同人小說與原作著作權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)探究

李晏，鄭秋鷺

(廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院，福建 漳州 363105）

同人文化起源于19 世紀(jì)80 年代的日本，蓬勃于20 世紀(jì)70、80 年代，最早出現(xiàn)在漫畫領(lǐng)域。該文化傳入我國后，憑借互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，風(fēng)靡于小說文學(xué)領(lǐng)域并在短期內(nèi)形成巨大規(guī)模。同人小說，是指利用原有的動漫、小說、游戲、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)、背景設(shè)定等元素進(jìn)行二次創(chuàng)作小說。“同人”一詞最早源于《易經(jīng)》，意為天下大同時人的志向也相同。[1]該詞來自日語“（ⅵ）う（xii）（ix）”，指聚集在一起的一群志趣相同的朋友。日本早期同人文化中，同人創(chuàng)作是指自主的、非商業(yè)性的自我創(chuàng)作，相較于商業(yè)創(chuàng)作具有更自由的創(chuàng)作空間，以同人志為代表，本質(zhì)上是非商業(yè)性的原創(chuàng)出版刊物[2]。我國五四運(yùn)動期間，同人報刊風(fēng)行一時，魯迅和《現(xiàn)代文學(xué)》曾用同人刊物一詞指代非商業(yè)性的刊物，以陳獨(dú)秀等為主要撰稿人的《新青年》雜志，也于1918 年改組為同人刊物。結(jié)合來看，日本早期的同人志與我國新民主主義時期興盛的同人報刊具有類似屬性，均指志向相同的人自愿結(jié)合并共同出版的非商業(yè)性刊物。20 世紀(jì)70 年代，日本動漫產(chǎn)業(yè)空前發(fā)展使同人領(lǐng)域逐漸出現(xiàn)“衍生類”作品，該作品異于過往傳統(tǒng)原創(chuàng)作品，并逐漸取締原創(chuàng)同人作品在同人文化中的地位。同人文化傳入我國后，大眾對其認(rèn)識幾乎都是“衍生品”，并普遍將其定義為對原作的再創(chuàng)作。而近年來我國娛樂圈粉絲文化日益壯大，同人作品的定義又再次擴(kuò)大為對明星真人或原作的衍生。因此，同人的含義經(jīng)歷了從一開始的志趣相同的同好，到非商業(yè)性刊物，再到對原作、真人的再創(chuàng)作作品三個時期的轉(zhuǎn)變[3]。

1 同人小說的類型與法律屬性

1.1 同人小說的類型

根據(jù)創(chuàng)作內(nèi)容不同，同人小說可分為三類：①劇情再創(chuàng)作類。是指對原作的前傳描寫、后續(xù)發(fā)展續(xù)寫等，可能延續(xù)或改寫原作的故事走向，也可創(chuàng)建新的人物角色甚至改變原作的世界觀[4]。②人物再創(chuàng)作類。創(chuàng)作對象不一定是原作主角，由于讀者各有所喜愛，這也促成創(chuàng)作者在不脫離原作的基礎(chǔ)上對描寫不夠細(xì)致、塑造空間大的角色進(jìn)行再創(chuàng)作，使人物形象更豐滿。③背景再創(chuàng)作類。創(chuàng)作者可改變原作的時間、空間背景，如加入“星際”、“古代”、“異時空”等時空設(shè)定，構(gòu)建一個全新的格局。江南的《此間的少年》，就是在金庸小說的基礎(chǔ)上改變時代背景所創(chuàng)造的同人小說。當(dāng)然，這三種類型并非相互排斥，而是你中有我、我中有你的交叉關(guān)系。為了使創(chuàng)作更加豐富多樣，大多數(shù)創(chuàng)作者會同時選擇多種類型來進(jìn)行同人創(chuàng)作以增加其可讀性。另外，根據(jù)性質(zhì)的不同，同人小說可分為原創(chuàng)作品和演繹作品兩種類型。構(gòu)成演繹作品需滿足兩個要件，即獨(dú)創(chuàng)性和利用性。獨(dú)創(chuàng)性即其表現(xiàn)形式區(qū)別于其他作品。

