有直接的因果關系。

第三，對“創新損害”的認定存在困難。創新是數字經濟發展的基礎，是新進入市場企業趕超大型數字平臺的重要手段。創新水平不僅會影響市場競爭程度，還會通過產品或服務的傳遞影響消費者福利。[18]盡管有學者認為，數字經濟的網絡外部性使得平臺創新的預期和收益大幅度放大，因此平臺的創新動力也會隨之提高。但平臺企業取得市場優勢地位后，其自身的創新意愿降低，而為了維持其市場優勢地位，平臺企業往往采取一定的措施抑制潛在競爭對手的創新。平臺企業發起的經營者集中一方面提高了市場進入的技術門檻，使得新入者的創新積極性降低，另一方面，集中行為會在網絡外部性的影響下加劇“創新轉移效應”。占據優勢地位的平臺企業發動的“扼殺式并購”甚至會直接扼殺具有創新能力的潛在競爭對手。長此以往，經營者集中可能導致數字市場上創新的低效以及質量的下降，進而影響市場上創新供給的質量，最終影響消費者福利。但創新是一個動態過程，反壟斷執法機構難以在集中行為發生時便進行認定其會造成“創新減少”的競爭損害后果。

（五）競爭損害事后救濟效果欠佳

針對“具有或者可能具有排除、限制競爭效果，但反壟斷執法機構基于法定理由不予禁止的并購”，《平臺經濟領域反壟斷指南》《經營者集中審查規定（征求意見稿）》等法律文件均明確了結構救濟與行為救濟兩類救濟方案。在傳統經濟領域，市場結構和市場力量有較強的正相關關系，高集中度的市場結構往往代表著強市場力量，因此，采用結構性救濟，剝離合并方的資產、業務可以迅速恢復競爭性的市場結構，有效地消除并購行為引發的競爭損害。但受到網絡效應等因素的影響，數字市場上的競爭關注的主要是競爭過程而非市場結構，結構性指標與市場力量的關聯度弱，因此，對數字經濟背景下的經營者集中而言，結構性救濟難以發揮其效果。

首先，數字經濟背景下的市場發展瞬息萬變，結構性救濟難以對救濟實施過程中所發生的變化作出及時的回應和調整，容易給企業和社會帶來效益損失。不僅如此，即便拆分成功，拆分后新生的經營者能否在市場上存活尚不可知，其是否能夠降低反競爭效應和促進市場競爭也是未知數。[19]尤其在數字市場上，企業的并購往往跨界、跨業務，企業通過合并獲得功能性差異和互補性高的數據集合，這種并購對企業在不同市場上的競爭力提升具有不可回轉性，相比傳統產業并購，大數據驅動型并購后的企業市場力更難消除。

其次，結構性救濟往往采取拆分企業或剝離相關業務的手段。數字經濟背景下的經營者集中關注于數據、用戶注意力、專利等的搶占從而實現自身業務領域的擴張，《經營者集中審查規定（征求意見稿）》中創造性地將“數據剝離”納入了結構性條件，此時，若反壟斷執法機構將該部分數據資產或技術資產進行剝離，則與直接禁止合并沒有太大差異，而若選擇剝離其他對象，則該剝離是否具有可操作性以及對競爭損害是否能進行有效消除就需要進一步考量。

第三，拆分可能會造成更為嚴重的數據安全、隱私侵權等問題。盡管對平臺進行拆分可以阻止平臺資本的無序擴張，但有學者認為，拆分行為會犧牲平臺規模經濟和網絡效應所產生的價值和效率，拆分行為會對平臺的市場價值造成一定的影響，嚴重時甚至會削弱平臺開發產品的動力及能力，產生嚴重的“寒蟬效應”。[20]同時，拆分后的小平臺擁有了大量數據、技術等資源，但小平臺合規的能力和動力不足，難以對這些數據信息進行充分的保護，最終損害消費者福利。

四、數字經濟領域經營者集中審查制度的完善路徑

（一）申報標準的完善

申報標準在數字經濟領域的有效適用，是對數字經濟領域未依法申報經營者集中進行有效執法的重要前提。營業額這一量化指標與市場份額指標、資產總額指標等相比而言，準確性、可操作性、關聯性評估等方面的綜合衡量上具有較為突出的表現，因此應當肯定營業額標準的作用，并可在其基礎上引入其他標準進行完善。

