原理與徑路:有效辯護在我國的實現

顏河清

(東華理工大學 文法與藝術學院,江西 南昌 330013)

一、問題的提出:以聶樹斌案為切入

(一)案情梗概

1995年聶樹斌因犯故意殺人罪、強奸罪被河北省高院終審判處死刑立即執行,附加剝奪政治權利終身,同年被執行死刑。之后其母張煥枝走上了漫漫申訴之路,在多方的共同努力下,于2016年經最高人民法院第二巡回法庭開庭再審,撤銷原判,改判無罪。

(二)司法反思

縱觀聶樹斌案的發生,究其根源在于訴訟過程違反了法定程序原則,是對程序正義的踐踏。其不合規之處體現在諸如聶樹斌被抓后的前5日內獲取的訊問筆錄沒按規定入卷、代理律師多次申請閱卷被拒絕、律師在法庭上不能充分行使質證權利等等。如何在追訴犯罪過程中充分保障被追訴人的訴訟權益,發揮辯護職能作用,是理論界與實務界都不可回避的訴訟要題。被告人獲得有效辯護的深度與廣度,反映出國家法治水平的層次。辯護制度是國家法治化的方向標,是人權保障的參照系[1]?！靶淌略V訟的歷史就是辯護權擴張的歷史”[2],也是辯護制度不斷豐富與完善的晴雨表。

聶案再次表明,司法公正的實現,必須程序公證優先。切實保障辯護人能充分行使辯護權,是被追訴者獲得公證審判的充要條件,是司法文明的應然要求。聶樹斌案的再審改判無罪,再次彰顯法之正義價值,也引發社會深刻反思。

二、有效辯護法理釋義

(一)有效辯護的理論基礎

理論是實踐的先導,是制度和理念的靈魂,其作用在于解釋現象和預測現象[3]。筆者認為有效辯護主要源于以下三大理論的哺養。

1.程序正義理論

羅爾斯認為,“程序正義”是指做出任何集體決策的程序都應該符合一定的道德原則[4]。程序正義的最基本要求是:與訴訟結果有利害關系或者可能因該結果蒙受不利影響的人,都有機會參與到訴訟中,并得到提出有利于自己的主張和證據以及反駁對方提出的主張和證據的機會[3]。作為被追訴者,被告人享有獲得聽審的機會與律師幫助的權利,法官須“既聽取隆著者也聽取卑微者”,做到不枉不縱。一般認為,程序公正是保證實體公正的前提,也是正確選擇和適用法律、排除司法過程中的不當偏向并體現法律正義的根本保障[5]。有效辯護是程序正義的應然生成。作為程序正義核心要素,被告人有效參與或者獲得律師有效幫助,既是一種行為權利,又是一種程序活動與訴訟民主的體現[6]。

2.協同性辯護理論

該理論主張辯護人只是協助委托人行使辯護權,一切辯護活動的開展,要求辯護律師積極履行溝通義務與勤勉義務,積極聽取委托人的意見,陳述自己的辯護思路與擬發表的辯護意見,與委托人最大限度形成辯護合力,實現與控方相抗衡。特別是在法庭上,辯護人遇到自己的辯護意見與委托人有分歧或沖突時,必須沉著冷靜,及時調整辯護思路,切忌固執己見。作為刑事訴訟的必要參與人與委托人的利益保衛者,辯護律師要時刻秉承最大限度維護當事人的利益原則與作為協助者應遵守的義務,力爭辯護效益的最大化。

3.平等武裝原則

該原則是根植于普通法系和民法法系傳統的一個古老原則[7]。平等武裝原則關注參與訴訟雙方之間的公正的平衡,因而既適用于民事案件,也適用于刑事案件[8]。平等武裝原則體現著一種“實質平等”的觀念,要求參與訴訟的雙方在訴訟權利、攻防手段上保持大致的平等[9]。平等武裝原則要求法庭充分保護辯方行使辯護權,實現與控方展開平等對抗,實現被告訴訟利益最大化。