1.2 同人小說的法律屬性

認(rèn)定同人小說的性質(zhì)屬于演繹作品需注意兩個法律問題：一是所借用原作中具有獨(dú)創(chuàng)性因素的內(nèi)容是否受到《著作權(quán)法》保護(hù)；二是受到《著作權(quán)法》保護(hù)的借用內(nèi)容在實(shí)質(zhì)上是否與原作構(gòu)成相似[5]。綜合《伯爾尼公約》及其他國家對演繹作品的認(rèn)定可得出以下結(jié)論：凡是改動原作產(chǎn)生的作品都可認(rèn)定為演繹作品。由于人類創(chuàng)造力和想象力的無窮性，演繹手法多種多樣，因此對演繹作品的認(rèn)定不應(yīng)局限于一定范圍的創(chuàng)作手法內(nèi)，而應(yīng)擴(kuò)大對演繹作品的理解，這也體現(xiàn)了《伯爾尼公約》相關(guān)條款的立法精神。同時，一件作品是否屬于演繹作品與其演繹行為是否有利于原作者、是否取得原作者事先許可并不直接掛鉤。不能因?yàn)檠堇[作品未取得原作者授權(quán)就否定其作為作品的既定事實(shí)，阻礙創(chuàng)作創(chuàng)新；也不能因?yàn)檠堇[行為有利于原作品和原作者就可不獲取原作者授權(quán)，不能以此為依據(jù)來縮小演繹作品的范圍。時代在變遷，社會在進(jìn)步，演繹手法也隨之廣泛增加。若為了原作者利益而不斷改變演繹作品范圍，會直接導(dǎo)致創(chuàng)作者對可創(chuàng)作范圍的認(rèn)知產(chǎn)生混亂，間接導(dǎo)致創(chuàng)作熱情驟減，阻礙創(chuàng)新發(fā)展。

同人小說以原作為基礎(chǔ)，不可避免會借用原作中的人物、背景等來進(jìn)行創(chuàng)作，因此對該類表達(dá)的分析尤為重要。作品的情節(jié)越是描述具體越具有版權(quán)性；而簡單、普遍的情節(jié)往往不受《著作權(quán)法》保護(hù)，不具獨(dú)創(chuàng)性。在某些情況，原作人物也受《著作權(quán)法》保護(hù)，可分為可視性人物和非可視性人物。可視性人物是原作者通過對人物外在形象的具體描繪形成的具有可視性的虛擬人物形象，如動漫《名偵探柯南》中的柯南，是一個小個子、圓眼鏡、藍(lán)西裝、紅領(lǐng)帶、腳踩滑板的形象，該形象就是獨(dú)創(chuàng)性因素的典型代表之一。非可視性人物，又稱文學(xué)人物，是原作者通過語言描述的人物形象，相較于直觀、可見的可視性人物，對非可視性人物的獨(dú)創(chuàng)性因素要求更嚴(yán)格。非可視性人物受到《著作權(quán)法》保護(hù)需滿足以下條件：①作品人物應(yīng)為獨(dú)立創(chuàng)造且是虛擬的。基于真實(shí)原型創(chuàng)作的人物形象屬于公共領(lǐng)域，作者無權(quán)禁止他人使用。②人物形象須進(jìn)行必要的加工，并與其他一般形象區(qū)分開來。若同時滿足以上兩點(diǎn)，該非可視性人物就具有獨(dú)創(chuàng)性。

同人小說在滿足第一點(diǎn)利用原作中的獨(dú)創(chuàng)性因素條件后，還要與原作在整體上具有實(shí)質(zhì)性相似。對于實(shí)質(zhì)性相似的判斷我國沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中多采用“抽象測試法”。[6]該方法最先由Hand 法官在“Nichols v.Universal pictures Corp”案中提出，應(yīng)以表達(dá)為內(nèi)容來判斷作品是否構(gòu)成侵權(quán)，并用抽象測試法把作品層層剝離進(jìn)行比較，判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。一般來說，對原作進(jìn)行續(xù)寫的同人小說會構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，因它借用了原作的人物、情節(jié)、沖突等，根據(jù)原作已有設(shè)定來推進(jìn)故事發(fā)展。該情況可直接認(rèn)定為利用原作受《著作權(quán)法》保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性因素并與其有實(shí)質(zhì)性相似，也就構(gòu)成原作的演繹作品。

