著作權(quán)侵權(quán)認定規(guī)則的遺珠棄璧：“事實上相同”規(guī)則及其借鑒
——“鄭寶成案”再審判決引發(fā)的思考

王 清 周子新

（武漢大學信息管理學院，武漢，430072）

1 引 言

中國能在短短20 多年時間內(nèi)，以“獨一無二的速度”[1]建立與完善現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法律體系，與移植或借鑒域外相關(guān)法律不無關(guān)系。在此背景下，司法機關(guān)移植或借鑒域外司法裁判規(guī)則亦水到渠成：在著作權(quán)法領(lǐng)域，認定著作權(quán)非字面侵權(quán)或者部分侵權(quán)的“接觸+實質(zhì)相似”規(guī)則即是借鑒美國判例法的舶來品。經(jīng)由最高人民法院指導(dǎo)案例81 號，該規(guī)則已然成為中國法院適用的唯一規(guī)則：“判斷作品是否構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當從被訴侵權(quán)作品作者是否‘接觸’過權(quán)利人作品、被訴侵權(quán)作品與權(quán)利人作品之間是否構(gòu)成‘實質(zhì)相似’兩個方面進行。”[2]同時，美國聯(lián)邦巡回區(qū)法院判斷實質(zhì)相似的不盡相同的兩個方法——“抽象分離法”“整體觀感法”如影隨形地充斥中國法院判決：這些判決或者主張應(yīng)當擇一適用[3]，或者實際偏重于后者[4]，或者認為應(yīng)當兼采二者[5]。更有甚者，因事實問題得由陪審團認定之憲法與程序法規(guī)定的掣肘，美國法院判斷實質(zhì)相似的不盡相同的主體——“普通觀察者+專家證人”與“外行觀察者”之變種（“普通欣賞者”[6]“一般社會公眾和普通消費者”[7]“一般消費者”“專有技術(shù)人員”“專家證人”[8]）亦見諸人民法院判決或者包括最高人民法院法官在內(nèi)的法官論述。

然而，在幾乎全面借鑒判斷實質(zhì)相似規(guī)則的同時，人民法院卻未見或見棄該規(guī)則內(nèi)嵌的“事實上相同”（virtually identical）子規(guī)則。根據(jù)該子規(guī)則，如果原告作品享有“薄的”版權(quán)，被告作品的表達必須與原告作品相應(yīng)表達事實上相同才構(gòu)成侵權(quán)。反之，如果原告作品享有“寬的”版權(quán)，兩者的表達只需實質(zhì)相似即構(gòu)成侵權(quán)。換言之，與實質(zhì)相似相較，事實上相同是侵權(quán)成立更為嚴格的標準。原告版權(quán)的寬與薄取決于原告作品表達獨創(chuàng)性的強與弱。

2022年3月30日，浙江省高級人民法院就“鄭寶成案”作出再審判決[9]。在實質(zhì)相似規(guī)則系中國法院唯一適用規(guī)則的背景下，該案主要爭議焦點是被告的兔子銅雕（見圖2（右1—右3））是否與原告的兔子造型（見圖1（左1—左3））構(gòu)成實質(zhì)相似。一審、二審判決均認定不構(gòu)成，再審判決的結(jié)論則相反。

圖2 被告作品（右1—右3）

筆者認為，“鄭寶成案”本應(yīng)是人民法院直接適用實質(zhì)相似之事實上相同子規(guī)則的最佳案件。法律移植權(quán)威研究成果令人信服地告訴我們，為了適應(yīng)本土法律環(huán)境，被移植的法律或規(guī)則常常會發(fā)生變化[10]。但是，事實上相同子規(guī)則適用于中國司法實踐并不存在任何“水土不服”障礙，從而需要棄而不用。相反，若人民法院明確采納并恰當適用該規(guī)則，實質(zhì)相似認定的主觀性會相應(yīng)減弱，司法裁判的權(quán)威性與法律穩(wěn)定性會相對提升。

在評述該再審判決之前，本文首先梳理事實上相同規(guī)則的美國判例法，歸納該規(guī)則的淵藪、發(fā)展與規(guī)范化、機理，然后闡明人民法院直接適用該規(guī)則的可行性，以及適用時的主客觀努力。需說明的是，為篇幅計，本文通篇使用各個美國聯(lián)邦巡回區(qū)上訴法院的略稱，比如，“美國聯(lián)邦第九巡回區(qū)上訴法院”略稱為“第九巡回法院”。同時，人民法院判決的注釋僅列明法院名稱與案號。

2 美國判例法的事實上相同規(guī)則：淵藪、發(fā)展與規(guī)范化、機理

溯流求源，美國判例法之事實上相同規(guī)則的淵藪可能是與海圖、地圖等事實性作品侵權(quán)有關(guān)的18世紀英國普通法，美國少數(shù)地區(qū)法院和巡回法院通過換湯（表述）不換藥（內(nèi)容）方式予以承繼，并得到美國最高法院1991年“費斯特案”判決[11]的隱晦性首肯。此后，少數(shù)巡回法院進一步擴張該規(guī)則適用范圍，完善規(guī)則內(nèi)容，形成多數(shù)法院和美國版權(quán)局均認可的版權(quán)侵權(quán)認定基本規(guī)則。

2.1 美國判例法事實上相同規(guī)則的英國普通法淵藪

18世紀末期的英國尚未成為后來的海洋帝國，其中一個原因是英國的海圖出版遠遜荷蘭，坊間所見海圖基本上抄襲自荷蘭出版的海圖，且錯誤、遺漏處良多。為提高英國海圖出版質(zhì)量，滿足航海業(yè)擴張之需求，國內(nèi)海圖出版商數(shù)量漸增，競爭自然逐漸激烈，與海圖出版有關(guān)的法律爭議在所難免。倫敦地圖和海圖出版商約翰?漢米爾頓?摩爾先后三次被不同原告訴諸公堂，其中，1785年第一次的“塞耶訴摩爾案”被一些西方學者認為是西方知識產(chǎn)權(quán)法排名第三的經(jīng)典案例[12]。

在海圖和地圖被視為“事實性匯編作品”的當時語境下，英國王座法院的曼斯菲爾德法官在承認任何人均可利用海況等客觀事實的前提下，確立了海圖版權(quán)侵權(quán)認定的規(guī)則：被告的海圖與原告海圖的“相似度必須可能且合理地被認為是原告海圖的轉(zhuǎn)錄本，而且僅僅是轉(zhuǎn)錄本而已。”其中，“可能且合理地被認為”短語意為兩者并非“字面”完全相同，而“轉(zhuǎn)錄本”一詞則意為相同，該判決確立的事實性作品版權(quán)侵權(quán)認定規(guī)則無疑是被告作品與原告作品事實上相同。