(二)有效辯護的訴訟價值

有效辯護原則的貫徹,是對刑事辯護制度的有益補充,其訴訟價值主要體現在以下三方面。

1.有效辯護有助于人權保障

《刑事訴訟法》第二條明確把“尊重和保障人權”列為我國刑事訴訟法的基本任務,意味著一切刑事訴訟程序的進行,都要以保障人權為基準,不得任意剝奪或限制訴訟參與人的訴訟權利,確保犯罪嫌疑人、被告人有權獲得有效辯護。辯護權的有效行使是衡量人權保障水平的重要標尺與評價系數。人權內容體現在刑事訴訟中,主要是指犯罪嫌疑人、被告人不受任意拘留和逮捕、訴訟權利不被非法剝奪、有權獲得法律援助等。辯護律師通過勤勉履職盡責,積極與委托人進行有效溝通,在遵循事實真相與法律規定的前提下,經過系列辯護行為的開展,幫助被告人實現訴訟利益最大化、獲得公正的訴訟結局就是人權保障的鮮明體現與現實寫照。

2.有效辯護有助于公平正義的實現

公正是一切司法活動的基本準則與價值取向,程序公正能為結果公正提供制度保障。有效辯護要求辯護律師在充分尊重客觀事實與法律規范的基礎上,收集一切有利于辯護所需的證據材料,恪守執業規范與倫理,仔細研判案情,采取合理而有效的辯護策略,幫助委托人實現訴訟可期利益,獲得公正裁決。

3.有效辯護有助于發揮以“以審判為中心”的應有價值

縱觀我國刑事訴訟法發展的歷程,既注重發揮公安、司法機關的職權與職責雙重功能,維護社會公共利益,又充分保障犯罪嫌疑人、被告人與刑事被害人的各項訴訟權利。無論是堅持國家追訴主義抑或當事人處分主義,都必須統一于“以審判為中心”,充分發揮證據裁判作用與辯護對抗功能,服務于庭審實質化。而庭審實質化的實現離不開對辯護權的保障[10]。以審判為中心要求專門機關和訴訟參與人的訴訟活動都必須服從服務于法庭審理,唯有經過控辯雙方的分庭抗禮和充分論辯,方能確保程序公正和結果公正的實現。

三、有效辯護在刑事訴訟中的實現路徑

(一)有效辯護的實現困境

合理對策的選用,取決于問題癥結所在。探尋有效辯護的實現路徑,必先破解阻卻有效辯護實現的困境。

困境之一:缺乏對律師辯護權的有效保障。雖然律師的“會見權、閱卷權和調查取證權”已在相關法律中明確規定,但實踐中仍然存在受限的會見、閱卷內容與次數的非必要限制及律師在場權的嚴重缺位,特別是調查取證權受限重重。自行取證首先需要征得對方首肯,申請調查取證需要得到法院、檢察院的嚴格審批,且多數情況下會以非“確有必要”事由駁回取證請求,導致關鍵證據無法獲取,嚴重影響辯護質量,極大降低與控方分庭抗禮效果,終致法庭辯論成色不足,背離審判中心主義價值取向。

困境之二:律師隊伍人才質量的不均衡、執業能力的不足及管理制度的不完善,共同掣肘著刑事辯護的質量與水平,有效辯護往往成為空談。在我國現有機制下,只要通過國家統一司法執業資格考試,申領律師執業證書,即可從事刑事辯護業務。這種低門檻的刑辯律師準入制度,直接影響刑事辯護質量,尤其在法律援助領域表現尤為突出。刑事辯護不同于民事代理,要求辯護人具備崇高的法律素養、深厚的專業功底與豐富的執業經驗,通過常識、常理、常情深入理解法律規定與法律精神。低門檻的準入制度,與刑事辯護的本來要求相去甚遠。同時法律援助制度的不完善與辯護不力懲戒機制的不健全,導致辯護人動力不足,成為有效辯護實現的桎梏。

困境之三:傳統的司法理念禁錮著司法者執念的與時俱進。在我國,長期存在著“重實體,輕程序”“重權力,輕權利”甚至“重國家,輕兩造”的傳統和文化[11],嚴重制約著專門機關的司法行為,忽略了對辯護人程序參與權的保障。色彩濃重的“偵查中心主義”過分渲染偵查人員的程序決定權,排斥辯護人在偵查階段的必要在場權,從而缺失了對偵查人員存在的違反偵查程序行為的監督與救濟,容易釀造冤假錯案。檢察機關獨享的程序監督權,同樣存在監督的真空。不受監督的監督權會失去監督本真,極易成為權力灰色地帶,誘發權力腐敗,戕害司法公正。過于倚重的偵控審一體化,弱化了辯護方參與的程序協助與監督功能,不利于庭審的真正實質化。

