ChatGPT與專利間的距離：美國人工智能專利保護的理論動態

王潤華

摘? ?要： 人工智能正在成為各產業的基礎，美國更是率先推出最新一代生成式人工智能，ChatGPT是其代表之一，將人工智能的信息處理水平推向新高潮。適用、支持、規范人工智能的基本法律理念與原則并就這些問題達成國際共識，對中國的創新能力及知識產權法律保護國際治理能力提升至關重要。雖然認同人工智能技術及應用應被支持，但專利制度是不是提供支持的合適機制一直是人工智能能否適用知識產權法律保護的關鍵問題。關于人工智能的專利保護，美國學者在法律理論研究方面已形成基本共識，即人工智能技術有機會獲得保護，但它的生成物卻由于缺少適格發明人問題，難以獲得保護。

關鍵詞： ChatGPT；人工智能技術；人工智能生成物；美國專利法

中圖分類號： TP18? 文獻標識碼：A 文章編號：1004-8634（2023）03-0095-（13）

DOI：10.13852/J.CNKI.JSHNU.2023.03.010

2022年，隨著人工智能的數據處理能力不斷提升，生成式人工智能系統不斷升級，不僅有些被用于基因預測等前沿技術研發，也有ChatGPT走入人們生活并迅速累積了大量用戶。隨著這些人工智能技術的發展，圍繞人工智能知識產權法律問題的探討也在不斷加深與拓展。無論是在市場激勵技術發展與創新方面，還是在專利法的法條要求與實踐方面，中美兩國都有許多相似之處。1 但從專利制度本身的發展情況來看，美國在理論和法律內容上都相對更加成熟，因此，了解美國專利制度如何為ChatGPT等人工智能技術及其生成物的保護提供支持和制約，對我國專利制度是否或如何接納人工智能有參考作用。了解歐美學者對這些人工智能技術及其生成物的支持方式與途徑，將有助中國在國際層面擴大影響力和取得共識。

目前，關于人工智能技術及其生成物的可專利性問題在美國社會已達成兩項共識。第一，符合專利法條件的人工智能技術可獲得專利保護。第二，人工智能技術不具有專利法意義上的發明人資格，由人工智能技術高度自主研發的生成物因此不能獲得專利權。還未形成共識的部分是：第一，對人工智能技術保護的強度應如何把握；第二，專利法是否可以通過修改接納人工智能技術及與其交互的人群的發明人資格；第三，如果專利法可以為人工智能技術生成物提供保護，將如何進行合理和有效的利益分配？

針對以上問題，本文將從法律內容解析、法理根基、法律研究方法的適用角度全面介紹現有西方學者對美國專利體制關于ChatGPT等人工智能技術及其生成物可專利性的認識與預判。

一、人工智能與人類的交互

在對人工智能是否受專利保護的相關問題進行討論時，一個必須了解的問題是，我們所討論的是將人工智能作為發明內容還是發明人進行保護。這個問題的本質在于明晰人工智能的法律地位，即人工智能在專利法體系中屬客體還是主體。它的目的在于為人工智能產業厘清潛在的法律權利分布范圍。目前，這兩種聲音在學界中皆有出現，也有人同時討論這兩種保護途徑。當人工智能充當發明人時，除了討論它的生成物是否可以通過專利法加以保護，利益歸屬又該如何分配也是被重點關注的問題。然而，在人工智能不同的保護途徑和保護對象背后，所涉及的法律、經濟、哲學等理論也各不相同。因此，在詳細介紹這些問題和討論之前，本部分將介紹人工智能的定義與工作模式，厘清對人工智能的認識。

1.人工智能的定義

幾乎所有討論人工智能問題的論文，都會率先給人工智能下定義。人工智能在不同時期、對不同的人，可能含義是不同的。1 隨著人工智能的發展和人們對它的認識，這些定義是動態發展且依然充滿不確定性的，需要結合具體情況和語境來設定。2

人工智能可以被簡單定義為：由一系列技術組成的可模仿人類行為的智能機器。3 這些技術是計算機技術的子集，包括軟件、硬件、數據等。4 在人工智能技術發展初期，雖然有“人工智能”這一詞匯，但通常也會被“軟件”、5 “機器人”6 等詞匯代稱。20世紀80年代，人工智能可以被用來廣義地描述進行智能活動的計算機科學。7 隨著它的發展和普遍適用，人們逐漸意識到，很多類型的計算機技術本身可以是一項人工智能或一部分人工智能技術，人工智能技術和產品也可以由計算機技術產生。8 換言之，凡是使用計算機技術進行的相關創新活動，無論是軟件、硬件還是對數據的處理，都有可能涉及人工智能技術的研發，對這些技術的支持也會成為對人工智能技術發展的支持。9

“模仿人類行為”是一種不太嚴謹的說法，可以從人工智能的特性將它描述為具有人類智慧，如認知、決策、創造、學習、進化與溝通。10 它的另一種簡單替代性說法是，計算機技術可以自主地創作與生產具有創新性的藝術或技術成果。11 因此，人工智能可以與普通計算機技術區分開。這里的自主輸出是指，計算機程序可以自己產生程序員預想不到的結果。因此，法律界有人也遵循技術界的觀點，通過技術功能特點對人工智能進行定義：人工智能可以讀懂非數據化結構，使用計算機進行推理，自主學習。12