100 余年后，英國王座法院1890年“勞倫斯案”判決針對另一類作品確立了幾乎相同的侵權(quán)認定規(guī)則。該案中，手握鉛筆在選票方框中打叉字形記號繪畫的版權(quán)人起訴被告類似繪畫侵權(quán)。該判決認為，原告的繪畫是對最常見對象的最粗糙或最普通或者最機械性表達，且鉛筆或握著鉛筆之手的繪制方法有限，因此，被告作品必須確保是精確的完完全全的復(fù)制品才構(gòu)成侵權(quán)[13]。最后，該判決將原告訴請定性為是對方框、叉字形記號、人手或鉛筆本身（即公有領(lǐng)域的常見對象）主張版權(quán)。因此，該判決亦是當今“不可避免使用的表達”或表達有限性司法規(guī)則的最早淵藪之一。

基于版權(quán)法律的承繼與相同的法律傳統(tǒng)，美國法院早期通常借鑒英國法院關(guān)于英國版權(quán)法相同術(shù)語的理解與解釋，比如，在面對申請酒類零售銷售許可證空白表格匯編是否構(gòu)成美國版權(quán)法規(guī)定的圖書之“新”問題時，下文提及的美國賓夕法尼亞東區(qū)巡回法院1888年“利特爾頓案”判決[14]明確承認這種借鑒。因此，美國法院諸多判決引用了前述兩個英國法院判決毫不足奇。更為重要的是，在美國最高法院1991年“費斯特案”判決隱晦性宣稱“事實匯編作品的版權(quán)是薄的”之前，該院1975年“艾肯案”、1984年“索尼案”判決[15]的注釋均引用了前述英國“塞耶訴摩爾案”判決，只不過引用的是曼斯菲爾德法官被高頻引用的著名警示語（防范版權(quán)判決兩種同樣有害的極端：剝奪版權(quán)人合法權(quán)益、回報與剝奪世人改進作品的機會，阻礙技藝進步）而已。在此背景下，美國法院隨后發(fā)展的事實上相同規(guī)則極可能受到前述英國普通法的影響。

2.2 美國判例法事實上相同規(guī)則的發(fā)展與規(guī)范化

在前述1888年“利特爾頓案”中，在借鑒英國法院判決承認空白表格匯編享有版權(quán)的同時，美國賓夕法尼亞東區(qū)巡回法院認為原告的版權(quán)僅僅禁止“轉(zhuǎn)錄”并出版這些表格，而被告的表格匯編印刷和出版了在大多數(shù)方面與原告相同的表格。曼斯菲爾德法官的“轉(zhuǎn)錄本”標準僅僅從名詞變?yōu)閯釉~而已。此后，美國眾多法院先是按照兩個彼此重疊的維度——作品類型與作品所表達的思想——確立基于個案的事實上相同規(guī)則，后以更規(guī)范性表述形成適用于認定所有作品類型侵權(quán)與否的事實上相同規(guī)則。

基于作品類型的事實上相同規(guī)則。針對匯編作品、歷史題材作品、民用建筑平面設(shè)計圖、逼真再現(xiàn)自然物或客觀事物的作品，美國諸多法院采用了字面不同但本質(zhì)相同的事實上相同規(guī)則。

就匯編作品而言，第十巡回法院1938年援引1888年“利特爾頓案”判決認為，原告保險合同匯編作品（其中，很多包含俄克拉荷馬州州法強制性規(guī)定的人壽保險標準條款）的版權(quán)只能禁止“以精確的或者實質(zhì)上如此的形式盜用版權(quán)作品”[16]，該標準在1958年被第二巡回法院關(guān)于同類作品的判決全盤接受[17]。1960年，隸屬聯(lián)邦第二巡回區(qū)的紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認為，第二個目錄出版商不能“整體地盜用”其前輩的研究[18]。隨后，該標準被第九巡回法院1987年、1989年分別關(guān)于知識問答型事實與不受版權(quán)保護的要素匯編作品的判決所援用[19]。1984年，在涉及縱橫拼字游戲攻略侵權(quán)糾紛中，第九巡回法院贊同美國版權(quán)法權(quán)威作者尼莫教授的事實性作品的侵權(quán)認定標準為“逐字復(fù)制或者非常接近的改述”[20]，該標準為該院1985年關(guān)于汽車散熱器目錄侵權(quán)糾紛案判決[21]援用。1991年，美國最高法院“費斯特案”判決隱晦性宣稱“事實匯編作品的版權(quán)是薄的”。同年，第二巡回法院援引該句，但隱喻且晦澀地認為事實匯編作品的薄版權(quán)并非“厭食癥患者”[22]。尼莫教授將“薄的保護”等同于要求證明“超實質(zhì)性相似”，并將第二巡回法院的厭食癥患者隱喻理解為“事實上相同并不等于絕對相同”[23]。1997年，第十一巡回法院全院根據(jù)“費斯特案”判決事實匯編作品的薄版權(quán)定性，將作品分為創(chuàng)造性、衍生性和匯編性作品，版權(quán)保護層級或程度依次逐漸遞減[24]。2018年，針對為確保準確性與功效而經(jīng)過復(fù)雜選擇過程完成的姓名與地址匯編作品，第九巡回法院將之定性為位于喬伊斯的《尤利西斯》與電話號碼簿之間，但更接近于后者。因此，侵權(quán)認定標準為“整體地盜用”，被告作品與原告作品80%匹配度不足以證明被告作品全部盜用了原告作品的表達[25]。

就與匯編作品部分重疊的歷史題材作品而言，在1960年基于二戰(zhàn)期間在硫磺島摺缽山插上美國國旗的海軍陸戰(zhàn)隊士兵海斯經(jīng)歷創(chuàng)作的電視片侵權(quán)糾紛中，紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認為，第二個歷史學家不能“整體地盜用”其前輩的研究[26]。在1980年與德國興登堡號巨型飛艇被毀歷史事實有關(guān)的版權(quán)侵權(quán)案中，第二巡回法院認為涉歷史作品的版權(quán)范圍是“狹窄的”，如果缺乏對其表達的“大規(guī)模篡奪”，侵權(quán)訴請少能勝訴。因此，在批準或者審查有利于被告的即決判決時，法院應(yīng)當確保涉案作品不是“事實上相同的”[27]。在2002年涉及原告以其二戰(zhàn)期間在菲律賓和日本的戰(zhàn)俘經(jīng)歷有關(guān)的個人回憶錄侵權(quán)糾紛中，第十巡回法院區(qū)分了具有不同獨創(chuàng)性的事實類作品：地圖、電話號碼簿與個人回憶錄。因事實類作品存在事實與想象相對比例的不同，且個人回憶錄涉及作者更多的創(chuàng)造性努力，該院認為該案不能適用“超實質(zhì)性相似”標準，而應(yīng)適用實質(zhì)相似標準[28]。