1. 交易額標準的引入

與學者們提出的在營業額標準基礎上附加“直接接受集中影響的消費者數量”指標和對具有市場支配地位的經營者采取絕對申報的方式而言，交易額指標的可獲取性和確定性更高。交易額標準更加注重交易本身所體現的整體價值，該價值包含了相關并購交易所涉及的所有財產的價值和可能的收益，如支付的現金、投票權利、有價證券、有形或無形的資產、未來給付等。[3]同時，能通過對合同對價的數額評估衡量營業額指標難以覆蓋的特殊財產估值、企業估值及其他不可量化因素。數字經濟領域的并購常常發生在頭部企業與初創企業之間。盡管初創企業的營業額并不樂觀，但得益于其豐富的數據及先進的技術，這類經營者通常具有較大的競爭潛力，會在未來對現存經營者產生巨大的威脅。如Facebook 收購WhatsApp 的過程中，Facebook 曾與Google之間爆發過爭搶的價格戰。2012年，最初出價僅為2.5億美元，而當時坐擁月活躍用戶4.5 億、每日新增用戶僅百萬的WhatsApp在不久后便將收購價抬升到了190億美元。這是Facebook 近些年完成的最大的并購交易。從該案可以看出，交易額能更直觀地體現被集中經營者真正的經濟價值和市場潛力。因此，在數字經濟領域采用營業額標準+交易額標準的做法值得借鑒。[21-22]

2. 要求大型平臺報告集中行為

要求大型平臺對其將要發動的集中行為進行報告，這一做法類似于歐盟《數字市場法》中的看門人制度，當前，挪威已經在立法中設定大型平臺并購報告的特殊義務，法國、意大利等國家也表現出相關傾向。確立該項制度的難點在于明確負有報告義務的平臺的標準。

學者們目前提出了從法律上量化認定標準和實施平臺清單制度兩條路徑。數字市場發展具有動態性，平臺企業的地位具有不確定性，實施平臺清單制度，則需要由有關部門定時對該清單進行更新；如采用量化標準，則需明確劃分的標準。可采用的標準有市場份額、營業額、用戶規模、年度或月度用戶活躍數等。2021年10 月國家市場監管總局公布了《互聯網平臺分級分類指南（征求意見稿）》，將平臺根據年度活躍用戶、核心業務數量、市值等標準將互聯網平臺分為超級平臺、大型平臺和中小型平臺三類，若采用量化標準則可參照《互聯網平臺分級分類指南（征求意見稿）》的分級標準，規定超級平臺、大型平臺應該承擔并購報告義務。[23]

3. 引入流量作為申報標準

數字市場的經營者集中以用戶的數據和關注度作為重點，競爭的核心和關鍵是對于流量的爭奪。[15]隨著對數據流量及數據處理能力的爭奪成為數字平臺并購的主要動因，傳統的營業額標準無法回應該現狀。在Google 收購Double Click、Facebook 收購Whats App 等案件中，歐盟委員會便注意到流量對平臺企業的重要性。在進行競爭效果評估時，歐盟委員會考慮了流量數據及其帶來的價值。但由于平臺企業的規模效應和動態競爭的特性，在進行流量標準的確定時，應規定的時間周期不宜過長，否則難以準確反映平臺企業在并購發生時的經營狀況，可以并購行為發生之前一年內的企業流量總和作為申報標準。

（二）界定數字平臺的相關市場

1. 引入交叉網絡效應強度

平臺基于強交叉網絡效應而將不同群體用戶連結在一起并相互作用，實現共同的價值創造[14]。

交叉網絡效應直接作用于平臺定價決策，要求平臺同時考慮到對兩側用戶的影響。當處在多邊市場或涉及多邊用戶時，這種效應甚至會放大競爭損害，因此應當成為界定市場的重要因素。

在不同類型的平臺中，交叉網絡效應對于不同側用戶的影響可能為正也可能為負。比如在網約車、在線零售等平臺上，兩側用戶都具有較強的正交叉網絡效應，這主要是基于兩側用戶之間的數量正強化機制。而在搜索引擎、社交媒體等平臺上，用戶一側具有負交叉效應，而對廣告商一方則具有正交叉效應，因為這類平臺受廣告支持，平臺通過大量的流量吸引廣告商投資。所以，對于具有雙向交叉網絡效應的平臺而言，平臺對一側用戶的漲價會導致兩側用戶的流失，應采用單市場方法；對于單向交叉網絡效應的平臺而言，對一側用戶的漲價并不會導致兩側用戶的流失，故應采用多市場方法。但反壟斷執法機構在進行審查時，需全面考慮集中行為對平臺所有側用戶整體影響，根據個案的需要及競爭影響來進行界定。如在Google 并購DoubleClick 一案中，盡管Google是典型的多邊平臺，但因該并購僅對在線廣告市場產生競爭影響，故相關商品市場界定為單邊用戶的在線廣告市場。