然而，為了通過人工智能在知識產權體系下獲取更多利益，13 西方也有很多學者試圖將一些人工智能定義為歐洲、美國著作權和專利體制下的作者或發明人。14 與對人工智能從技術特征上進行定義不同，這樣一項潛在的法律定義引發了學界從法學、經濟學、哲學等多個社科領域，通過多種法學研究方法對相關問題的熱烈探討。

2.交互對象與交互模式

含ChatGPT在內的各類人工智能技術無論是發展還是應用，都需要與人進行交互活動。為了設計、開發、實現和應用人工智能技術，在不同階段都有不同群體和人工智能產生交互。福坦莫大學（Fordham University）法學教授什洛米特·雅尼-拉韋德（Shlomit Yanisky-Ravid）與她的華裔同事劉曉瓊（Xiaoqiong Liu）對這些群體進行了劃分和整理，以討論對人工智能產生利益的劃分。1 具體來說，這些群體包括軟件工程師，數據供給群體，訓練員與反饋支持，人工智能系統所有人，人工智能系統運行人，相關技術工作人員的新雇主，公眾，政府，投資人及人工智能系統自己。

ChatGPT等人工智能的創造性從來都不是“從石頭縫中蹦出來的”，而是需要被人類建立起來的。2 在建立過程中，需要程序員來搭建起基本的邏輯框架、書寫程序并輸入數據以實現相關邏輯、不斷訓練和調整相關程序。相關數據的供應者可以是直接的產品用戶，可以是專門的數據采集商，也可以來自大眾或公共領域。3 雖然大多數時候，人工智能的構建、使用和發展都需要與人類交互才能進行，但它在運行如深度學習的過程中，是可以完全不需要人為干預的，此時它是在與自己發生交互，進行表達，然后再與用戶或其他公眾發生交互。4

人工智能技術被搭建起來后，在發展它的過程中，市場是需要積極參與其中的。市場中有當下和潛在的競爭者，以及投資人。5 這也是為什么在談及促進人工智能技術發展的時候，厘清知識產權保護和相關權利歸屬很重要。在這些活動中，政府除了為人工智能技術的開發和使用提供服務和政策支持外，有時也扮演投資人或人工智能用戶的角色。6

除了競爭者和投資人，市場中最大的群體是用戶。人工智能技術與用戶的交互是多元性的。一方面，通過使用，用戶與人工智能產品或人工智能系統產生交互。按照需求與人工智能的特性，部分用戶會從人工智能系統開發者手中進行采購，成為人工智能系統所有人。另一方面，在與用戶交互的過程中，人工智能產品會從用戶處收集數據，通過后臺反饋給訓練員，甚至反饋給其他專門的數據采集商。因此，發明人或專利代理人作為用戶，依賴ChatGPT這類由第三方提供的自然語言處理工具來進行專利文件撰寫并非明智之舉，必然導致信息在提交申請前泄露；7 為保護公眾不受人工智能技術和相關企業的侵害，要由政府充當技術和市場監督者的角色。8

3.交互復雜性需要并推動法律發展

由于人工智能技術交互群體復雜、與各群體的交互活動復雜，現行法律和政策雖然明確了鼓勵并監督人工智能技術的使用和發展，卻在實踐層面遇到很多問題。

一方面，隨著人工智能技術的自主性不斷提高，與自己的交互程度不斷加深、加強，包括美國在內很多國家的政府正積極采取管理措施，對它進行全方位的監督和管理。9 例如，美國加利福尼亞州在《機動車法》（Vehicle Code）中添加了對自動駕駛汽車的管理條款。1 由于自動駕駛汽車在技術上自我交互、技術實現和發展過程中所必需的與用戶和后臺技術人員的交互活動，該法律對自動駕駛技術進行監督，對自動駕駛汽車在道路上與其他車輛和行人的交互活動，以及與它交互的用戶的身份和能力進行了限制，并對它收集用戶數據的活動進行了監督和限制。類似的，ChatGPT系統面世的同一時間，全球教育界就開始積極尋求識別ChatGPT與人類交互痕跡的技術方案，2 并著手制定有關在考試與學術創作中使用ChatGPT的規則。

另一方面，人工智能技術的高自主性也是技術先進的一種體現，這是由多個群體與它交互而產生的結果。但是，對哪類交互群體進行怎樣程度的獎勵、補償和激勵比較合適，政策制定者一直都沒有明確地從知識產權法，尤其是專利法角度進行積極回應。因此，出現了大量的文獻對相關問題進行探討。

二、人工智能技術及其生成物美國專利

申請與審查現狀

當前，針對ChatGPT等人工智能在美國的專利保護是有共識的：技術本身的可專利性是可行的，但會受到一些法律限制，并在實踐中遭遇不確定性；人工智能技術生成物未必可以獲得專利，這主要取決于其發明人身份是否確認、其他專利法要求是否滿足。下面就這兩個共識的法律問題與實踐現狀進行介紹。