就同樣與匯編作品部分重疊的民用建筑平面設(shè)計圖而言，第十一巡回法院2008年援引“費斯特案”判決認為，因內(nèi)含太多不受保護的常見設(shè)計要素，這類作品的版權(quán)保護是“最少的、最狹窄的或者‘最薄的’”[29]；第二巡回法院2014年判決認為，設(shè)計師或建造師的版權(quán)是薄的，只有“非常接近的復(fù)制行為”才可訴[30]。第七巡回法院贊同建筑物平面設(shè)計圖版權(quán)是薄的，而且進一步明確，除涉案平面設(shè)計圖外，所有享有薄版權(quán)的作品，僅能禁止“極端接近的復(fù)制行為”，即，“事實上相同”[31]。

就逼真再現(xiàn)自然物或客觀事物的作品而言，紐約南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院1972年“人造茶香玫瑰花案”判決認為，這類作品的版權(quán)是“相對弱的”版權(quán)，被告的玫瑰花必須“幾乎或者絕對相同”才構(gòu)成侵權(quán)[32]。第九巡回法院1987年判決認為，判斷動物頭合成工藝品版權(quán)侵權(quán)的標準為“事實上相同”或“相同”[33]。此后，該院認為伏特加酒瓶照片、以玻璃杯為培養(yǎng)基的水母雕塑、傳說中的神獸獨角獸雕塑的版權(quán)是薄的，只能禁止“事實上相同的復(fù)制行為”[34]。當作品并非逼真再現(xiàn)自然物，而是以自然物作為裝飾性元素，比如花卉圖案的布匹設(shè)計，該院認為這種布匹設(shè)計享有的版權(quán)并非薄的，并不必然要求被告的設(shè)計事實上相同才構(gòu)成侵權(quán)[35]。

基于作品所表達思想的事實上相同規(guī)則。如前述，作品類型與作品思想是兩個彼此重疊的維度，前述基于作品類型的許多判例或多或少地亦同時基于作品思想維度。之所以重疊，蓋因版權(quán)法核心原則——思想表達兩分原則使然。該原則當中的“思想”原本僅限于抽象的思想（信息）與事實，之后的判例法運用思想表達兩分原則及其衍生原則（思想表達重疊原則與不可避免使用的表達原則）逐步擴展思想的范疇，囊括“程序、方法、系統(tǒng)、操作方法、概念、原則或發(fā)現(xiàn)”，并于1976年成文于現(xiàn)行美國版權(quán)法第102 條（b）款。在此背景下，美國法院同時考慮作品類型與作品思想（與表達重疊的思想，或者思想不可避免的表達）進行侵權(quán)認定便在所難免。

在美國，思想表達重疊原則的確立與1977年“克羅夫特案”的被告抗辯不無關(guān)系。該案被告的商業(yè)廣告未經(jīng)許可使用原告兒童電視連續(xù)劇的角色、片段和其他版權(quán)客體。被告援引美國各級法院基于被告作品與原告作品“幾乎相同”的事實而認定侵權(quán)的眾多判例，主張該案亦應(yīng)當適用該標準。第九巡回上訴法院以被告援引的該院1971年“蜜蜂別針珠寶案”[36]判決為例，將這些案件體現(xiàn)的幾乎相同的事實歸因為涉案作品的表達與思想難以區(qū)分。在此基礎(chǔ)上，該院明確確立了“當思想與表達重疊之時，版權(quán)禁止的只不過是對該作品相同的復(fù)制行為”，“不可或缺的表達被僅僅賦予這種微不足道的保護，因為其如此接近于不受保護的思想本身”，并為該院1988年“跆拳道電子游戲案”判決[37]援用。然而，1987年，在涉及提高電子游戲得分攻略方面，該院將侵權(quán)認定標準重述為“事實上相同”[38]。1979年，在涉及解決問題能力培訓資料侵權(quán)糾紛中，隸屬于第六巡回區(qū)的密歇根東區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院同樣認為，與解決問題能力有關(guān)的諸概念的表達方式有限，原告培訓資料享有的版權(quán)因此是“薄的”[39]。該判決是筆者能夠發(fā)現(xiàn)的、先于美國最高法院以“薄的”一詞定性相關(guān)作品版權(quán)保護程度的判決。此后，以思想表達重疊導(dǎo)致表達有限性為據(jù)，美國法院主張涉案作品若與有限表達有關(guān)，其侵權(quán)認定標準是事實上相同的美國相關(guān)判例不勝枚舉，比如，伏特加酒瓶照片、水母雕塑、比例夸張的有吸引力的年輕女性時尚娃娃（芭比娃娃）[40]、隱藏蔬菜菜泥的兒童減肥菜譜[41]、表達佛之吻的耳環(huán)[42]、高爾夫游戲控制面板說明[43]等。

在某些情形下，兩部作品之間的某些相似是必然的且因此不構(gòu)成侵權(quán)的美國系列判例法是不可避免使用的表達原則的前身。這些情形包括：描述相同對象、具有共同來源、符合某些規(guī)則、旨在實現(xiàn)相同目標。自從加州南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院1942年判決[44]正式使用不可避免使用的表達原則之后，該原則便成為前述這些情形不構(gòu)成侵權(quán)的“原則性綽號”[45]。當然，不可避免使用的表達原則主要與原告表達是否享有版權(quán)有關(guān)，該原則在侵權(quán)認定方面的作用體現(xiàn)在侵權(quán)比對時排除不可避免使用的表達。比如，第九巡回法院1984年縱橫拼字游戲攻略判決認為，不可避免使用的表達原則也說明表達的思想不同，實質(zhì)相似標準也不同：即便被告逐字復(fù)制了原告表達，亦不構(gòu)成侵權(quán)，從而推翻沒有排除這些相同表達的一審判決[46]。