(二)有效辯護實現的具體路徑

如上所論,有效辯護的實現,存在多重困境。針對所存困境,科學的解決路徑突顯必需。

1.完善法律規定,破除律師行使權利藩籬

審判中心主義注重發揮庭審中控辯雙方的言辭抗辯功能與法院的居中裁判職能,控方與辯方為了使己方的訴訟主張能獲得法庭認可、提供的證據被采納,必將進行充分辯駁。因此,辯護律師在審前必須耗費大量的時間與精力去獲取證據,確保在法庭上能與控方相抗衡。然而,刑事辯護律師在以往的辯護過程中一直存在的“三難”:閱卷難、會見難、調查難的問題[12],困擾著律師的執業活動,束縛著律師對案件事實的全面了解、對重要證據的收集獲取。因為沒有證據的辯護注定是一場沒有結果的徒勞;沒有有效證據的辯護一定難以獲取積極的訴訟結果。同樣,無辯護律師參與的辯護不是一種完全意義上的辯護,難能體現平等對抗。事實上,在我國,控辯雙方在刑事訴訟中的“平等武裝”原則并未真正實現[13]。而在訴訟中獲得律師幫助能保障被告人從訴訟程序中得到最好的結果[14],所以,必須完善現有的法律規定,增補相關條款闕如,掃清有效辯護實現的“攔路虎”,確保律師辯護權實現到位。

(1)賦予辯護律師偵查階段以調查取證權與訊問在場權

首先,雖然刑事訴訟法第三十八條對辯護人在偵查階段享有的權利范圍予以了宣示,但并沒有賦予辯護律師有權向犯罪嫌疑人調查核實證據。這種規定:第一,違背了刑事訴訟的“平等武裝”原則,使得檢察機關在證據的占有上優勢更甚,傳統意義上的“控強辯弱”格局不能消除,控辯平等被架空;第二,不符合“審判中心主義”的內在要求?！皩徟兄行闹髁x”訴訟模式強化控訴與辯護的均衡對抗,嚴格遵循證據裁判規則。律師的及早介入,能夠多維度、全方位了解案情,掌握與控方在法庭相抗衡的證據材料。相較于會見與閱卷,通過調查取證得來的證據證明力更強,而且調查取證是辯護律師核實控方證據和發現程序違法的有效手段[15]。如2002年發生在河南的張紹友強奸殺人改判無罪案,就是因為偵查人員采取刑訊逼供手段,獲取非法“口供”而釀成的冤案。如果辯護律師在偵查階段享有調查取證權,類似冤假錯案盡可避免。偵查階段是調查取證的關鍵環節,有些證據一旦錯過則難以復歸。律師在偵查階段調取的證據,可以彌補因偵查機關的偏見而漏收的有利于犯罪嫌疑人的證據而帶來的缺陷,可以避免不必要的逮捕和起訴。

其次,刑訴法沒有賦予辯護律師在偵查階段享有必要的在場權。筆者認為,律師在場權的缺位至少存在三種缺陷:第一,不利于及時監督偵查機關的偵查行為。實證表明,造成錯誤裁判的最主要原因在于錯誤偵查,而偵查階段所犯錯誤往往難以彌補,即便是最優秀的法官、最無缺的審判制度,也難以挽救因偵查方向偏差帶來的消極后果。受偵查職權主義思想及信奉口供至上觀念的影響,偵查人員的刑訊逼供一直為社會所詬病。雖然刑事訴訟法明確在訊問過程中執行同步錄音錄像制度,然而由于缺失了辯護律師的在場監督,一旦犯罪嫌疑人或其辯護律師提出排除非法證據的主張,證明難度系數就會升級。原因在于同步錄音錄像資料被牢牢掌控在公安機關或人民檢察院,導致辯方因舉證不能而被法庭駁回申請。第二,犯罪嫌疑人在偵查階段負有如實回答與案件有關問題的義務的規定模糊。哪些屬于與案件有關的問題?由偵查人員自主決定,或存隨意可能,留有想象種種。這種權力的壟斷,無益于對偵查人員偵查行為實施監督。第三,辯護律師在場權理應屬于犯罪嫌疑人辯護權的有機組成。律師在場權的缺失,其實就是對犯罪嫌疑人辯護權的間接限制,有違程序公正,不利于推動偵查機關偵查能力的提升,不利于人權保障。