1.人工智能技術獲得專利的主要要求

在美國，ChatGPT等人工智能技術是否獲得專利主要取決于五方面要求：專利主題資格；新穎性；創造性；發明說明的描述與實施；發明權利要求的撰寫。3 其中，人工智能技術面臨的最大的不確定性，也是最難達到的要求是專利主題資格、關于發明說明的描述與實施、發明權利要求的撰寫。

（1）專利主題資格

阻礙ChatGPT等人工智能技術獲得專利申請首當其沖的就是美國專利法第101條中對專利主題資格的要求。雖然同一法條也提出了專利實用性這一要求，但通常，為滿足實用性，證明一項涉及人工智能技術的專利申請是有用的并不難。4 而專利主題資格則對于涉及人工智能技術的申請充滿挑戰。專利法不保護抽象概念、自然現象和自然法則。5 其中，涉及算法和軟件的人工智能技術最容易被抽象概念這一專利主題資格的排除要求拒之門外。

無論是專利法法條還是普通法判例都表示，滿足一定條件的抽象概念可以獲得專利保護。6通過2008年之前聯邦巡回上訴法院對法律的適用和解讀可以發現，專利主題資格要求不構成對人工智能技術專利保護的阻礙。7 然而，近年來卻出現了新的變動。

2014年6月，在美國最高法院發布對Alice案8 的判決后，美國計算機界再次整體陷入對專利主題資格要求進行判定的困惑。9 Alice案是對美國專利法第101條中專利主題資格要求的解讀，主要貢獻和作用是提出了排除涉及抽象概念的專利和專利申請的兩步法測試。10 第一步，一項專利或專利申請應被判定是否是或包含一項抽象概念。如果既不是也不包括，測試結束；如果是或包括，進行第二步測試。第二步，該抽象概念是否具備新穎的附加要素，可以使得抽象概念被轉化為一項具備可專利性的發明。因此，在原本基于第101條的審查結果，軟件、算法等領域的專利申請持續不理想的基礎上，受第101條的嚴格要求與Alice案中司法語言模糊造成的雙重影響，多類涉及人工智能核心和應用技術的相關專利申請都無法通過專利審查。1

伊利諾伊大學厄本那分校法學教授杰伊·凱桑（Jay Kesan）與筆者的實證研究發現，在Alice案的影響下，多項與軟件和算法這些人工智能技術相關的電子商務類商業方法都遭受重創，無法通過專利主題資格要求。2 同時，被認為是人工智能技術重要組成部分的生物信息3 也同樣在Alice案影響下面臨大量的專利申請被拒。4 雖然人工智能核心技術部分并沒有受到太大影響，但其和大多數其他軟件主題行業一樣，在Alice案之后進行了自我調整。由于自亂陣腳而導致新提交的專利申請被拒比例有所提升，使得相關專利申請充滿了不確定性。5

（2）發明說明的描述與實施和發明權利要求的撰寫

美國專利法第112（a）條和第112（b）條是對美國專利申請書寫的兩項不同要求。出于專利申請人公開技術這一要求，第112（a）條要求專利申請人在專利書中的說明部分滿足描述性與實施性。6 為了明確專利的保護范圍，即專利權人的權利范圍，第112（b）條要求專利書中的權利要求應具有確定性。7

凱桑和筆者的實證研究顯示，這兩項要求是美國專利審查員對各類有可能涉及人工智能技術的軟件或生物計算機技術，基于發明說明，提出拒絕而給出的最多理由。8 一方面，專利審查員在判定發明說明問題時，會與對抽象概念的判定形成關聯印象，認為不符合專利主題資格要求的專利申請很可能也同時不具備發明權利要求的確定性，并且，具有描述性與實施性不足等問題。9 另一方面，人工智能技術通常涉及多項數據的使用、披露，技術本身又可能缺乏透明性，猶如黑匣子一般的分析與機器學習過程使得專利申請人難以做出審查員認為合格的專利申請撰寫。10 蘇黎世大學法學學者阿爾弗雷德·弗呂（Alfred Früh）表示，歐洲與美國專利制度相似，披露不清、不足會導致專利申請被拒，并且，缺乏透明性的專利申請披露也同時會造成專利技術難以被再生產，從而失去了專利制度鼓勵發明的意義。11

在現行美國專利制度下，不只是專利審查員會產生對專利主題資格和發明說明的混淆，法院在面對人工智能技術的專利申請時也常常產生混淆，從而做出對專利申請人不利的判決。

2.人工智能技術生成物的專利發明人或專利權人身份資格

在美國專利法下，相對于充滿希望但也具有不確定性的關于人工智能技術的專利申請，由人工智能技術輔助或獨立創造的生成物獲得專利權面臨的僅僅是阻礙而非希望。其中，最大的阻礙就是人工智能的發明人身份資格問題。美國專利制度明確：只有人才可以作為專利發明人，且不認可機器具有發明人身份資格。1

