擅自從事危險品作業型危險作業罪的司法適用

陳劍峰

摘 要：危險作業罪入罪意義重大，當前罪名適用主要集中在擅自從事危險品作業型危險作業，但該類案件在實踐中面臨如何判斷 “未經依法批準或者許可”范圍、如何處理與危險駕駛罪等罪名的關系和司法適用問題、如何處理犯罪泛化和行刑協同治理等問題。通過檢視問題提出破解路徑，許可證過期、被暫扣后繼續從事危險品作業屬于“未經依法批準或者許可”情形，獲取許可中存在欺騙或者賄賂的應當分情況而論，“批準”指許可外的其他安全生產審批。該類犯罪與危險駕駛罪等罪名構成法條競合關系，應按照相應規則進行處理。可通過實體和程序出罪化解犯罪泛化風險隱憂，同時應當通過加強行刑雙向銜接強化協同治理。

關鍵詞：危險品 危險作業 未經依法批準 行刑協同治理

自危險作業罪入罪以來，罪名適用主要集中在擅自從事危險品作業類型案件，但這類案件在司法適用上存在諸多爭議。本文對擅自從事危險品作業型危險作業犯罪一些爭議問題加以檢視，望有助破解該類犯罪司法適用困境、實現危險作業入刑立法預期。

一、危險作業犯罪當前適用情況

近年來，全國各類生產安全事故頻發，同時重特大生產安全事故時有發生，生產安全形勢不容樂觀。實踐表明，安全事故的發生大都經歷了從小到大、從量變到質變的動態發展過程，涉案單位和人員往往長期違法違規作業，為重大事故發生埋下隱患。此前“對極易導致重大生產安全事故的違法行為，或者沒有實際引發事故的安全生產重大違法行為，只能施以行政處罰，法律應有的威懾力不足，依法治理缺乏必要的手段，難以獲得切實的預防效果”［1］。因此刑法設立危險作業罪，將刑事處罰前移進行積極預防，體現法益保護前置化在安全生產犯罪中的應用，強化對安全生產的刑法保護。已公開的危險作業罪案例反映出如下特點：一是擅自從事危險品作業型危險作業案件在危險作業犯罪中占絕大多數，筆者以“危險作業罪”作為關鍵詞從裁判文書網上搜索到個案共計81件，其中擅自從事危險品作業型共計74件，占比91.35％。二是從事危險品作業型危險作業案件多為向社會人群銷售生活所用危險品，如擅自從事成品油零售、煙花爆竹買賣儲存等。三是一些擅自從事危險品作業型危險作業案件在司法認定上存在理據不足問題。

二、擅自從事危險品作業型危險作業犯罪司法適用問題檢視

（一）構成要件要素問題

1.“未經依法批準或者許可”要素中“依法”認定問題。未經批準或者許可擅自從事危險品作業往往脫離監管，埋下巨大安全隱患。實踐中對以下兩種情形存在爭議：一是許可證過期、被暫扣后繼續從事危險品作業是否應當認定“未經依法批準或者許可”。有觀點認為，“安全許可證過期或者被暫扣的情形下，較多為程序或形式上的瑕疵，不一定會對公共安全產生現實危險，因此，從實質解釋論角度，不宜將這兩種情形視為未經批準或許可”［2］。二是雖然有批準或者許可，但批準或者許可的獲得中存在欺騙或者賄賂因素，是否應當認定為“未經依法批準或者許可”。

2.“未經依法批準或者許可”要素中“批準”認定問題。有觀點認為，“未經依法批準或者許可”中的“批準”和“許可”涵義具有一致性，是指各類安全生產許可證件，體現在危險品作業中指危險品經營許可證，理由為安全生產相關法律法規中對安全生產許可有的表述為許可，有的表述為批準，如《煙花爆竹安全管理條例》第36條規定“對未經許可生產、經營……”，《安全生產法》第100條規定“未經依法批準，擅自生產、經營、運輸、儲存、使用……”，故認為二者雖然表述不一致，指向的均是安全生產許可。但安全生產中除了許可外還有其他關于安全生產事項的審批程序，這些審批程序是否屬于危險作業罪條文中的“批準”關系到未經其他審批程序擅自作業行為是否可以認定為危險作業罪。