2 同人小說與原作相關(guān)權(quán)利的沖突

由于同人小說具有創(chuàng)作依賴性的特點(diǎn)，作品不可避免會涉及原作內(nèi)容或主角姓名、背景等，若創(chuàng)作中對原作內(nèi)容利用不當(dāng)或有損主角名譽(yù)就可能與原作者產(chǎn)生權(quán)利沖突。為契合創(chuàng)作自由精神，減少創(chuàng)作成本，激發(fā)創(chuàng)作動力，厘清并協(xié)調(diào)同人小說創(chuàng)作者與原作者間的權(quán)利沖突勢在必行。美國一位學(xué)者將同人小說與原作之間可能產(chǎn)生的權(quán)利沖突歸納為：原作者可能不認(rèn)同同人作者的表達(dá)方式與作品完整度，也可能認(rèn)為同人小說的內(nèi)容與其后期對原作的修改有所重合而產(chǎn)生消極心理。因此同人小說著作權(quán)的法律爭議主要體現(xiàn)在與原作保護(hù)作品完整權(quán)及原作演繹權(quán)的沖突。

2.1 與原作保護(hù)作品完整權(quán)的沖突

《著作權(quán)法》2014 年版送審稿第十三條規(guī)定：“保護(hù)作品完整權(quán)即禁止他人曲解原作思想、篡改原作內(nèi)容的權(quán)利。其中歪曲及篡改的詞性均含貶義，是對事物本來面目的曲解，而修改僅是指對原作部分內(nèi)容的變更及對表現(xiàn)形式做出改變的行為”。[7]如此看來，同人小說對原作內(nèi)容的修改行為不會對原作著作權(quán)造成侵權(quán)，因其作品內(nèi)容不僅是對原作的簡單修改，而是附加再創(chuàng)作者情感和智慧的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的體現(xiàn)。但并非所有同人小說都不會對原作造成侵權(quán)，如果再創(chuàng)作者肆意歪曲、篡改原作內(nèi)容，曲解人物情感，丑化作者人格，損害作者名譽(yù)，即使之前已取得原作者的授權(quán)也不能逃避侵權(quán)責(zé)任。因此，同人小說并不侵犯原作完整權(quán)，但經(jīng)過原作者授權(quán)的演繹作品存在侵犯原作者合法權(quán)益的可能性。

2.2 與原作演繹權(quán)的沖突

在分析同人小說與原作的演繹權(quán)沖突前，先要明確非法演繹的同人小說也具有著作權(quán)。同人小說作為文字作品的一種，是著作權(quán)法明示保護(hù)的對象，即便是未經(jīng)授權(quán)的演繹同人小說也屬《著作權(quán)法》保護(hù)范疇；且根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第六條，創(chuàng)作者完成創(chuàng)作就可獲得著作權(quán)，即創(chuàng)作行為屬于事實(shí)行為。因此即便未獲原作者授權(quán)，非法演繹同人小說也依舊享有著作權(quán)。

目前，學(xué)術(shù)界對演繹權(quán)的爭論焦點(diǎn)在于：演繹權(quán)所限制的內(nèi)容究竟是演繹創(chuàng)作行為還是演繹作品的使用行為。演繹權(quán)的內(nèi)容包括對演繹創(chuàng)作行為的控制，若演繹人只是創(chuàng)作，而未將其公開發(fā)布或傳播，此時的演繹行為就屬于個人使用而不會導(dǎo)致侵權(quán)。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)作為著作權(quán)人的一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)益，是著作權(quán)人對作品使用、處分、收益的權(quán)利，演繹權(quán)無疑是屬于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的一類，因此只有將演繹作品投入市場才能使這項(xiàng)權(quán)利獲得經(jīng)濟(jì)意義。演繹作品產(chǎn)生于演繹權(quán)，正是演繹權(quán)的出現(xiàn)才會派生出演繹作品這一概念，演繹創(chuàng)作行為是同人小說創(chuàng)作者的自由，演繹權(quán)真正控制的應(yīng)該是演繹作品的使用行為，同人小說創(chuàng)作者應(yīng)就作品的使用用途向原作著作權(quán)人獲取授權(quán)。