（1）人工智能專利發明人身份資格

在美國專利法下，發明人和共同發明人必須是人。2 這里的人，并不一定指生理上的人類，而是指被專利法認可有資格的自然人。專利法第111（a）條要求，發明人必須以宣誓和聲明的方式，保證自己是原始發明人。3 在美國南北戰爭前，就奴隸的發明是否可以獲得專利保護已得到充分討論：奴隸不具備宣誓資格，因此無法成為專利發明人。4 直到南北戰爭后，美國通過修改憲法解放了奴隸，5 并確立了美國黑人作為美國公民的民事權利，6 美國非裔才得以在專利系統中作為發明人出現并獲益。7

顯然，人工智能無論是作為機器還是軟件，即便具有再高的自主性，也無法被考慮為美國專利法下對發明人的身份資格要求。8因此，完全由人工智能技術所發明出的生成物，由于缺乏發明人身份資格問題，美國現行專利制度無法接受它獲得專利。9然而，在這一點上，美國學術界并沒有達成共識，并還在對人工智能是否可以具有人格權進行爭論。10 學術界多年來的主要爭議點更在于，是否需要修改專利法的相關內容，以授予人工智能發明人身份資格。11

（2）交互群體作為發明人或專利權人身份資格

在確立關于人工智能技術生成物的專利申請中發明人身份資格的問題上，另一個美國學術界爭議的要點是，無論人工智能本身是否可以被列為發明人，除了人工智能外，還有哪些人具有發明人或專利權人身份資格。12

實際情況中，密歇根已有法院確立了人工智能的投資人、擁有人和運行人不足以構成它生成物的發明人；如果發明創造中人工智能技術僅起輔助作用，即使研發生成物利用了人工智能的自主性，人也可以作為發明人使相關生成物獲得專利。13佐治亞大學商學院法學教授邁克爾·舒斯特（Michael Schuster）通過美國現有判例斷定，如果人工智能技術與人類構成共同發明人，人類發明人是有可能對相關發明生成物獲得專利的。14 然而，還留有爭議的問題是，由于人工智能技術與發明生成物的交互程度難以判定、人工智能技術在發明過程中交互的人類對象多且復雜，人類的貢獻水平與質量不一，恐怕難以支撐他們發明人或共同發明人的身份。15

例如，舒斯特教授認為，根據聯邦巡回上訴法院連續的判例，像為人工智能技術提供神經網絡、基本算法的這類種子信息的程序員，是無法通過程序員的創新貢獻而構成人工智能技術的共同發明人的。16 聯邦巡回上訴法院曾反復表示，如果一個人對物質組合所形成的發明成果沒有堅定且明確的認知，是不能聲稱為該成果的共同發明人的。17 對此，美國專利審查指南明確指出，發明人應對發明的構思做出貢獻，即需要存在精神活動。1 這一要求，雙重排除了人工智能技術以及與它發生交互的部分群體的發明人身份資格。2

如果無法有效建立起人工智能技術或與它產生交互的群體的發明人身份資格，就無法建立起對人工智能技術成果獲得專利權的有效分配。根據2011年頒布的《美國發明法案》（American Invents Act），于2012年9月16日就專利所有權問題進行的修改生效前所提交的專利申請，專利權最初是授予署名的發明人的，3 再由發明人根據約定轉讓至其他人或企業。4 在該日期后提交的專利申請，專利申請人為專利權人。5 但問題是，這些專利申請依然需要滿足專利法第261條對發明人身份資格的要求。6 在眾多和人工智能技術產生交互的群體中，誰有權聲稱為專利法認可的發明人或專利權人，依然是學界在為人工智能技術生成物建立專利保護與否時爭辯的要點。7

三、專利系統是否適用于人工智能技術

生成物的法學研究

探討ChatGPT等人工智能生成物在專利系統下的適用性的切入點非常多，主要有六個：人工智能技術生成物被授予專利權與被認定侵權的合法性問題；為人工智能技術生成物提供專利保護的效率問題；為它提供專利保護引發的公平及權責平衡問題；人格權是否會阻礙人工智能技術生成物被授予專利權；為它提供專利保護的道德危機問題；政策制定者的態度問題。面對法律的不確定性，在探討這些切入點的發展方向時，學者們會參考三大知識產權理論：8 法經濟學與功利主義理論；黑格爾哲學下的人格理論；洛克的勞動理論。

1.合法性問題

對專利體系適用人工智能技術生成物的合法性的探討有兩個方向。

（1）人工智能技術生成物的專利法保護問題

在討論人工智能技術生成物的專利法保護時，主要是圍繞人工智能技術及其使用人根據現行法律可不可以具備發明人身份資格的問題。雖然紐約大學法學教授亞瑟·米勒（Arthur Miller）提出，由于著作權法的法條與案例都沒有排除計算機被認定為作者的可能性，因此他建議著作權法可以認定計算機為作者，9 但他和其他學者都沒有把這一觀點延伸至專利法領域。關于專利法問題，前文已討論過，在現行法律上，已經形成定論，人工智能技術本身沒有發明人身份資格。10