（二）與關聯犯罪的司法適用問題

1.危險作業罪與危險駕駛罪的關系及適用上存在爭議。一是行為人無證運輸危險品行為，其行為應認定為危險作業罪還是危險駕駛罪。有觀點認為擅自從事危險品作業型危險作業的行為方式不包括運輸，理由為“在刑法修正案（十一）草案中，曾有從事‘危險品生產、經營、存儲、運輸的規定，但在最終定稿時刪除‘運輸一詞，可以看出立法機關有意將運輸危險物品的行為排除在危險作業罪之外”［3］，按照該觀點，上述行為人僅構成危險駕駛罪。但也有觀點認為行為方式應包括“危險物品運輸、裝卸、使用等其他作業活動”［4］，按照該觀點則需要判斷兩罪是否屬于想象競合亦或法條競合進而做出處斷。二是在司法實踐中常見的擅自從事危險品作業為駕駛改裝車輛進行流動加油作業，該類行為觸犯了危險駕駛罪和危險作業罪，如何論處存在爭議。

2.與非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪和非法制造、買賣、運輸、郵寄、存儲爆炸物罪的關系及司法適用存在問題。非法從事爆炸物、毒害性、放射性、傳染病病原體等危險物質生產作業行為，可能構成非法制造、買賣、運輸、郵寄、存儲爆炸物罪和非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪。有觀點認為，危險作業罪在與該兩個罪名存在競合關系，擅自從事危險品作業型危險作業罪的司法適用空間很窄［5］，也有觀點認為在競合的情況下，“如果所生產、經營、存儲的危險物品是用于正常的生產、生活的，宜以危險作業罪論處”［6］。爆炸物、危險物質屬于危險品，因此危險作業罪與該兩個罪名之間存在競合關系，但這種競合關系是何種競合關系影響到行為應當以何罪論處，需要厘清。

（三）犯罪泛化隱憂及行刑協同治理問題

1.犯罪泛化風險的隱憂。通過刑事處罰前移進行積極預防，早在酒駕入刑中就得以體現，該立法有力促進全社會樹立杜絕酒駕規則意識，極大降低了酒后駕車發生交通事故的概率，但也一直伴隨著犯罪人數攀升等問題，衍生一系列負面社會效果，危險駕駛罪的司法實踐讓刑法學界產生對危險作業罪犯罪泛化風險的隱憂。根據最高檢發布的2021年1-9月數據，《刑法修正案（十一）》新增罪名中，危險作業罪提起公訴278人，僅次于襲警罪（4178人）和催收非法債務罪（613人）［7］，這其中擅自從事危險品作業行為占絕大部分。盡管其適用危險作業罪的條件比危險駕駛罪嚴格，但隨著司法實踐的展開，刑法學界擔憂案件快速增加，產生負面效果，考慮通過增加各類限定詞來限制犯罪圈的范圍或增加前置處罰程序來避免直接發動刑罰［8］，限制危險作業罪的犯罪圈。

2.行刑雙向銜接協同治理問題。刑法學界與實務界對危險作業罪一些入罪標準存在爭議，有的行政執法人員對是否涉嫌犯罪把握不準，容易產生“以罰代刑”問題。同時“較重的違法與輕微的犯罪存在一個錯綜交叉的區域”［9］，部分擅自從事危險品作業行為處于行政違法和犯罪的交叉區域，檢察機關具有一定的自由裁量權，可以做出酌定不起訴處理，但在實踐中有的案件不訴了之，產生行政違法與刑事犯罪的處罰倒掛，即被不起訴的行為人比受行政處罰的行為人在處罰后果上要輕，未充分發揮行刑協同治理作用。

三、擅自從事危險品作業型危險作業犯罪司法適用問題破解

（一）構成要件要素難題應對

1.“未經依法批準或者許可”包含的情形。一是許可證過期、被暫扣后繼續從事危險品作業情形。2015年“兩高”《關于辦理危害生產安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）規定“未依法取得安全許可證件或者安全許可證件過期、被暫扣、吊銷、注銷后從事生產經營活動”是安全生產事故犯罪從重處罰情節，反映安全許可證件過期、被暫扣危險性、不法性與從未取得安全生產許可證件具有同等性。從實質解釋的角度出發，安全許可證件過期、被暫扣，行為人喪失了安全生產的條件，需要行政機關再次審查是否符合安全生產條件再決定是否予以延期或者發還，本質上仍屬于“未經依法批準或者許可”。二是雖然有批準或者許可但批準或者許可的獲得中存在欺騙或者賄賂因素應當分情況而論。《解釋》規定“采取弄虛作假、行賄等手段，故意逃避、阻擾負有安全監督管理職責的部門實施監督檢查的” 是安全生產事故犯罪從重處罰情節，可以參照判斷，如果行為人欺騙、行賄是為了在不符合安全生產條件下讓有關部門通過許可審批，則屬于“未經依法批準或者許可”，但如果符合安全生產條件，為了盡快獲得審批而采取行賄等行為，沒有謀取不正當利益的，則不應當認定“未經依法批準或者許可”。