事實上相同規(guī)則的規(guī)范化。美國判例法事實上相同規(guī)則的規(guī)范化體現(xiàn)在四個層面。其一，規(guī)則文字上，“薄版權(quán)僅能禁止事實上相同的復(fù)制行為”成為標準表述；其二，規(guī)則適用范圍涵蓋全部而非部分作品類型；其三，薄版權(quán)的判斷標準統(tǒng)一并規(guī)范化；其四，規(guī)則適用步驟與標準的明晰。

在規(guī)則文字方面，第九巡回法院1994年“蘋果計算機圖形界面案”判決[47]率先在計算機程序非字面侵權(quán)認定時使用“薄版權(quán)僅能禁止事實上相同的復(fù)制行為”，即，首次將美國最高法院“費斯特案”判決的“薄的”與該院曾使用的“事實上相同”而非“整體地盜用”“逐字復(fù)制或者非常接近的改述”結(jié)合使用。兩年后，第十一巡回法院在其第一個計算機程序侵權(quán)案判決中采納第九巡回法院的前述表述，并在注釋24 中認為，“整體地盜用表達”與“事實上相同”已被作為同義詞使用，“盡管我們更喜歡后者”[48]。該院2020年判決[49]認為，“事實上相同標準起源于”第九巡回法院的“蘋果計算機圖形界面案”。

在規(guī)則適用的作品范圍方面，第十一巡回法院2007年涉及游艇信息匯編侵權(quán)案判決曾經(jīng)認為，該院采納的第九巡回法院的事實上相同規(guī)則僅適用于計算機程序非字面要素匯編的侵權(quán)訴請，從而拒絕在該案適用[50]。然而，這是對第九巡回法院“蘋果計算機圖形界面案”判決的誤讀，因為該判決言明，適用事實上相同規(guī)則的“三步驟”分析法亦適用于“其他案件”。而且，這種誤讀在第九巡回法院將該規(guī)則適用于音樂作品的事實面前不攻自破。比如，涉案版權(quán)音樂作品并非少數(shù)常見音樂要素的簡單匯編，第九巡回法院2018年判決認為其版權(quán)不是薄的，原告無需證明事實上相同[51]。相反，涉案的8 個音符的循環(huán)旋律片段屬于常見的音樂素材，且其組合的選擇和安排缺乏獨創(chuàng)性，該院2020年全院重審判決附議法官沃特福德認為應(yīng)當適用事實上相同而非實質(zhì)相似標準[52]。在該案全院重審時，美國版權(quán)局罕見地提交了支持被告的“法庭之友”（該局通常只在美國最高法院審理的案件中提交法庭之友），主張本案應(yīng)當適用事實上相同而非實質(zhì)相似規(guī)則，并認為該“原則”的適用不考慮版權(quán)作品的類型[53]。為回應(yīng)版權(quán)局的法庭之友，原告提交的補充說明認為，薄版權(quán)不適用于藝術(shù)作品，而是適用于功能性的、事實驅(qū)動的作品或者不可避免使用的表達之版權(quán)。從該院全院判決視之，原告上述主張顯然未獲支持。同樣，涉案音樂作品的8 個音符由常見的小半音音階構(gòu)成，且其組合缺乏獨創(chuàng)性，該院2022年判決維持了適用事實上相同而推翻陪審團實質(zhì)相似認定的一審判決[54]。

在薄版權(quán)的認定標準統(tǒng)一與規(guī)范化方面，第九巡回法院《民事陪審團指導(dǎo)模板手冊》確立了“作品僅僅體現(xiàn)版權(quán)所必需的最低程度的創(chuàng)造力”之判斷標準[55]。而且，為了回應(yīng)美國版權(quán)局等眾多主張適用事實上相同規(guī)則的法庭之友，在前述2020年全院重審判決注釋13 當中，該院將薄版權(quán)判斷標準進一步合理解釋為“可獲得的創(chuàng)造性選擇的范圍狹窄”。

在明晰規(guī)則適用步驟與標準方面，第九巡回法院1994年“蘋果計算機圖形界面案”判決確立了適用于所有案件的三步驟分析法：（1）原告明確指控的雙方作品相似性的來源；（2）利用分析性剝離法，且必要時借助專家證言，法院確定任何被控近似特征是否受版權(quán)保護。首先分離不受保護的思想，然后從普通消費者視角，對受保護的表達適用思想與表達重疊與不可避免使用的表達等限制性原則。（3）確定原告版權(quán)的范圍，即，確定其作品是否享有“廣泛的”還是“薄的”保護。然后，整體比較作品是否實質(zhì)相似還是事實上相同。關(guān)于整體比較的標準，該判決依據(jù)先例再次明確，整體比較作品之前，必須過濾掉不受保護的要素。換言之，所謂整體比較之“整體”僅限于原告作品應(yīng)受保護的表達之整體。

2.3 美國判例法事實上相同規(guī)則的機理

美國判例法事實上相同規(guī)則的確立與運用與美國《憲法》第1 條第8 款規(guī)定的版權(quán)法實用主義立法目的密切相關(guān)，即，“促進科學和實用技藝的進步”。促進作品的創(chuàng)作與傳播是該立法目的的重要部分。為實現(xiàn)鼓勵作品的創(chuàng)作與傳播目的，保持思想的公有領(lǐng)域創(chuàng)作素材地位或者維持一個“思想的自由市場”至關(guān)重要。為此，在確立獨創(chuàng)性這一版權(quán)保護必要條件的同時，司法實踐逐步確立了思想表達兩分、思想表達重疊、不可避免使用的表達等限制性司法原則。

就具體的侵權(quán)認定標準而言，假如在1785年首創(chuàng)“轉(zhuǎn)錄本”侵權(quán)認定標準之時，曼斯菲爾德法官主要是出于鼓勵新海圖糾正舊海圖的錯謬之實用主義目的的話，英國王座法院1890年“勞倫斯案”判決的“鉛筆或握著鉛筆之手的繪制方法有限”論理便已是更規(guī)范意義上的論斷。

由圖3可知，添加食鹽濃度對魯氏酵母菌的生長影響較大，食鹽濃度越高，抑制越明顯。在食鹽濃度為2%時，魯氏酵母的生長未發(fā)生明顯變化；當食鹽濃度為4%～6%時，吸光度值有緩慢降低趨勢，但仍處于良好狀態(tài)；食鹽濃度達到8%時，吸光度值下降明顯，魯氏酵母菌的生長趨于緩慢。因此，魯氏酵母菌能夠耐受6%的食鹽濃度，就此項指標而言，其可作為發(fā)酵劑使用。