綜上所述，未經(jīng)原作者授權(quán)而使用演繹作品的行為存在侵犯原作演繹權(quán)的可能性，此種使用行為主要分為線上發(fā)表和線下出版兩類。得益于互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，同人文化像一股颶風(fēng)席卷了網(wǎng)絡(luò)各個角落，因其分享、交流的便利，眾多同人愛好者多選擇將同人小說發(fā)布于網(wǎng)絡(luò)平臺，讀者須經(jīng)同人作者授權(quán)才能進(jìn)行傳播、轉(zhuǎn)載，這樣擴(kuò)大了同人小說的傳播范圍，減少了傳播成本。同時，侵犯原作演繹權(quán)的可能性也隨之增高。線下使用的行為主要表現(xiàn)為同人志，起初同人志的出版是非商業(yè)性的，因其印刷量小而印刷成本高，同人作者并不能從中得到經(jīng)濟(jì)利益；但如今隨著同人文化日益壯大，出版商和同人作者也開始發(fā)現(xiàn)同人志中蘊(yùn)藏的商機(jī)，許多同人作者通過淘寶、微店等平臺販賣同人小說，但線下出版的同人小說須經(jīng)原作者授權(quán)，不然會侵犯原作演繹權(quán)。

3 同人小說與原作相關(guān)權(quán)利沖突的協(xié)調(diào)路徑

3.1 明確演繹作品范圍，創(chuàng)造生存土壤

在立法上，我國對演繹作品沒有明確界定，社會大眾對其性質(zhì)也缺乏清晰認(rèn)知，往往將未經(jīng)原作者授權(quán)而利用其獨(dú)創(chuàng)性因素進(jìn)行創(chuàng)作的同人小說歸類為侵權(quán)作品，這也是阻礙同人小說順利發(fā)展的主因。《著作權(quán)法》第十三條中通過列舉“改編、翻譯、注釋、整理”四種演繹方式來替代界定演繹作品的內(nèi)涵，同時又在第十條規(guī)定改編權(quán)。不少學(xué)者因此認(rèn)為只要有獨(dú)創(chuàng)性，一切改變作品的方式均屬改編權(quán)認(rèn)可范圍，甚至包括翻譯、注釋以及整理，亦即改編與后三種演繹手法屬于包含關(guān)系，這幾乎詮釋了演繹權(quán)的涵義。而在《著作權(quán)法》第十三條中，法律將改編與這三種演繹手法并列，且無包含關(guān)系，這就造成法條之間相互矛盾，不利于實(shí)務(wù)部門的司法實(shí)踐。判斷作品是否屬于改編作品應(yīng)滿足兩個條件：①該作品已取得原作者授權(quán)；②該作品只改變形式或主要用途，而不改變原作主要內(nèi)容及精神。同人創(chuàng)作者在創(chuàng)作時需對原作內(nèi)容進(jìn)行大幅修改，并加以體現(xiàn)個人情感和思想的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，如改寫原作結(jié)局、改變故事走向、改換時代背景等。但在創(chuàng)作中，同人創(chuàng)作者不僅很難得到原作者授權(quán)，而且在創(chuàng)作內(nèi)容上更是無法做到對原作主要內(nèi)容的完全保留，因此同人小說無法納入改編作品的范疇。

