民法典保證人抗辯規則的再體系化

曹明哲

內容摘要：基于保證的從屬性、補充性及獨立性，可對民法典保證人抗辯規則進行再體系化整理?；诒ＷC的從屬性，保證人可援引主債務人對主債權人的抗辯、主債務人對主債權人的抵銷抗辯權與撤銷抗辯權； 民法典第701 條有關保證人可援引主債務人對主債權人的抗辯采廣義抗辯，擴大了保證人的抗辯事由；在主債務人破產與其他類似事件中，保證人不得以主債權消滅為由而抗辯； 保證人主張主債務人對主債權人的解除權可類推適用民法典第702 條；只要被擔保的債務可抵銷，即便債權人享有抵銷權，保證人即可主張拒絕承擔保證責任；主債務人放棄抵銷權、撤銷權的，保證人不得主張拒絕承擔保證責任?；诒ＷC的補充性，一般保證人享有先訴抗辯權，先訴抗辯權是否消滅尚需結合人民法院是否終結執行、終結本次執行等情形而判斷；主債權人僅起訴一般保證人，人民法院應釋明將主債務人一并提起訴訟，否則應駁回起訴。基于保證的獨立性，保證人可主張保證期間經過、保證債務未發生或已消滅的抗辯。原則上保證人抗辯規則也適用于物上保證人。

關鍵詞：從屬性保證人抗辯規則先訴抗辯權抵銷權撤銷權保證期間

中圖分類號：DF522 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2023）01-0187-200

引言

保證法律關系中，保證人對于債權人僅有防御性的權利，并無請求給付的積極性權利?！?"〕這些防御性權利包括主張主債務人權利的權利、主張基于保證人地位特有的權利及主張基于一般債務人應有的權利?！?"〕保證人對債權人的上述三種權利類型，均屬保證人可主張的抗辯或抗辯權。擔保法第20條只是籠統賦予保證人享有債務人的抗辯權，但民法典就保證人的抗辯權制度作了優化，不僅在保證基礎制度，如保證期間、先訴抗辯權等方面進行了完善，還進一步擴張了保證人抗辯的事由和外延。〔3&〕民法典第701條明確“保證人可以主張債務人對債權人的抗辯”，采廣義“抗辯”而非擔保法第20條所稱狹義抗辯即“抗辯權”，這就將權利已消滅、權利未發生、拒絕履行等抗辯都包含在內；〔4"〕民法典第702條還新增保證人可援引主債務人抵銷權、撤銷權進行抗辯的規定。此外，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱民法典擔保制度解釋）亦對保證制度作出進一步解釋，其中涉及諸多有關保證人抗辯的規則。因此，有必要系統梳理上述分散于法律、司法解釋中有關保證人抗辯的規則，這不僅是理論研究的必要，也關涉保證人抗辯規則的妥當理解與適用。

對民法典保證人抗辯規則的再體系化，離不開保證擔保的屬性，即保證的從屬性、補充性與獨立性。首先，從屬性乃擔保權的基本屬性之一，〔5"〕民法典第682條將保證合同的從屬性定為明文?！?"〕在此基礎上，民法典第701條規定，凡是主債務人所享有的抗辯，保證人均可主張。〔7+〕此即所謂保證在抗辯上的從屬性。除此之外，民法典第702條還新增保證人可援引主債務人抵銷權、撤銷權的全新規則，雖然該條獨立于民法典第701條，但自體系觀之，其系第701條的補充規定，體現了保證的從屬性?！?"〕從遵循保證從屬性法理的角度來說，法律上應于主債務人享有抵銷權、撤銷權之時，賦予保證人拒絕承擔保證責任的權利?！?"〕因此，民法典第702條中的保證人抗辯權亦源于保證從屬性。其次，當主債務人不能履行債務之時，由保證人代負履行責任。這就意味著保證具有補充性特質?！?0"〕保證的補充性意味著主債務人為第一順序責任，保證人為第二順序責任?！?1"〕相較于連帶責任保證，一般保證對保證補充性的體現和貫徹更為明顯，典型即為一般保證人享有先訴抗辯權這一專屬抗辯權；另外，理論上還有保證人的催告抗辯權。最后，保證還具有獨立性或者相對性。〔12"〕保證合同有其單獨的成立、生效條件，保證債務也有獨特的規范制度。因此，保證人基于保證合同中的債務人地位享有權利并可獨立行使，享有保證期間抗辯、主合同擅自變更的抗辯、主債務人擅自變更的抗辯、因債權人行為影響到保證人地位而享有的抗辯等?！?3"〕需要說明的是，此處所述基于保證獨立性所生的保證人抗辯，系指保證人基于保證合同本身所生的抗辯，此獨立性系指保證合同作為有名合同之一種，具有一定獨立性，非指與從屬保證相對的獨立保證。