表達方式之所以有限，蓋因創(chuàng)作空間受到限制。根據(jù)人類創(chuàng)造力研究的“4C”模型理論，人類創(chuàng)造力存在“大的”“專業(yè)”“小的”“微型”之別，分別對應(yīng)“公認天才的創(chuàng)造力”“非天才型專家的創(chuàng)造力”“正常人的日常創(chuàng)造力”“每個人在學習過程中新穎且有意義的發(fā)現(xiàn)”[56]。盡管該模型以不同人的知識與能力本身區(qū)分創(chuàng)造力，文學藝術(shù)作品的創(chuàng)作受諸多外部因素限制，并進而導(dǎo)致創(chuàng)造力差別卻是不言自明的常識。比如，根據(jù)國際民航組織《機讀旅行文件》和中華人民共和國公安部《出入境證件相片照相指引》，護照照片在人像位置、服裝、光線與曝光、背景、姿態(tài)、臉部表情、眼鏡、質(zhì)量等多方面均有嚴格要求，護照照片的拍攝者行使自由和創(chuàng)造性選擇的空間被極大限縮，護照照片體現(xiàn)的創(chuàng)造力幾乎為零。相反，男孩遇見女孩之浪漫小說經(jīng)典基本思想、外星人入侵地球之科幻小說創(chuàng)作空間較大，眾多表達方式可供選擇。

受限的創(chuàng)作空間大與小是一個相對概念，并因此與可供選擇的表達方式多與寡或者表達獨創(chuàng)性強與弱呈正比關(guān)系。另一方面，知識產(chǎn)權(quán)保護基本原理之一是，創(chuàng)新程度的強與弱與創(chuàng)新成果的知識產(chǎn)權(quán)保護強度的強與弱或者保護范圍的廣與窄呈正比關(guān)系。在專利法領(lǐng)域，發(fā)明創(chuàng)造獲得專利保護的必要條件不僅包括新穎性，而且包括創(chuàng)造性。若一項發(fā)明是某一技術(shù)領(lǐng)域的突破性基礎(chǔ)技術(shù)方案，比如曾經(jīng)的“摩斯代碼”，其權(quán)利要求主張的保護范圍之廣泛甚至涵蓋基本技術(shù)原理；在外觀設(shè)計專利或設(shè)計法領(lǐng)域，明顯區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計或組合的獨特設(shè)計特征對普通消費者的整體視覺效果影響的權(quán)重更大，權(quán)利人侵權(quán)訴訟的勝訴可能性更大；即便不以鼓勵創(chuàng)造力為己任的商標法領(lǐng)域，商標的顯著性越強，與之近似的商標被認定導(dǎo)致消費者混淆的可能性越大。因此，強顯著性的商標享有的保護范圍或強度比弱顯著性的商標更廣或更強。在著作權(quán)法領(lǐng)域，上述基本原理體現(xiàn)為，可供選擇的表達方式多與寡或者表達獨創(chuàng)性強與弱決定了著作權(quán)保護程度或范圍的強與弱或者廣與窄。

創(chuàng)作空間較大的，因可供選擇的表達方式較多，合理之人通常不容易注意到兩部作品表達之間的較小區(qū)別，這些較小區(qū)別因此對兩部作品表達的相似性判斷不會產(chǎn)生顯著影響。被告即便復(fù)制原告作品的表達數(shù)量較少或者“字面”變化較大亦缺乏合理性。此時，貫徹強保護程度或廣保護范圍的恰當侵權(quán)認定標準就是實質(zhì)相似。反之，創(chuàng)作空間較小的，因可供選擇的表達方式較少，合理之人通常更容易注意到兩部作品表達之間的較小區(qū)別，這些較小區(qū)別因此對兩部作品表達的相似性判斷會產(chǎn)生顯著影響。被告即便復(fù)制原告作品的表達數(shù)量較多或者“字面”變化較小亦具備合理性。此時，貫徹弱保護程度或窄保護范圍的恰當侵權(quán)認定標準便是事實上相同。

3 人民法院直接適用事實上相同規(guī)則的可行性與主客觀努力

宏觀上，人民法院直接適用事實上相同規(guī)則在立法目的與基本法理方面不存在任何障礙。與美國版權(quán)法類似，我國《著作權(quán)法》的立法目的是鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，促進社會主義文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮。在基本法理方面，獨創(chuàng)性同樣是著作權(quán)保護的必要條件，而且思想表達兩分、思想表達重疊、不可避免使用的表達等原則同為中國司法實踐的限制性原則，盡管人民法院經(jīng)常以“表達有限”或“必要場景”分別指稱后兩個原則。

基于人民法院對事實上相同規(guī)則機理的首肯、少數(shù)法官的認同與人民法院間接適用該規(guī)則的既有判決，筆者認為，人民法院直接適用該規(guī)則亦不存在微觀上的障礙。但是，在適用過程中，人民法院應(yīng)在主客觀方面盡一定努力。

3.1 人民法院已首肯事實上相同規(guī)則的機理

近年來，包括最高人民法院再審判決在內(nèi)的一些著作權(quán)侵權(quán)判決已經(jīng)出現(xiàn)創(chuàng)作空間（或類似概念）有限或大小的判斷，比如，“表達的有限空間”[57]、“設(shè)計空間較大”“巨大的創(chuàng)作空間”“創(chuàng)造的空間越大”[58]、“極強的創(chuàng)作空間”[59]、“獨創(chuàng)性程度和空間常常受到創(chuàng)作主題的限制”[60]、“表達空間有限”[61]、“選擇和編排空間有限”[62]、“創(chuàng)作空間也較為有限”[63]。另一方面，一些人民法院判決也已承認獨創(chuàng)性程度與著作權(quán)保護強度之間的正比關(guān)系。比如，2005年，北京市高級人民法院認為，獨創(chuàng)性程度不高的作品不能給予“過高的保護”[64]，并被包括“鄭寶成案”二審判決在內(nèi)的諸多人民法院判決援引[65]。在涉及商標侵權(quán)的2016年“奧普案”再審判決中，最高人民法院將該正比關(guān)系確定為整個知識產(chǎn)權(quán)保護的“比例原則”：“基于知識產(chǎn)權(quán)保護激勵創(chuàng)新的目的和比例原則，知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍和強度要與特定知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)新和貢獻程度相適應(yīng)。只有使保護范圍、強度與創(chuàng)新貢獻相適應(yīng)、相匹配，才能真正激勵創(chuàng)新、鼓勵創(chuàng)造，才符合比例原則的要求。對于商標權(quán)的保護強度，應(yīng)當與其應(yīng)有的顯著性和知名度相適應(yīng)”[66]。在此背景下，創(chuàng)造空間有限導(dǎo)致的獨創(chuàng)性程度不高的作品不能給予過高的保護恰恰是事實上相同規(guī)則的欲言又止。之所以欲言又止，蓋因?qū)嵸|(zhì)相似規(guī)則乃現(xiàn)階段唯一的侵權(quán)認定規(guī)則。若意識到事實上相同規(guī)則實為實質(zhì)相似規(guī)則內(nèi)嵌的子規(guī)則，事實上相同規(guī)則的適用即指日可待。