2. 市場界定工具作用的厘清

首先，“免費”模式仍適用SSNIP 界定方法。經營者集中審查中SSNIP 界定方法失靈的主要原因是零價格模式導致“小規模但顯著”的價格上漲失去了意義。但實際上，消費者付出了個人數據，平臺通過大數據挖掘來使廣告投放、數字產品等更具有針對性，因此該種“免費”模式并非真正的免費。同時，由于平臺交叉的網絡外部性，任何一個市場的支配力量回通過網絡溢出效應傳遞到另一市場，使得經營者在另一市場上獲取利潤。且平臺界定的根本目的是判斷企業面臨的競爭約束，而商品或服務是否免費并不影響對平臺企業的競爭約束分析。如在微軟收購Skype 一案中，盡管所提供的服務均為免費，但歐盟委員會仍然將市場界定為在線通信市場。

其次，需要正確認識SSNIP 等市場界定工具的作用。經營者集中審查中對相關市場的界定是針對特定市場，重點分析涉案企業勢力構成競爭約束的力量，因此，相關市場界定的理論仍然有效。[14]市場界定的基本原則是反映競爭現實，相關市場的界定不應當局限于SSNIP 檢驗的方式，仍然可以通過個案的經濟現實，合理考慮交叉網絡效應和影響平臺競爭主要因素的影響來判定平臺的市場勢力。相關市場界定應當作為審查的便捷途徑而非必要的前置程序，擺脫數量化經濟分析工具的束縛，根據具體案件靈活運用定量或定性分析的方法。

（三）經營者市場力量認定的改進

在數字經濟背景下，單純的依靠市場份額作為衡量企業市場力量的指標很難對市場結構和競爭狀況進行真實的反映，因此，通過新設指標完善市場力量界定的因素刻不容緩。《平臺經濟領域的反壟斷指南》將交易金額、點擊量、活躍用戶數等作為計算市場份額的指標是對市場份額計算方法的補正，《經營者集中審查規定（征求意見稿）》將經營者集中行為對市場進入、技術進步、創新的影響作為考慮因素。但筆者認為，在數字經濟背景下進行經營者集中審查，要弱化相對靜態的市場結構和市場力量分析，在關注市場進入的難易程度的基礎上，更多地對平臺企業進入市場后的可競爭力進行分析。

基于數字平臺的網絡效應和鎖定效應的影響，用戶在考量關聯賬戶、數據遷移甚至是會員等級積累等因素的情況下，對于平臺具有較高的忠誠度，有一定的用戶黏性。商務部在《關于附加限制性條件批準谷歌收購摩托羅拉移動經營者集中反壟斷審查決定的報告》中指出，移動智能終端制造商以及開發商明顯對安卓系統有較高的依賴性。因此，相對高昂的遷移成本使得消費者通常不會選擇新進入市場的初創企業或新興企業。除此之外，技術創新壁壘也是數字市場進入壁壘之一。數字經濟時代的競爭，創新者才可以實現“贏家通吃”，因此，新興企業或初創企業想要在市場中獲得成功，就需要付出高昂的資金或技術成本，或復制頭部企業的成功技術，或研發更為先進的技術，提供更優質的服務。但這種技術壁壘對于初創企業和新興企業而言非常苛刻。雖然大型平臺企業通常抗辯稱數字市場門檻極低，企業即便實施大量的集中行為仍然不會影響其他平臺企業進入市場，但是比起市場進入門檻而言，平臺企業進入市場后是否能打破頭部企業的“用戶黏性”獲取一定的用戶量，并通過優質的服務穩固用戶，才應當是競爭效果分析的關鍵。

因此，僅通過市場進入的難易程度對經營者市場力量進行分析、認定顯然不夠，以進入市場后獲取市場份額的難易程度進行衡量似乎更為合理。

（四）競爭損害審查考量因素的完善

1. 完善創新減少的評價機制

新修訂的《反壟斷法》中明確將“鼓勵創新”作為立法目的。經濟學研究結果已經表明，至少在高度集中的市場，缺乏競爭會降低企業的創新動力。[24]美國《知識產權許可反托拉斯指南》中指出，“經營者集中減少了集中后的企業對產品或服務繼續進行技術改進的動力。”[25]因此，在傳統的市場份額和市場集中度繼續作為衡量市場競爭強度的主要因素之外，必然需要以進入壁壘和創新效率等作為輔助考量因素。[26] 但由于創新并非是顯性的外在指標，衡量創新較為困難。