2.“未經依法批準或者許可”要件中“批準”指許可外的其他安全生產審批。《安全生產法》第63條規定，“負有安全生產監督管理職責的部門依照有關法律、法規的規定，對涉及安全生產的事項需要審查批準（包括批準、核準、許可、注冊、認證、頒發證照等，下同）或者驗收的……”。上述規定涉及安全生產事項的行政審批和行政許可，行政審批和行政許可之間是種屬關系，行政審批的范圍遠大于行政許可，前者如危險品建設項目安全“三同時”審批、建設項目職業衛生“三同時”審查等。映射到危險作業罪中，“許可”指的是安全生產許可，“批準”應當指的是行政許可外的審批包括批準、核準、注冊等形式，因此未經除許可外的其他涉及安全生產事項審批而擅自從事危險品作業的行為，存在構成危險作業罪的空間。

（二）與關聯犯罪的司法適用

1.與危險駕駛罪的關系及司法適用。危險作業罪表述為“生產、經營、儲存等”，這里的“等”應屬于“等外”之“等”，同時作業的含義較為廣泛，應當包括運輸行為，故擅自運輸危險品構成危險作業罪存在空間。從各自的適用范圍來看，二者之間是法條競合關系，在航空運輸領域未經許可運輸危險化學品或者在道路上運輸化學品之外的其他危險品的可構成危險作業罪，但不構成危險駕駛罪。同時，由于道路運輸安全問題有特別法道路交通法、刑法中的危險駕駛罪進行規制，可將危險作業罪與危險駕駛罪視為一般法條和特殊法條的關系，按照特殊法條優先原則，將在道路上無證運輸危險化學品行為以危險駕駛罪定罪處罰。對于在道路上運輸并買賣危險化學品的，由于運輸是手段，買賣是目的，可以將二者視為牽連犯關系，擇一重罪論處，以危險作業罪定罪處罰。

2.與非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪和非法制造、買賣、運輸、郵寄、存儲爆炸物罪的關系及司法適用。非法制造、買賣、運輸、儲存危險物質罪中的“危險物質”具有特定涵義，是指毒害性、放射性、傳染病病原體物質等危險物質，這些危險物質一旦被犯罪分子控制，有可能危及到廣大人民群眾的生命安全、國家財產的安全，與一般危險品在危害等級、危害范圍不可同日而語。非法制造、買賣、運輸、郵寄、存儲爆炸物罪中的“爆炸物”是指雷管、炸藥、黑火藥等狹義上的爆炸物質，這些爆炸物質危險性極高，擅自從事爆炸物作業對社會公共安全造成極大威脅。刑法將“危險物質”和“爆炸物”單獨進行規制，并設置3年以上有期徒刑起刑點，凸顯二者與一般危險物品相比受到極為嚴格的管控。因此危險作業罪與二者屬于一般罪名與特殊罪名關系，在法條競合情況下應當選擇特殊罪名進行定罪處罰，不認定為危險作業罪。

（三）犯罪泛化風險隱憂的化解與行刑協同治理

1.犯罪泛化風險隱憂化解。當前危險作業罪司法案例仍然偏少，從最高檢公布上述數據來看遠低于襲警罪和催收非法債務罪，增設危險作業罪的立法預期未必能夠達到，更遑論案件呈現井噴現象。刑法學界關于限制危險作業行為入罪的考慮包括“避免給企業生產經營造成過度負擔和不當干擾企業正常生產經營”［10］，但占危險作業罪多數案件的擅自從事危險品作業行為普遍為個人實施，存在重大事故隱患，難稱正常生產經營，因此在規制上應朝“邁開、邁大步伐”的方向努力。同時，對于一些情節顯著輕微的擅自從事危險品作業行為可通過刑法第13條規定排除在犯罪圈之外，在少捕慎訴慎押的刑事司法政策下，對于情節較輕的行為，檢察機關酌定不起訴的適用作為程序出罪也可形成緩沖地帶，過濾機制能夠確保刑罰成為最后的懲罰手段。

2.強化行刑雙向銜接協同治理。當前擅自從事危險品作業行為行刑銜接有待進一步加強，需要相關行政機關與檢察機關健全溝通協作機制，統一案件移送標準，形成打擊合力，防止出現“以罰代刑”問題。同時，擅自從事危險品作業是貪利犯罪，檢察機關在擬做出酌情不起訴的時候應當將行為人退贓情況作為重要考量因素，督促行為人退贓，從經濟上讓行為人付出代價，以達到刑法預防效果。檢察機關在做出不起訴之后應當移送行政機關做行政處罰，避免被不起訴人逃避形成處罰，形成雙向銜接協同治理。