3.2 少數(shù)法官主觀上已直接或間接認同事實上相同規(guī)則

一些人民法院判決對事實上相同規(guī)則的欲言又止，并不能否定一些法官對該規(guī)則的認同。

在涉及剽竊性復(fù)制指控的2004年“重慶大轟炸油畫案”一審判決中，在原被告作品均系“重慶大轟炸”歷史事件的命題征集作品且均結(jié)合現(xiàn)實的重慶市渝中半島的地形地貌特征等因素創(chuàng)作的前提下，盡管被告接觸了原告的油畫，一審法官們之“只有在作品相同，又能證明不屬作者獨立創(chuàng)作的，才構(gòu)成剽竊行為”[67]論斷似乎直接認同了事實上相同規(guī)則。

江蘇省高級人民法院二審合議庭法官對列入該院公報案例的“唐韻衣帽間組合柜案”的點評文章則間接認同了該規(guī)則：“在實用藝術(shù)作品保護中，需要考慮設(shè)計空間大小這一因素。對于設(shè)計空間不大，實現(xiàn)產(chǎn)品功能的設(shè)計形式相對有限的領(lǐng)域，需要采取相對嚴格的審查標準，適度提高準入門檻，防止對行業(yè)和公共利益造成不當損害”[68]。若將“適度提高準入門檻”當中的“準入”修改為“侵權(quán)”，既契合該段討論實用藝術(shù)作品著作權(quán)保護之主題，又符合事實上相同規(guī)則的本質(zhì)。

3.3 人民法院已間接適用事實上相同規(guī)則的既有判決

在實質(zhì)相似規(guī)則是侵權(quán)認定唯一規(guī)則的前提下，一些人民法院判決或另辟蹊徑，或在評價實質(zhì)相似時關(guān)注表達之間的差異而間接適用了事實上相同規(guī)則。

另辟蹊徑的典型案例是陜西省高級人民法院2009年“猴壽案”二審判決。該案事實表面上與“鄭寶成案”不同，本質(zhì)卻相同：被告的“太極猴壽”（見圖4）書畫作品是否與原告的“猴壽”書畫作品（見圖3）實質(zhì)相似？二審判決的“另辟蹊徑”體現(xiàn)在只字未提實質(zhì)相似規(guī)則，轉(zhuǎn)而評價被告作品的獨創(chuàng)性：被告作品并非對原告作品的簡單復(fù)制，“二者作品在猴頭、猴身、猴尾的造型、姿態(tài)、可視性、視覺美感性等表現(xiàn)形式上存在著不同之處”。換言之，被告的“作品表現(xiàn)形式已經(jīng)發(fā)生了具有著作權(quán)意義上的獨創(chuàng)性”，從而推翻認定侵權(quán)的一審判決[69]。該判決的論證邏輯與因猴子形象之限制所致創(chuàng)作空間受限情形下的事實上相同規(guī)則基本一致。盡管以被告作品的獨創(chuàng)性判斷侵權(quán)與否，可能遭致混淆獨創(chuàng)性與侵權(quán)判斷的質(zhì)疑，這種另辟蹊徑卻與著作權(quán)保護范圍僅限于原告作品獨創(chuàng)性表達的基本法理契合，被告作品表達具有獨創(chuàng)性意味著與原告獨創(chuàng)性表達不相同或不相似。

圖3 原告作品

圖4 被告作品

最高人民法院指導(dǎo)案例80 號[70]判決認為，涉案傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)衍生作品“在原告創(chuàng)新的范圍內(nèi)受著作權(quán)法的保護”；被告的包裝禮盒和產(chǎn)品手冊中使用的花鳥圖案與原告作品在鳥語花圖形的結(jié)構(gòu)造型、線條的取舍與排列上一致，只是圖案的底色和線條的顏色存在差別，該等差別“已然成為侵權(quán)的掩飾技巧或手段而已，并非獨創(chuàng)性的智力勞動”。顯見的是，該指導(dǎo)案例判決不僅評價了被告作品的獨創(chuàng)性，而且暗示除了其他“一致”之外，原被告作品圖案底色和線條顏色屬于“事實上”相同，整體作品則構(gòu)成相同。

在涉及以鳶尾花、蜂鳥、金魚等動植物形象裝飾的陶瓷制品侵權(quán)糾紛再審判決中，在間接承認創(chuàng)作空間受限的前提下，最高人民法院雖然認可被告產(chǎn)品具有模仿原告產(chǎn)品的痕跡，但以兩者鳶尾花系列產(chǎn)品和金魚系列產(chǎn)品分別存在下列“明顯的差異”而否定兩者構(gòu)成實質(zhì)相似：“器體形狀差別較大，鳶尾花造型設(shè)計、位置及色彩搭配等也存在諸多不同，[被告]產(chǎn)品沒有蜂鳥和葉梗等設(shè)計元素，在整體裝飾效果上[原告]的產(chǎn)品造型更加流暢溫婉，顏色和空間布局過渡更加自然”“器體整體差別較大，水草的形狀、姿態(tài)、位置不同，金魚的形態(tài)不同，顏色搭配也有區(qū)別等”[71]。類似地，在涉及以“小學生”“小男孩”頭部造型創(chuàng)作卡通形象的侵權(quán)糾紛中，在直接承認創(chuàng)作空間受限的前提下，北京知識產(chǎn)權(quán)法院根據(jù)“二者在眼睛、臉型、嘴巴等部分差異較大，特別是[原告]卡通形象具有‘眼睛’這一顯著特征”為由，否定兩者構(gòu)成實質(zhì)相似，并得到北京市高級人民法院再審判決的支持[72]。在創(chuàng)作空間受限情形下，這種重點關(guān)注涉案作品表達的明顯差異而否定實質(zhì)相似的裁判思路與事實上相同規(guī)則如出一轍。