為了促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的長遠(yuǎn)發(fā)展，保護(hù)同人作品的著作權(quán)益，為未來可能層出不窮的與同人小說類似的演繹作品構(gòu)建一套完整的保護(hù)體系迫在眉睫。在立法上，要明確演繹作品的內(nèi)容，引入演繹作品的概念。作為《伯爾尼公約》成員國，我國并未對演繹作品的相關(guān)規(guī)定做出公約保留，因此可參照公約的立法精神，增加演繹作品的上位概念，擴(kuò)大演繹作品的保護(hù)范圍。《著作權(quán)法》第十三條規(guī)定的利用“已有作品”，只是一種抽象的概括，如果要對其進(jìn)行補(bǔ)充和詮釋，可通過司法解釋途徑明確界定演繹作品范疇，將利用“已有作品”的范圍延伸為利用原作中受著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性因素。這樣一來，即便同人小說借用原作獨(dú)創(chuàng)性因素的行為不屬于《著作權(quán)法》所列舉的任何一種演繹方式，也可通過司法解釋的相關(guān)規(guī)定將其認(rèn)定為其他演繹作品。

3.2 適當(dāng)限制原作演繹權(quán)，拓寬發(fā)展空間

演繹權(quán)的產(chǎn)生是對原作者演繹市場著作權(quán)利益的保護(hù)，但我國《著作權(quán)法》對原作品演繹權(quán)呈過分保護(hù)趨勢，在原作與演繹作品發(fā)生沖突時，法律傾向于保護(hù)原作者利益，演繹作品通常處于弱勢地位，原作者與同人演繹作者存在地位失衡問題。因此，基于對原作者的個人利益與演繹市場的社會利益平衡保護(hù)的基本原則，《著作權(quán)法》可考慮對原作演繹權(quán)加以適當(dāng)限制。我國現(xiàn)行制度主要通過保護(hù)期以及合理使用來限制演繹權(quán)的擴(kuò)張，但這兩種制度的實(shí)踐效果不盡如人意。一方面，保護(hù)期制度可限范圍過窄。不同著作權(quán)保護(hù)期不同，《著作權(quán)法》對部分著作人身權(quán)的保護(hù)期限沒有限制，但發(fā)表權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)定了50 年的保護(hù)期。即作者終生及其死后50 年內(nèi)，他人若要以翻譯、改編、演繹及一系列可能涉及侵犯作者著作權(quán)的行為使用其作品，均需取得授權(quán)，但作品一旦超過保護(hù)期就自動歸入公共領(lǐng)域，為創(chuàng)作者共享。問題是能進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品是少數(shù)，且流傳時間較長，而同人文化愛好者多為喜好新鮮的年輕人，他們傾向于追求最新、最熱、最流行的文化，所依賴的創(chuàng)作對象絕大多數(shù)處于保護(hù)期內(nèi)，已進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品一般不在其再創(chuàng)作范疇內(nèi)，因此保護(hù)期制度所能限制演繹權(quán)范圍非常有限。另一方面，演繹作品不能適用合理使用制度。有學(xué)者認(rèn)為演繹類同人小說可通過適用合理使用的第一項(xiàng)規(guī)定來對抗原作演繹權(quán)，但筆者認(rèn)為演繹類同人小說不屬于合理使用的任一情形，包括第一項(xiàng)中的“個人使用”。個人使用范圍應(yīng)限制在個人及家庭范圍內(nèi)，不得以營利為目的。同人小說雖大部分不具商業(yè)目的，但從其發(fā)源背景看，同人作品的傳播與分享是同人文化發(fā)展的基礎(chǔ)，即使同人圈內(nèi)嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)載，但只要轉(zhuǎn)載行為存在，其本質(zhì)還是面向不特定大眾進(jìn)行傳播。不論是線上發(fā)表或線下出版的同人小說，其創(chuàng)作目的都是同好者之間的分享與交流，僅供個人及家庭范圍使用或欣賞的情況幾乎不存在，因此演繹類同人小說無法被納入合理使用情形。若要在我國現(xiàn)行的著作權(quán)法體系下建立有效的同人小說保護(hù)制度，可考慮采用分階段保護(hù)演繹權(quán)或以法定許可的方式來限制演繹權(quán)的擴(kuò)張。

3.2.1 分階段保護(hù)演繹權(quán)