法律中不確定性的部分是，當人通過生成式AI等人工智能技術的輔助或與它的交互而產生發明成果，卻無法從外部識別出人工智能的參與程度時，這些人是否有資格作為專利發明人。美國和世界其他國家的現行專利法系統一樣，不要求專利申請人披露是否有人工智能技術參與創作過程。11 因此，現實中不可避免地會出現人類冒認人工智能技術而充當發明人的情況。12 但是，一旦被查出事實上的發明人并非真正的發明人，專利會隨時被宣告無效。13 所以，支持或反對人工智能技術及其交互團隊獲得專利法認可的發明人身份資格，是開放性探討中必不可少的內容。

除此之外，美國和其他西方學者對人工智能技術生成物的可專利性研究也像對人工智能技術的可專利性研究那樣，逐一對專利主題要求、實用性、新穎性和創造性進行分析。1 其中，雅尼-拉韋德教授與他另一位華裔同事雷吉娜·金（Regina Jin）的研究最為全面，但不如其他學者對專項問題的探討深刻。

首先，人工智能技術生成物可能會基于兩種原因無法滿足專利法對專利主題資格的要求。雅尼-拉韋德與金指出，關于實用性要求，人工智能技術本身缺乏明確性和解釋性，由其開發出的技術有可能人也無法理解，由此可能會被審查員判定缺乏實用性；并且，人工智能技術生成物可能無法滿足對專利主題資格的要求，這是由于人工智能技術的工作過程通常需要對數據進行演算，或模仿其他的人類思維活動，是典型的不受專利法保護的抽象思維。2 美國加州大學黑斯廷斯法學教授杰弗里·弗萊登（Jeffrey Lefstin）與他的科研伙伴表示，從先例角度來判斷，人工智能技術的高自主工作成果也可能同時被認定為自然現象或自然法則，從而不具備專利主題資格。3 他們的這項研究也是伯克利法律與科技研究中心定期支持和組織專家對專利主題資格問題進行探討的成果，并與參與實踐的美國律師們4 以及對美國專利法進行研究的歐洲學者們5 的想法一致。

其次，這兩個導致人工智能技術生成物無法通過專利主題資格的理由同樣會導致人工智能技術生成物無法通過其他可專利性要求。荷蘭馬斯垂克大學法學教授阿納·拉馬爾霍（Ana Ramalho）曾套用弗萊登等人的觀點解釋說，如果人工智能技術生成物被認定為自然現象或自然法則，顯然不具備新穎性要求。雅尼-拉韋德與金表示，作為事實上的發明人，人工智能技術的一大缺陷是無法充分提供創作與復制的過程與細節。這一“黑匣子”特征，會有礙其通過新穎性以及基于描述性和實施性的審查要求。6 這一點與弗呂博士7 和楊百翰大學法學教授克拉克·阿塞（Clark Asay）8 的觀點一致。

最后，學者們一致對人工智能技術生成物通過創造性要求非常看好。倫敦布魯內爾大學法學教授奧爾加·古古拉（Olga Gurgula）曾點評，如果人工智能技術可以突破新穎性的要求，其自主性研發結果的水平是人難以預料的，因此會輕松通過由人進行的創造性審查。9 雅尼-拉韋德與金也持同樣觀點，10 他們認為，由于判定顯而易見的標準是同領域技術專業人員，短期內專利商標局還不會采用人工智能替代人類審查員來完成創造性的審查工作。基于人類的判斷標準，人工智能生成物越是難以預測，越不會是顯而易見地形成的。11 因而，創造性不會對人工智能生成物的可專利性形成太大阻礙。

（2）人工智能技術生成物的專利侵權問題

隨著人工智能技術的普及，它的生成物對他人的有效專利造成的專利侵權問題不可避免。因此，除了對它及其生成物的權利爭取，美國學界也呼吁對它的知識產權侵權行為進行考量：如果人工智能技術開發出的產品與有效專利或著作權保護對象形成沖突，是否構成專利或著作權侵權？雅尼-拉韋德教授雖然提出了這個問題，但她本人僅就著作權侵權問題進行了詳細剖析，12 并未提及專利領域。類似的，在美國法學期刊提出同一問題的以色列特拉維夫大學法學教授阿米爾·霍里（Amir Khoury）也僅在著作權侵權問題上做出了回應。1

雖然美國學界目前還未對人工智能技術造成的專利侵權問題做出直接回應，但這兩位的觀點可以被專利領域所借鑒。雅尼-拉韋德教授認為，討論人工智能技術生成物是否侵犯他人著作權的關鍵點在于，確認侵權人身份。2 人工智能技術與各群體產生的交互水平在各階段都不一致，誰是相關生成物的所有者難以確定，誰需要對它的著作權侵權問題進行負責更難以確定。即便確認了權利所有者，也未必意味著是同一群人構成侵權責任人。霍里教授則認為，對于自主性高的人工智能，在人沒有參與它的“侵權”行為情況下，不構成著作權侵權。3