3.4 人民法院直接適用事實上相同規(guī)則的主客觀努力

盡管直接適用事實上相同規(guī)則不存在宏觀與微觀層面的大障礙，在適用過程中，人民法院主觀上得進一步秉持鼓勵模仿與借鑒之觀念，客觀上得慎用判斷作品相似或事實上相同的普通受眾主體標準，并拋棄與該主體有關(guān)的整體觀感法或者商標法的混淆可能性判斷法。

首先，《圣經(jīng)》之禁止“不勞而獲”這一古老道德標準迄今似乎已然成為涉智力成果領(lǐng)域的帝王標準。然而，與《圣經(jīng)》“陽光下無新事”這一同樣古老布道異曲同工的是，“在文學、科學和技術(shù)領(lǐng)域，少有東西（若有）在抽象意義上是完完全全新的和自始至終獨創(chuàng)的”[73]；“模仿是文學、藝術(shù)和自然科學、社會科學、工程技術(shù)等進步的基本手段和方法”[74]一直是中外司法界的共同認知。因此，著作權(quán)保護允許在后作品對在先作品“適度的模仿”[75]、“合理的借鑒”[76]和“合理的借鑒與啟發(fā)”[77]。盡管存在這一共同的司法認知，國外法官和學者仍然發(fā)出如下警示：當案涉證據(jù)證明被告作品使用了原告作品之時，“出于可以理解的同情”[78]或者部分基于與禁止不勞而獲之自然權(quán)利相關(guān)的“公平直覺”[79]，法院會支持原告的訴訟請求。因此，在適用事實上相同規(guī)則于創(chuàng)作空間受限作品時，人民法院擺脫基于禁止不勞而獲道德標準的同情或公平直覺的掣肘，進一步秉持鼓勵模仿與借鑒之觀念尤其緊要，也是人民法院通過知識產(chǎn)權(quán)審判，“合理確定權(quán)利范圍，妥善處理保護知識產(chǎn)權(quán)與維護公平競爭的關(guān)系，既保護權(quán)利人的創(chuàng)新成果和創(chuàng)新積極性，又劃清私權(quán)與公有領(lǐng)域的界限，促進市場競爭”[80]之司法政策的內(nèi)在要求。

其次，整體觀感法或者商標法的混淆可能性判斷法的判斷主體均為普通消費者。人民法院得拋棄整體觀感法的原因在于，該方法顯然是美國判例法“整體概念和感覺”方法的變種，但整體概念和感覺法基于以下兩個原因被廣泛批評，且已被美國法院逐漸棄用：其一，與著作權(quán)法僅保護作者獨創(chuàng)性表達基本原理相悖，“概念”與普通受眾的“感覺”不是著作權(quán)保護的對象；其二，與侵權(quán)認定的抽象分離方法相悖，普通受眾的整體感覺不可避免地同時基于應(yīng)當被分離的不受保護的思想或表達。此外，不論美國最高法院確立的“普通觀察者”主體，抑或美國第二巡回法院確立的“外行觀察者”主體，均為美國憲法和民事訴訟程序法之事實問題得交給由外行組成的陪審團審理之規(guī)定的產(chǎn)物。相反，在中國，審查并認定事實問題均屬各級人民法院的法定職權(quán)。盡管在專利法或商標法存在普通技術(shù)人員、一般消費者或普通消費者等普通受眾標準，著作權(quán)法卻沒有任何與普通受眾判斷主體有關(guān)的規(guī)定。

混淆可能性判斷法——“以消費者一般的注意力容易造成混淆”雖被某些中級人民法院糾正[81]，卻依然在某些高級人民法院判決當中清晰可見[82]。人民法院得拋棄該方法的原因在于，其顯然混淆了商標法與著作權(quán)法的立法目的，也與實質(zhì)相似侵權(quán)規(guī)則明顯沖突。同時，該方法也忽視了商標法混淆可能性判斷是以普通消費者對于商標的不完美記憶為前提，且適用隔離比對原則。著作權(quán)侵權(quán)認定卻不以判斷主體對原告表達的記憶不完美為前提，且適用并列比對原則。

就普通觀察者這一普通受眾判斷主體而言，尼莫教授主張拋棄之，原因在于該主體系借鑒侵權(quán)法、信托法、公司法和刑法等法律部門的“合理之人”。在這些法律部門中，比較的是被告的行為與事實認定者自己在相同情形下的行為。此時，事實認定者可以將自己置于與被告相同的處境。但是，以普通受眾判斷被告是否復(fù)制了原告作品，事實認定者此時不能將自己置于被告處境。也許，尼莫教授的上述理由缺乏充分的說服力，因為，作為事實認定者，法官們完全可以在理論上將自己置于與普通受眾相同的處境。但是，若這種理論狀態(tài)成立，法官們判斷的對象必須是被告的復(fù)制行為是否符合普通受眾的合理標準，而非被告的復(fù)制行為結(jié)果是否與原告作品實質(zhì)相似。因此，在中國法律缺乏普通觀察者的相關(guān)規(guī)定，且判斷對象錯誤的情況下，人民法院得拋棄該判斷主體。

若現(xiàn)階段拋棄普通受眾判斷主體不現(xiàn)實，人民法院也有必要參照《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第14 條的設(shè)計空間概念，在考慮普通消費者對作品的知識水平和認知能力的前提下，進行被告復(fù)制行為本身合理與否的判斷。根據(jù)該司法解釋第14 條，設(shè)計空間較大或較小時，普通消費者通常不容易或更容易注意到不同設(shè)計之間的較小區(qū)別。在后一種情形下，這些較小區(qū)別對于外觀設(shè)計的整體視覺效果會產(chǎn)生顯著影響。該條規(guī)定與前述美國判例法事實上相同規(guī)則的機理毫無二致。因此，只有結(jié)合創(chuàng)作空間大小以及對作品表達之間較小區(qū)別的認知能力，較為客觀地判斷被告作品表達上的較小區(qū)別的合理性，普通受眾主體才能真正發(fā)揮其合理之人的抽象價值。