鑒于上述原因,辯護律師在偵查階段享有調查取證權和訊問在場權盡顯必要。于犯罪嫌疑人來說,偵查階段是“最危險和最可怕的階段”[16]。辯護律師的及早介入,能消減犯罪嫌疑人的憂慮、恐懼與脆弱心理。辯護律師在場能及時消除犯罪嫌疑人的孤立心理,緩解緊張情緒,排除心理壓力,積極配合偵查機關的調查訊問,提高偵查效率?？傊?律師在偵查階段的及時有效參與,可在一定程度上改變嫌疑人與偵查機關之間的力量對比,與偵查機關展開合理對抗,這對實現控辯平等具有重要意義[17],利于實現控辯對抗訴訟效果,符合以審判為中心的價值取向。

(2)調查令制度法律化,為辯護律師調查取證清除羈絆

根據刑事訴訟法的規定,辯護人調查取證需征得對方首肯。從權利屬性角度分析,該條賦予辯護律師的僅是一種資格,并沒有上升為法律意義上的權利。現實中被調查人會以各種理由拒絕辯護律師的取證請求,導致取證受阻。即便是《刑事訴訟法》第四十三條和《律師法》第三十五條明確了律師有請求檢察院和法院代為調查取證的權利,然而根據有關司法解釋,該權利的行使會受到一定條件的制約,且缺乏必要的救濟方式。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第五十二條之規定,申請調查取證需要滿足兩個條件:一是人民法院認為確有必要;二是不宜或不能由辯護律師自行完成。實踐中“確有必要”不易實現,而且“不宜或不能”收取的情形往往是指有些證據被有關機關占有,辯護律師無法自行獲取。再者《六機關規定》第8條也明確了律師的申請必須先經過審查,認為確有必要,才由法院或檢察院自行調取,律師無權參與。凡此種種規定,筆者認為至少存在三種弊端:第一,增加了法院、檢察院的工作體量,不利于其集中精力履行自身職責;第二,減少了辯護律師多維度接近并全面了解案件真相的機會,影響后續辯護活動的開展;第三,一旦辯護律師遇到阻礙,無法訴諸司法機關的強制調查。因此需要制定調查令制度,賦予調查令以法律效力,辯護律師可以排除一切外界干擾,有效地進行調查取證,提高取證效率,實現控辯對抗的司法利益最大化。當然,調查令的簽發,必須滿足一定條件,履行法定程序,防止律師調查取證申請權的濫用,減貶司法機關公信力。具體包括:第一,辯護律師持有有效的授權委托書或法律援助公函;第二,提交書面申請,且載明需調查取證的具體事項;第三,經人民法院或人民檢察院專門部門審核并予簽發。

(3)完善上訴案件審理方式,擴展辯護律師辯護權適用范圍

刑事訴訟法規定第二審人民法院審理上訴案件堅持書面審理與間接審理原則為主,開庭審理為補充,只有在上訴人對第一審法院認定的事實、證據提出異議、可能影響定罪量刑時,二審法院才開庭審理。哪些屬于“可能影響定罪量刑”的情形,刑事訴訟法并無明確,完全由二審法院自行決定,法院的自由裁量權被任意擴大,難免出現應當開庭而不開庭的程序違法情形,有損程序公正。一旦二審法院不開庭審理,辯護律師則無法直接參與庭審活動,從而失去直接面向法官發表辯護意見與提問的機會,不利于事實的認定與證據的甄別。因此,建議將刑訴法第二百三十四條修訂為:“被告人、自訴人及其法定代理人或經被告人同意的辯護人、近親屬提起上訴的案件,上訴人或其辯護人有正當理由要求開庭審理的,第二審人民法院應組成合議庭開庭審理”,確保有效辯護的全程化。