2.效率問題

探討對人工智能技術生成物實行專利保護的美國法學文獻幾乎都會涉及法經濟學理論。通常，學者們會將法經濟學與其他法學理論體系進行對比，再強調它的重要性。這是由于美國現行專利法主要遵循實用主義，法經濟學理論和功利主義是指導它發展的主要理論依據。4

在這些文獻中，比較有特點的是舒斯特教授通過適用科斯定理，為專利體制的進一步發展提供指導性建議。5 科斯定理是法經濟學的經典理論：如果交易成本為零時，社會不需要法律。換言之，由于交易成本從不會為零，因此，被設定為可降低交易成本的法律，才是有效率的法律。在這樣的理論下展開分析，舒斯特建議將人工智能生成物的專利權分配給人工智能的使用者。6

其他文獻多是沿著功利主義理論，討論如何有效通過專利保護促進人工智能技術的創新活動及對它的投資。專利機制能否實現創新與效率平衡的關鍵在于，如何在激勵發明人與分享知識與技術之間實現平衡。一方面，人工智能的所有者以及與它產生交互的多個群體都希望獲得排他性權利，另一方面，社會各界希望免費獲取更多知識。7 為人工智能技術生成物提供專利保護不足的最大危害，有可能是損害對人工智能技術發展和應用的投資動機。8 也恰恰是投資人這個群體，最關注人工智能技術生成物獲取專利權的可能性。但這些人從功利理論中得到的支持非常有限，加州大學洛杉磯分校法學與醫學教授里安·艾伯特（Ryan Abbott）通過整理學界的多重說法，得出“功利論體系下，雖為人工智能提供專利保護在不同技術產業效果不一，但整體弊大于利”這一結論。9 具體理由有如下四方面：

第一，使用人工智能技術進行創新活動的成本并不高，尤其是在軟件行業中。美國的法經濟學家和知識產權學者都反復提出過類似觀點。10第二，根據經典法經濟學理論——“反公地悲劇”，11 過多的專利保護會阻礙社會創新。通過人工智能技術進行創新所造成的這個問題更加嚴重，因為機器的工作效率和水平都超過人類，但相關生成物的更新換代又非常快。這就導致了第三個關鍵理由——阻礙有效競爭，12 進而阻礙創新。專利權不僅為專利權人增加保護成本，還限制了其他人對相關行業的進入和對相關技術的使用。1 這一理論不僅適用于軟件行業，也適用于當今的生物技術領域。第四，專利無法為人工智能技術提供有效動機。

3.公平及權責平衡問題

在如何通過專利體系對人工智能技術生成物進行公平處理的探討中，學者們會參考支撐知識產權基礎理論：洛克的勞動理論；權責平衡論。

在對人工智能技術生成物是否應授予專利權、授予誰專利權的探討中，洛克的勞動理論被頻繁提及。根據勞動理論，勞動者天然獲得其勞動成果的所有權，包括財產權。2在美國，勞動理論是除了功利主義外，專利法的另一項重要起源和支柱。3 雅尼-拉韋德與金認為，勞動理論可以幫助與人工智能技術產生交互的程序員、訓練員、數據科學家等人獲得和擁有專利權。4 但這個觀點存在兩個根本問題。第一，勞動理論本身不足以說服學者們為人工智能技術爭取專利發明人身份資格。例如，科爾黑普認為通過使用人工智能技術，商業秘密法等其他法律足以為除了機器以外的勞動者提供充分的補償。5 第二，勞動理論早已隨著專利法的發展而被邊緣化，目前僅被用于補充法經濟學理論。6 例如，艾伯特曾對完全拒絕人工智能技術發明人資格表示擔心：有人會為了獲得發明人身份資格和專利保護，冒領人工智能技術的研發成果，從而對其他人類發明人造成傷害。7 這一邏輯方式雖涉及勞動理論，但以法經濟學理論為核心。當公地充裕與勞動成果自用這兩個勞動理論的基本假設在人工智能創新能力高、速度快的背景下明顯無法得到滿足時，采用勞動理論對其解釋自然顯得力不從心。

由于人工智能技術在創新上相對人類的天然優勢，學者們擔心為它的研發成果提供專利保護會侵害公共利益。對美國專利問題研究的歐洲學者紛紛表示，除了專利權，公有領域也應該受到保護。8 美國學者對同一問題的解讀通常會回歸到法經濟學理論中，認為不當的人工智能生成物專利權會對其他創新人產生寒蟬效應，從而損害創新。9 阿塞教授曾明確表示，一旦專利法放開對人工智能技術的發明人身份資格要求，一切其他專利法的要求在資金的幫助下，對人工智能技術來說都不再是阻礙，從而會形成“大企業專利越來越多，小企業拿不到專利，最后會放棄使用專利體系”這一贏者通吃的割據局面。10