對集中后企業創新減少的評估，應從經營者自身及其他市場主體兩方面展開。從經營者本身來看，可以結合相關數據資料，考察集中后的經營者是否可以通過創新吸引更多用戶或獲得更高的廣告收益，以此考察經營者的創新動力；其次，考察集中行為對經營者的創新能力的影響。數據收集、處理能力越強，經營者的創新能力也越強，所以與傳統經營者審查的重心不同，數字經濟領域的創新能力審查應重點關注數據的收集、處理能力。

從其他市場主體來看，需考察經營者集中是否減少了其他企業的創新。如滴滴與優步中國進行合并后，雖然所占據的市場份額接近90%，但提供同類服務的平臺還有神州、易道、T3 等，合并后的經營者仍需要重視技術和產品創新以保持市場地位，市場的競爭格局并未發生實質改變，所以滴滴和優步中國的合并并不必然對創新造成阻礙。但當集中的發生消滅了市場上的主要競爭對手時，經營者則很可能對數據等進行封鎖，從而造成創新減少，此時反壟斷機構應當主動介入對其進行審查。如經營者發起扼殺式并購時，則需要反壟斷執法機構審查集中行為是否會導致初創企業的創新項目停滯、造成創新產品的減少。阿里巴巴在并購了蝦米音樂、優酷視頻、土豆視頻、UC 瀏覽器、豌豆莢等一系列發展勢頭迅猛的初創平臺企業后，這些企業逐漸衰落退出市場。從并購結果來看，確難以證明阿里巴巴發動這一系列并購的主要目的是利用自身的資源幫助初創企業的創新發展。

2. 完善對消費者福利維度的考量

數據隱私保護是消費者福利的重要維度。盡管是否應當將隱私和數據保護水平納入審查范圍在學界仍然眾說紛紜，但實踐中，隱私與數據保護已經與反壟斷法建立起內在聯系，反壟斷法應引入個人數據與隱私保護作為對消費者福利維度考量的標準。

在“免費”模式下，消費者往往將平臺對隱私和數據的保護水平作為評價平臺服務質量的關鍵指標，經營者們為了滿足用戶對于隱私和數據保護的需求，會就隱私與保護的水平展開競爭。而集中后的經營者可能會通過修改隱私協議等手段擴大數據收集范圍，加大數據挖掘力度，從而降低消費者隱私與數據保護水平，損害消費者福利。數據隱私的確存在著評估、量化的困難，但不可量化并非是數據隱私不受保護的理由。

盡管施加反壟斷干預可能意味著限制部分數據的獲取與流動，但該類行為并非均要納入經營者集中審查范圍，只有當此類隱私與數據的減損需作為相關市場的一個競爭要素時，才需要進行審查。同時，消費者福利目標的反壟斷不僅需要通過反壟斷機關的公共執法，也要充分賦能消費者，確保消費者的隱私權、知情權、自由決策權和損害賠償權，建立多元的消費者權益保護通道。[27]

在經營者集中審查過程中，應當重點審查集中后的經營者對個人信息保護水平是否會降低、集中行為是否排斥個人信息保護水平更高的其他企業、集中是否明顯增加了企業違反個人信息保護法規的風險等。[9]同時應設立相應的救濟措施，對情節輕微的責令進行改正，對情節嚴重者應當進行罰款或否定其集中行為。