2.創設推廣新制度,為有效辯護的落實提供制度保障

法治化戰略目標的實現,需要有效的法律制度為基石。法治的本土化既要求立足于本國國情,亦需要借鑒它國的先進法律制度與經驗總結,為確保有效辯護制度產生實際的社會效益,可從如下方面另辟蹊徑。

(1)引進無效辯護制度

無效辯護是發端于美國的一種司法制度,指律師在辯護過程中違背基本的職業行為準則,為委托人提供的不盡職、不盡責的法律幫助[18]。根據英美判例實踐,案件進入二審程序,一旦一審辯護人的辯護被確認為無效辯護,原審法院的判決將被二審法院予以撤銷并發回原審法院重審。理由在于無效辯護屬于程序違法。無辯護不訴訟,無有效辯護非實質訴訟。無效辯護影響了被告人辯護權的實現,削弱了辯護制度的功能。無效辯護不但體現在委托辯護,同樣存在于法律援助情形,且發生概率更高。根源在于,首先是法律援助缺乏有效保障,經費嚴重不足,且地區差異明顯,法援律師報酬低下;其次,缺乏刑事辯護準入機制,良莠不齊的律師隊伍導致法援辯護質量參差不一。無效辯護制度的引入與實行,必將推動我國律師隊伍的建設,轉變律師的傳統辯護理念,增強執業責任感與職業倫理觀。

無效辯護的產生根本在于辯護人未盡勤勉義務,未能恪守本職,最終導致辯護不能產生應有效果。誠然,無效辯護不能完全等同于無效果辯護,二者不能混淆。無效辯護側重于綜合考察辯護人的執業態度、執業精神、執業能力與執業效果。此處的效果不能片面地理解為委托人得到了其主觀期待的結果。因為被告人所期待的往往是出于個人私利考慮、罔顧事實與法律的主觀意愿。而律師的辯護則必須忠實于事實,忠誠于法律,最后的裁判結果不受辯護人左右,唯有法官才有最終的裁決權。因此,認定無效辯護需要制定客觀、公正和科學的評判標準。因此,筆者認為判定無效辯護應同時滿足以下要素:第一,辯護人沒能積極、充分履行辯護職責;第二,辯護人的辯護存在主觀故意或重大過失;第三,委托人沒能獲取應有的正當訴訟利益;第四,辯護人的過錯行為與委托人的訴訟不利益存在直接因果關系。

總之,無效辯護制度能促推有效辯護目標的實現,能充分發揮辯護制度的訴訟功能,幫助被追訴者獲得應有的訴訟利益。

(2)推行刑事辯護準入制

我國律師執業實行登記許可制,只要通過法律執業資格考試,即可申領律師執業證,從事執業工作。從現有的申領程序看,律師執業前并不需要經過單獨的職業培訓與綜合能力考核,這種低標準的準入門檻,導致現有律師隊伍執業水平的良莠不齊,影響辯護質量。刑事處罰的結果主要表現為限制或剝奪人身自由,嚴重者剝奪生命。低水平、乏能力的辯護,難以帶來理想的辯護效果與公正價值的實現。因此,有必要執行刑事辯護準入制,制定統一的準入標準,采用統一的考評機制,從源頭上消滅無效辯護的不利因素。刑事辯護準入可以遴選高質量律師人才,吸納更多業界精英加入刑事辯護隊伍,提升辯護整體水平。實行刑事辯護準入制,符合“以審判為中心”訴訟制度改革的內在要求。首先,依法治國理念的題中應有之義。依法治國內涵豐富,要求廣泛。司法公正、司法文明、司法效率是現代司法所應然實現的基本目標。其次,促推辯護律師綜合素養的提升,扭轉刑事辯護不力、辯護率低下現狀,重塑刑辯律師形象與社會認同感。最后,推動律師隊伍建設,規范律師管理,發揮刑事辯護在綜合治理中的社會功能。法治化程度的高低能反映一國的綜合國力,刑事案件正確結案率的高低則能體現一國司法水平的文明與進步。當然,實行刑事辯護準入制,離不開制度的設計。