權責平衡論的討論一般是在歐洲學者而非美國學者中進行的。他們分別以合同法下的對價理論和代理人法理論進行探討。弗呂博士表示，即便給予人工智能技術生成物專利權保護，它們對社會創新的貢獻度也無法滿足專利法的期待。11 這是由人工智能技術的不透明特性所造成的，從而違反了合同法的對價交換原則。12 霍里教授等歐洲學者認為，由于人工智能技術的高自主性而造成的人與機器交互程度有限，很多交互群體對消費者、其他專利持有者的權利和義務也有限，可能不為機器的行為承擔包括專利侵權在內的多種法律責任。13 因此，他們相應地呼吁，不給予人工智能技術生成物知識產權保護。

4.人格權問題

是否要修改專利法以承認人工智能技術的發明人身份資格需要解決的根本問題是，人工智能是否可以被確立法律上的人格權。1 如果發明人不可以是人工智能，是否可以是其他與它發生交互的人類？這類討論通常基于人格權理論。

目前，人格權是人與機器的重要區分特征，但法律是否有必要給予具有自主性的人工智能人格權，或忽略人格權的要求給予它專利權，是專利體系亟待回應的問題。霍里提醒道，人與機器之間有著無法跨越的鴻溝。2 艾伯特解釋說，進行創新活動也是滿足人類需求的一種，而人工智能僅根據人的指令進行創新，因此不會通過創新活動獲得人格權。3 即便如此，依然有人為人工智能技術在法律體系下爭取人格權。

但是，由于兩個原因，人格權理論對美國專利體系的影響注定不會太大。第一，人格權理論對美國知識產權體系本身影響并不大。4 第二，受人格權理論影響最大的知識產權類型為著作權，而不涉及專利權。5 總的來說，美國知識產權體系更關注的是經濟利益，且并未全盤接受保護發明或創作人的精神權利這一理念。6 因此，雖然僅人類享有私有權這一私法理論與僅人類享有人格權這一哲學理論異曲同工，但前者在美國專利領域更具影響力。7

5.道德危機問題

在對法律進行討論時，除了以合規和效率為目的，眾多法學家都呼吁專利法和政策制定者在處理人工智能技術生成物的保護問題上，需要考慮人工智能正在造成的道德危機。這里的道德危機遠不止教育界所擔憂的由ChatGPT帶來的學術不當問題。一方面，道德危機基于人格權理論而來：尤其是歐洲學者在呼吁，劃清人與機器的界限對于保留人類的火種至關重要。8 另一方面，道德危機來自授予人工智能技術成果專利權對人類創新能力產生的負面影響：新穎性和創新性水平被提高，人類無法超越甚至達到機器創新水平，從而專利系統對人類發明人失效；9 大量創新技術被人工智能技術掠奪，公眾所能免費接觸到的知識范圍被縮小；10 對未來的人類發明人形成阻嚇作用，違背基本道德初衷。11 如果不考慮道德對人類社會發展的重要影響，就會像艾伯特教授一樣，為了創新而創新，從而敦促盡早為人工智能生成物爭取專利保護。12

6.政策問題

即便有如上多個方向的分析，學者們依然認為，專利系統的發展方向是受政策影響的。雖然ChatGPT等人工智能是否會獲得發明人身份資格，其生成物是否被授予專利權、授予誰，可能會由政策制定者來把握，13 但如上的討論路徑顯示，學者們從未放棄通過對道德或不同經濟發展路線進行研究來輔助和指導政策制定者做出決策。也正是因為對人工智能技術發展的把握是一個政策問題，一貫對人工智能技術及其生成物的專利保護持保守態度的雅尼-拉韋德教授在2020年新冠肺炎疫情出現后，與金發文呼吁政策制定者盡快對人工智能技術生成物確立專利保護，從而促進醫療診斷工具領域的創新，以支持市場和響應公共衛生需求。1

很明顯，在現行法律還未針對人工智能技術出臺具體的支持措施時，有學者會希望以一種現實主義的方式來解讀現有法律或修改法律，以尋求解決實際需求的突破口。在法治社會發展進程中，政策制定者與立法者應直面這類需求。為避免現實主義的極端化與法律不確定問題，政策制定者應盡早考慮拋棄并不十分適合的專利系統，建立獨立法律渠道對人工智能技術的發展與應用提供支持。

四、對人工智能專利問題的研究趨勢

面對人工智能技術及其生成物可專利性這一隨著科技發展而暴露出的法律問題，美國法學界的相關研究具有三個趨勢：學科交叉化；內容細致化；專利保護態度保守化。

學科交叉化體現在法學內部的專利法與其他法律的交叉，以及法學外部與其他學科的交叉。在比較法研究上，歐洲學者會將專利法與代理人法、侵權法理論相比較，用以認定人工智能技術與其交互對象的關系及責任匹配，2以及與合同法相比較，用來探討專利法保護人工智能技術生成物的合理性。3但美國學者通常僅傾向將專利問題與著作權問題相比較。4在法學領域外，基于對技術與科學發展的認知與追蹤，學者們通常借助法經濟學、經濟學理論與研究方法以及哲學理論來探討專利法的發展方向。