我國為了平衡原作者和演繹作者之間的市場利益，對演繹作品適用版權(quán)分離保護(hù)，也即演繹作者只對演繹作品中由其創(chuàng)作的新增內(nèi)容享有著作權(quán)，而演繹作品中原作內(nèi)容的版權(quán)依舊屬于原作者。令人遺憾的是，演繹作品的魅力恰好在于對原作的增減或修改，其新增內(nèi)容和所借用的原作內(nèi)容本就是一個整體，舍棄原作內(nèi)容的演繹作品也失去了其存在的意義。同理，舍棄原作內(nèi)容的同人小說也不再是同人小說。演繹作品的設(shè)立不僅是為了保護(hù)原作者的演繹市場，也是為了保護(hù)演繹作者的合法著作權(quán)，而版權(quán)分離保護(hù)制度不僅不利于保護(hù)作品的完整性，還會抑制同人創(chuàng)作，消磨同人小說作者的創(chuàng)作熱情。

構(gòu)建一個合理平衡有效的同人創(chuàng)作保護(hù)制度，可采用分階段保護(hù)演繹權(quán)的方式保護(hù)原作者與演繹作者之間的利益：設(shè)定一個固定期限，在此期限前，演繹作品的著作權(quán)全部由原作者享有；在此期限后，演繹作品的著作權(quán)則全部由演繹作者享有。[8]該做法雖將保護(hù)期限分成兩階段，在雙方作者所能擁有的著作權(quán)時限上做出限制，但卻將演繹作品視為一個整體，保證了著作權(quán)人在保護(hù)期限內(nèi)能夠完整、有效地行使其著作權(quán)。此舉不僅保護(hù)了原作者的演繹權(quán)，也使得同人創(chuàng)作者擁有了自由處分、使用其同人小說作品的權(quán)利。

3.2.2 以法定許可限制演繹權(quán)

隨著時代的變遷，最初不具商業(yè)屬性的同人小說逐漸呈現(xiàn)出商業(yè)化趨勢。同人小說在現(xiàn)實(shí)生活中取得原作者授權(quán)幾乎不可能：①同人創(chuàng)作者一般都是普通文學(xué)愛好者，很難與原作者取得聯(lián)系，更不用說獲得其授權(quán)；②原作者就算知曉相關(guān)情況，也會合理懷疑演繹者可能出現(xiàn)的演繹不當(dāng)及對自己作品造成的負(fù)面影響，大概率不會予以授權(quán)；③即使原作者同意授權(quán)，演繹者也可能因?yàn)楦哳~授權(quán)費(fèi)最終選擇放棄。對原作著作權(quán)的過分保護(hù)，導(dǎo)致原作者完全掌控演繹權(quán)的使用范圍，出現(xiàn)權(quán)利濫用局面，一定程度上損害了創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，阻礙了同人文學(xué)市場的發(fā)展。

為解決這一問題，一是可采用法定許可的方法限制演繹權(quán)的行使以保護(hù)同人小說創(chuàng)作。使用法定許可限制演繹權(quán)擴(kuò)張，制定符合市場實(shí)際的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，可有效減少演繹者的授權(quán)成本，激發(fā)其創(chuàng)作熱情，鼓勵同人小說創(chuàng)作，以此推進(jìn)我國新興文學(xué)市場的進(jìn)步與發(fā)展。二是可在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上對法定許可制度進(jìn)行完善：①我國法定許可的適用范圍較窄，今后要擴(kuò)大其使用范圍，將演繹作品納入其中。②法定許可制度在一定程度上解決了同人創(chuàng)作者在創(chuàng)作前需得到原作者授權(quán)的難題，但在協(xié)商授權(quán)費(fèi)上仍處于劣勢地位。有關(guān)部門可建立一個談判交易平臺，制定合理的指導(dǎo)價格并引導(dǎo)雙方達(dá)成協(xié)議。③我國法定許可制度為著作權(quán)人設(shè)置了聲明保留的權(quán)利，如原著作權(quán)人濫用這一權(quán)利，同人創(chuàng)作者將不可避免地受到涉嫌侵權(quán)的指控。《著作權(quán)法》需對這項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行合理限制，為同人小說的發(fā)展壯大創(chuàng)造空間。