（五）行為性救濟的優先適用

首先，行為性救濟是謙抑理念的體現。依據反壟斷法作出的禁止經營者集中或附條件的集中是國家干預市場的方式之一，但若根據現行反壟斷法規范對互聯網經營者集中案件作出審查并做出結構性救濟的決定，對經營者而言往往是致命的干預，其本質在于以經濟法規范為依據的國家干預超出了必要的限度。[21]盡管美國、歐盟近些年似乎在立法上傾向于選擇結構性救濟，但我國數字市場發展情況與之均不完全一致。與歐盟相比，我國本土數字巨頭較多，數字經濟產業已成為我國經濟發展的重要驅動力，無法像歐盟一樣肆無忌憚地揮舞制裁的大棒。與美國相比，盡管我國的數字經濟在購物、娛樂等領域處于領先地位，但是缺乏像安卓系統、亞馬遜云計算（AWS）等原創技術驅動型的數字經濟內容，數字經濟增長的內在動力和上升空間存在不足。[28]因此，我國在競爭政策的制定、實施上既要充分考慮平臺企業發展的網絡效應、“贏者通吃”等特點，又要從效率提升和競爭損害正反兩面進行利益平衡，同時兼顧平臺企業的國際競爭力的提升。[29]因此，我國仍應當確立謙抑理念，尊重市場規律，維護市場機制。這意味著對于互聯網行業應該追求干預的范圍合理，干預程度適度，干預措施靈活，盡量小地對市場競爭機制造成扭曲和限制。不同于結構性救濟直接對市場力量進行轉移，行為性救濟主要是對集中主體的行為和權利進行約束，具有可調整性和可逆性。[22]因此，具有靈活性和可恢復性的行為性救濟應當成為首選的救濟措施。

其次，行為性救濟更適合數字經濟領域的經營者集中的救濟。一方面，附加結構性條件的限制執行困難。平臺企業的資產由有形資產和無形資產構成，在數字經濟市場的競爭中，數據、技術、知識產權等是平臺企業最為重要的無形資產，其競爭優勢有賴于這些無形資產的獲取與利用，若對其加以附加限制，則可能使得平臺企業喪失競爭優勢。同時，無形資產作用的發揮在很大程度上依賴于有形資產，對有形資產施加限制，則不利于我國數字基礎設施的完善，可能會造成社會公共利益的損害。其次，隨著平臺經濟發展跨界融合程度的加深，平臺企業之間通過交叉控股、相互參股的形式實現所有權的融合的現象比比皆是，平臺之間的關聯性強，平臺企業之間的利益關系更為復雜。如對京東附加結構性限制，則勢必會影響其第一大股東騰訊公司的利益。即便是能夠限制，也通常只能在短期內降低其市場勢力，但卻會造成效率與價值的雙重損失。[30]

另一方面，數字經濟中的經營者集中具有一定的復雜性。不同于其他產業，數字市場上的經營者集中所采取的限制競爭的行為主要表現為拒絕數據接入、拒絕技術許可、拒絕產品兼容等，如Google 公司要求蘋果公司不得內置其他搜索引擎以排除其他企業在該平臺上獲取數據的可能性。盡管在《通用數據條例》中，歐盟明確規定了數據主體具有可攜權，但超級平臺之間仍然有應對措施，安卓系統與蘋果系統就至今仍未能實現數據的互通。此時，使用結構性救濟不但成本高，效果還難以預測。行為性救濟的設計和適用圍繞開放救濟展開，開放救濟要求經營者開放基礎設施和網絡，許可關鍵技術或知識產權，剛好可以應對這類反競爭行為，可以針對性地解決互聯網行業拒絕開放造成的市場封鎖效應。同時，《經營者集中審查規定（征求意見稿）》中還創設“保持獨立運營、修改平臺規則或算法、承諾兼容或者不降低互操作水平”等行為性條件，該條款對于消除經營者集中帶來的競爭損害風險具有較為重大的意義。

但從我國現行規定來看，盡管《平臺經濟領域反壟斷指南》和《經營者集中審查暫行規定（征求意見稿）》均規定了反壟斷執法機構可以要求經營者開放網絡、平臺等基礎設施，但該條規定比較寬泛，仍需進一步細化開放的規則。[23]一是要解決開放的相關程序及費用的問題；二是要明確集中主體對相關技術設施的維護，保持其市場競爭力，維持涉及開放的資產質量。具體可以參照Google 收購ITA 公司時美國司法部在維持創新激勵方面所采取的平衡措施。在Google 收購ITA時，美國司法部對其附加的條件尋求消除封鎖效應包括：繼續開放相關市場軟件、授權ITA 公司所擁有的關鍵技術給其他競爭者使用、建立“防火墻”，防止谷歌接觸競爭對手在ITA 服務器上運行的專有軟件。在上述案件中，反壟斷執法機構充分認識到結構性救濟在數字經濟領域的“水土不服”，采取了行為性救濟，附加了一定的限制性條款，并取得了較好的效果。

因此，拆分、剝離等結構性限制條件作為事后救濟措施，在實踐中執行難度較大，而通過行為性限制條件作為附加條件具備更好的執行性，且預防屬性較為突出，比事后規制成本更低。