第一,在堅持現有律師執業證申領條件的基礎上,增設綜合素養考核程序。一是取得法律執業資格證書并在律師事務所實習滿一年;二是參加律師協會組織的專門崗前集中培訓3個月。培訓的內容可包括律師職業道德與職業紀律、律師管理法規、律師行為規范、律師執業技能、法律文書寫作等等;三是考核頒證。凡經考核合格者,頒發崗前培訓證書,持證上崗。

第二,實行刑辯律師級別制。根據我國刑事辯護率不高與辯護效果不佳的現狀,為扭轉刑事辯護的不利局面,建議采用“三級制”:一是取得律師執業資格,從事律師業務滿3年,可從事基層法院刑事辯護業務;二是在基層法院從事刑辯業務滿3年,考核合格,可從事中級法院一般刑辯業務;三是在中級法院從事一般刑辯業務滿5年且經特別培訓后考核合格,可從事死刑案件的辯護與中級以上法院的一般刑辯業務。

第三,實行刑辯律師淘汰制。以兩年為一個考核周期,由地方律師協會組織,邀請當地公、檢、法機關的資深人士及從事刑事法律教學與研究、具有高級職稱的專家學者共同組成考評小組,采取刑辯業績考核與現場答辯相結合的方式,給予總體評價。凡考核優秀者,頒發證書,列入律協建立的“優秀刑辯律師人才庫”;考核不合格者,直接淘汰,不能從事刑辯業務。

(3)完善刑辯律師全覆蓋制度

為解決我國刑事案件辯護率低下、辯護質量參差不齊、辯護流于形式和無效辯護時有發生的問題[19],最高人民法院和司法部于2017年發布《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》,選定北京等8省市作為試點范圍。在總結前期推廣經驗的基礎上,最高法、最高檢、公安部和司法部于2022年10月發布《關于進一步深化刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的意見》,要求將刑辯律師全覆蓋落實到位。但從實踐效果看,刑辯律師全覆蓋在縣域范圍尚未實現。因此,需要強化主體責任,切實解決律師資源、經費保障等方面困難,鼓勵具有律師執業證書的法律援助志愿者參與刑事法律援助工作,公檢法機關應加強與地方財政部門溝通協調,增加法援辦案經費,動態調整法援補貼標準,推行辦案補貼與服務質量掛鉤的差別補貼機制,提高經費使用效率,提升法律服務質量,從而實現從有形覆蓋向有效覆蓋轉化。

(4)完善律師執業懲戒機制

《律師法》對職業律師的不當執業行為,視其情節輕重,分別設置了紀律處分、民事責任和行政責任。懲戒制度的實行,有效規范了律師的執業行為,打擊了辯護不作為、辯護亂作為的不當辯護行為,整治了辯護亂象,維護了當事人的訴訟利益。但現有懲戒機制仍存不足,隨著律師隊伍的逐年壯大,律師個人素質的參差不齊,律師界失信現象已屢見不鮮。同時律師刑事犯罪時有發生。雖然《刑法》針對律師的嚴重失范行為規定有相應的刑罰,但入罪的范圍狹窄,如針對嚴重背信棄義的行為,缺乏相應的制裁手段。因此,建議在現有《律師法》規定的法律責任篇中增加“失信黑名單制”,將不履行忠誠義務的辯護律師列入“失信黑名單”,給予一定期限的執業暫停,并確定應履行的義務;在《刑法》中增加“背信棄義罪”,將辯護律師不忠實履行委托義務,給委托人造成嚴重后果或造成惡劣社會影響、情節嚴重的以犯罪論處,并同時宣告禁止令,以此懲戒律師的失范行為,維護律師形象,助力有效辯護。

四、結語

犯罪嫌疑人、被告人能否獲得有效辯護,關系其訴訟權益的實現。將有效辯護貫穿于刑事訴訟全過程,讓每一個被追訴者感受到辯護制度帶來的便捷,是訴訟正義的直觀表達。有效辯護的實現,能有效防止諸如聶樹斌案等冤假錯案的發生。辯護明真相,辯護示公正。唯有充分發揮辯護人的辯護智慧,為辯護人行使權利創設有利條件、完善相關法律規定與制度,方能激發辯護人的執業潛能與辯護動力,助力被追訴人獲得公證裁判。