4 結(jié)語：“鄭寶成案”再審判決評述

“鄭寶成案”二審判決[83]“以常見動物形象為主題且以較為仿真的手法創(chuàng)作的作品，其獨創(chuàng)性程度和空間常常受到創(chuàng)作主題的限制，故而對其不應(yīng)當給予過高的保護”之論斷是對事實上相同規(guī)則機理的首肯。但是，該判決將“不應(yīng)當給予過高的保護”理解為“當僅限于其獨創(chuàng)性表達部分”卻是著作權(quán)法僅僅保護獨創(chuàng)性表達之基本原理的重述。盡管未明確適用事實上相同規(guī)則，該判決的可取之處在于，其較為詳細地歸納了原告作品具有獨創(chuàng)性的具體表達，然后有針對性地與被告作品相關(guān)表達進行比較，最后基于“除了四肢指甲和耳朵輪廓也為金色，其他部分的設(shè)計均與涉案作品存在較大區(qū)別”認知而得出二者不構(gòu)成實質(zhì)相似的結(jié)論。

相反，再審判決并未承認原告作品不應(yīng)當給予過高的保護。在論理上，盡管贊同應(yīng)當排除公有領(lǐng)域的兔子形象，再審判決卻同時特別強調(diào)在比對時不應(yīng)“完全”排除“各組成部分的立體線條輪廓及組合后的整體形態(tài)”。這一令人費解的強調(diào)存在不完全過濾公有領(lǐng)域表達之嫌，與整體比較作品之前，必須過濾掉不受保護的要素之基本要求相悖。究其實質(zhì)，再審判決是在已被美國法院拋棄的整體觀感法影響下，以整體比對之名行保護公有領(lǐng)域表達之實。這種方法與學者抨擊的以“整體比對”或“整體保護”為名，保護不應(yīng)獲得著作權(quán)保護的游戲“玩法規(guī)則”的判決如出一轍[84]。

在對相同與不同表達的拆分性分析時，再審判決認定原被告作品的五個相同之處與二審判決完全一致：上身直立蹲坐、頭部向右微側(cè)、耳朵豎立呈前后分布、下肢較為肥碩、腳趾和耳朵輪廓呈金色。其中，前四個屬于公有領(lǐng)域的兔子形象。針對二審判決認定的四個區(qū)別之處當中的三個（眼睛：半閉呈線狀與圓睜呈橢圓狀；嘴部：呈三瓣且線條較淺與呈四瓣且線條分明；顏色：通體呈藍綠色與上身及前肢呈青灰色、頭部和下半身呈紅褐色、上身與脖子及與下身連接處為淺黃色），再審判決僅僅評價了第一個眼睛方面的區(qū)別，并認為導(dǎo)致二者分別呈現(xiàn)出慵懶和精神之不同形象特征的眼睛半閉或圓睜方面的差異，僅僅是眼部形態(tài)的“簡單替換”，在侵權(quán)比對時不應(yīng)占有過高權(quán)重。這一結(jié)論同樣令人費解：既然能夠發(fā)生慵懶與精神的形象迥異，圓睜肯定不是半閉的簡單替換。更為重要的是，“簡單替換”或者與之類似的“慣用手段的直接置換”，系評判專利新穎性的慣用術(shù)語：根據(jù)《專利法》和國家知識產(chǎn)權(quán)局《關(guān)于規(guī)范申請專利行為的辦法》，簡單替換現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)方案不僅不具有新穎性，而且是一種非正常申請專利行為。在獨創(chuàng)性標準極為低下的著作權(quán)法領(lǐng)域，再審判決適用專利法極高的新穎性標準否定表達的明顯差異顯然不妥。就再審判決未予置評的嘴部和顏色差異而言，原告作品的線條較淺的三瓣嘴部是兔子嘴本身的逼真呈現(xiàn)，因為兔子嘴較短，其三瓣嘴由上面兩瓣，下面一瓣組成。相反，被告作品以分明線條呈現(xiàn)的四瓣嘴是自然界兔子不具備的特征，在獨創(chuàng)性并不考慮價值的前提下，僅憑這一差異，被告作品的嘴部表達便具有極強的獨創(chuàng)性。根據(jù)《著作權(quán)法實施條例》第4 條的美術(shù)作品的定義，“色彩”是視覺藝術(shù)作品主要表達要素之一。一如前述最高人民法院陶瓷制品的再審判決，“顏色搭配”通常是視覺藝術(shù)作品侵權(quán)比較的重要因素。本案再審判決對兩部作品顏色搭配的明顯差異不予置評令人費解。

在整體比對時，再審判決并未具體比對，而是直接得出“被訴侵權(quán)兔子在整體上具備了涉案作品的獨創(chuàng)性表達”結(jié)論。再審判決列舉的例證除了前述具備不完全過濾公有領(lǐng)域表達之嫌的“各部分組合后的造型和整體形態(tài)”，還包括“前后肢肥碩程度對比”和“耳朵的形態(tài)和前后位置關(guān)系”。一如二審判決所言，“兔子上身直立蹲坐時前肢豎立而后肢彎曲且從正面看兩后肢更為肥碩”和“兔子側(cè)頭時從正面看耳朵呈前后分布的狀態(tài)”乃兔子本身的自然特征。如果與自然界兔子比較，原告作品的前后肢肥碩程度對比可能具有一點點獨創(chuàng)性，但后一特征則完全屬于應(yīng)當排除的比對要素。因此，再審判決得出整體實質(zhì)相似結(jié)論的依據(jù)僅剩下“腳趾和耳朵輪廓呈金色”與“前后肢肥碩程度對比”。在此背景下，考慮到二者在眼睛、嘴部、顏色方面的差異會對作品相似性產(chǎn)生顯著影響，作為一般觀察者的一員，筆者很難得出二者實質(zhì)相似的結(jié)論。如果再審判決成為類案標準，筆者也殊難想象除原告之外，其他人如何才能在不侵犯原告著作權(quán)的前提下繼續(xù)仿真創(chuàng)作兔子立體形象。

筆者以為，“鄭寶成案”再審判決之所以缺乏說服力，蓋因事實上相同規(guī)則未被中國法院適時借鑒。若借鑒該規(guī)則，在認定原被告雙方以仿真手法創(chuàng)作動物形象作品的創(chuàng)作空間受到較大限制，可供雙方選擇的獨創(chuàng)性表達相當有限的前提下，本案宜以雙方作品表達事實上相同作為侵權(quán)認定標準。如此，既能防止一個作者壟斷公有領(lǐng)域表達，又能鼓勵其他作者突破創(chuàng)作空間的限制，創(chuàng)作不同的仿真動物形象。

筆者贊同美國聯(lián)邦第九巡回法院前首席法官科津斯基的判決結(jié)論語（“美國是在競爭中繁榮的，所有美國人的女孩芭比娃娃也是”）[85]，社會主義文化和科學事業(yè)是在競爭中發(fā)展和繁榮的，兔子仿真形象作品亦是！