研究內容細致化體現在美國學者關于法律內容的探討上。對人工智能技術及其生成物可專利性的合法性進行分析時，關于發明人資格的定義、可專利性與其他專利審查標準的判定方法等，前文介紹過的很多研究都不是通過研究者自己對法律條文的主觀解讀，而是通過美國最高法院對法條的解析、聯邦法院在實踐中對法條的適用、專利商標局所發布的對法條的解析方法與內容等進行的解讀。中國也有學者對人工智能技術及其生成物可專利性的法律問題進行了全面分析，5 但與美國學者相比，略顯粗糙和淺顯。

雖然市場上諸如ChatGPT的人工智能技術的進展如火如荼，但學術界對通過專利系統給予人工智能技術及其生成物專利權利的態度卻愈發保守。這主要源自對人工智能技術的過度發展而產生的擔心。一方面，霍金、馬斯克等人發表的人工智能技術“人類終結論”讓時刻關注社會發展的法學專家提高了警惕，6 出現了專門建議政府對人工智能技術進行發展限制和管制的學術文章。7 另一方面，通過使用法經濟學理論等工具對人工智能技術及其生成物在專利領域的發展前景進行預測后，學者們一致不看好通過專利法保護鼓勵人工智能技術的使用與發展。因此，也有很多文章建議通過專利以外的手段，如公開信息、先發優勢、政府補貼等機制，替代專利補償。8

目前，中國學者與西方學者們的研究存在一項重要共識：專利法不是支持人工智能技術發展唯一的、最佳的途徑。9 在探討人工智能技術及其生成物的可專利性問題時，中國學者明顯對歐洲理論與學說的接納程度更高。例如，中國學者非常熱衷探討人工智能的人格權與權利主體資格問題，10 他們中不少人提出考慮接納歐洲所提出的“電子人格權”概念。11 但大家對美國就這一問題的法學研究方法與思路還缺乏關注度。這容易導致學者們在探討相關問題時，過于追求形式和執著于對人工智能主體—客體二分法劃分的探討，1而忽略了背后的法律研究理論與方法，從而難以打破形式化的法學分析與研究。形式劃分法的另一個弊端在于，當中國立法者與政策制定者正熱烈探討與人工智能密切相關的算法與數據規則時，可能會出現與專利制度不匹配的系統性沖突問題，從而無法有效實現依托人工智能技術的發展激發并促進創新的政策意義與效果。例如，一些人若在中國使用ChatGPT等處理自然語言的人工智能來撰寫技術交底書并冒充發明人，這類行為無法被有效限制。這是由于中國專利法第二十條雖規定了申請專利應遵循誠信原則，卻沒有類似于美國專利法111（a）條中宣誓和聲明這類具有實操性的具體規則以落實專利發明人的真實性。這使得ChatGPT這類強人工智能產品的出現與應用對中國社科與法律研究提出了比美國更大的挑戰。總的來說，促進和規范人工智能技術快速發展是一個國際問題，在對其法律、政策等相關問題研究時兼容美國與歐洲的研究思路與方法對中國社科學者會產生有益的幫助。

雖然人工智能技術的發展迅速，形成了很多待解決的法律問題，但在專利法領域，美國以及其他西方國家已形成部分共識。在美國，支撐ChatGPT等人工智能的技術可以獲得專利保護，但由于法律內容不清晰而具有司法過程中產生的不確定性，它們的生成物卻因為人工智能技術缺乏發明人資格而難以獲得專利保護。雖然可以通過修改專利法來實現對人工智能技術生成物的保護，但通過法理學的深入分析，西方學者認為，考慮對人工智能的支持不僅要考慮法律與經濟問題，更要考慮道德問題。修改專利法為人工智能提供支持這種手段弊大于利，多數學者建議采納通過市場或補貼等機制對人工智能的發展提供支持。這些研究方法與觀點值得中國學者參考，以幫助中國尋求合適的人工智能支持政策方式，同時積極推進與他國學者溝通。尤其是在美國考慮制定具有傾向應對中國人工智能技術快速發展的專利政策時，2 中國不能再一味作為旁觀者，3 而應該主動出擊，出臺適合自己以及會被世界認同的人工智能支持與規范政策與法律——走出第五知識產權之路。4

Abstract： Artificial intelligence （AI） is becoming the foundation of various industries， and the U.S. is the first to launch the latest generation of generative AI， of which ChatGPT is one of the representatives， pushing the information processing level of AI to a new climax. For improving Chinas innovation ability and the capacity for governing intellectual property （IP） legal protection at an international level， it is critical to implement， advocate， and regulate the basic legal concepts and principles of AI and encourage a global harmonization of the rules. While agreeing that AI technologies and applications should be supported， whether the patent system is the appropriate mechanism to provide support has been a key issue in the application of IP legal protection to AI. Regarding AIs patent protection， the U.S. legal scholars unanimously agree that AI technologies can be protected under patent law， but the products made by AI are hardly protected under patent law due to the lack of human inventors.

Key words： ChatGPT; artificial intelligence； artificial intelligence product; the U.S. patent law

（責任編輯：蘇建軍）