從上述三個維度可大抵對實定法中的保證人抗辯規則進行再體系化。

一、保證人基于保證從屬性而享有的抗辯

（一）保證人援引主債務人對主債權人的抗辯

如前所述，民法典第701條對擔保法第20條進行了修改，保證人可以主張主債務人對主債權人的抗辯是廣義的抗辯，這里既有基于民法典等實體法產生的抗辯，也有基于民事訴訟法等程序法產生的抗辯，既有抗辯權，也有其他抗辯事由?！?4"〕舉其要者，大抵有三類。

1.主債權未發生的抗辯

當主債權債務合同不成立、無效或被撤銷時，主債權并未發生，保證所擔保之債權不存在，保證債務也當然不發生?！?5$〕這是保證成立從屬性與效力從屬性的體現。

首先，就保證成立從屬性而言，主債權是保證債權存在的前提條件，若擔保的債權不存在，則保證債權也無法成立。不過，保證成立的從屬性并非簡單指主債權與保證債權成立時間的先后順序，也不置重于保證債權成立之時主債權必須存在，只要在債權人行使保證債權之時，主債權存在即可?！?6$〕例如，民法典擔保制度解釋第4條第1項以及全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要第18條所規范的附擔保公司債，其擔保構造較為特殊，不僅擔保成立時間后于主債權，擔保成立時債權人亦不確定，而且在擔保物權場合，還發生權利分離，正是基于這些獨特屬性，有觀點稱附擔保公司債中的擔保構造為擔保成立從屬性的一大例外?！?7$〕不過，這并不妨礙擔保的有效成立及其擔保作用，擔保人于此時不能以主債權未成立為由抗辯。

其次，就保證效力從屬性而言，主債權債務關系無效的，作為從債的保證債權債務關系一般也無效?！?8$〕不過，效力從屬性亦有例外。民法典第682條第1款強調了保證效力從屬性的例外只能由法律而不能由當事人約定排除，故在保證合同效力具有獨立性時，保證人也不得援引權利未發生之抗辯。主合同無效，保證人雖可援引主債權債務未發生的抗辯，但并不意味著保證人不承擔任何民事責任。民法典擔保制度解釋第17條第2款延續了最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下簡稱擔保法解釋）第8條有關主合同無效致使擔保合同無效時的責任承擔規則，即保證人無過錯時不承擔賠償責任，保證人有過錯時尚須承擔補充責任。

最后，在主債權因合同存在可撤銷等事由時，撤銷權為主債務人所專有，當主債務人行使撤銷權后，主債權債務的關系自始未發生，保證人自可援引主債務人有關主債權未發生的抗辯。不過，在主債務人未行使時，保證人亦可援引主債務人的撤銷權進行抗辯，但這已不屬于此處的主債權未發生之抗辯，屬于保證人的另一專屬抗辯權（容后詳述）。

2.主債權已消滅的抗辯

當主債權債務已因清償、代物清償、提存、混同、抵銷或免除而消減者，保證債務亦隨之消減，保證人自可據此主張抗辯?！?9$〕這體現的是保證消滅從屬性的法理。不過，消滅從屬性亦多有例外，在以下情形，保證人不得援引主債權已消滅的抗辯。

其一，主合同解除時，不應適用民法典第559條主權利消滅時從權利一并消滅的規則，而應適用該條的但書規定，引致民法典第566條第3款?！?0$〕主合同的解除不是沒有任何法律后果，主債務人仍需承擔民事責任的擔保人對主債務人應承擔的民事責任也應承擔擔保責任。這符合擔保設立的目的，也并未超出擔保人預期?！?1$〕

其二，主債務人死亡情形，主債務并不消滅，而應由其繼承人繼承，但依照民法典第1161條的限定繼承規則，繼承人繼承遺產時，對債務的清償負有限責任（以繼承財產為限）。在繼承人繼承遺產時，保證人可否以繼承人負有限責任為由主張部分債權消滅，從而以抗辯債權人的請求。對此，學者多持否定觀點。凡是專屬于債務人自身的抗辯權，保證人不得享有，主債務人死亡時繼承人對被繼承人的債務僅承擔有限責任即為典型，此時保證人不得主張這一抗辯權。〔22$〕比較法上，德國民法典第768條第1款規定“主債務人死亡時，保證人不得主張繼承人僅就其債務負有限責任，而為抗辯”，〔23'〕因保證的目的恰在于防范此種情形，法律自不許以該責任限制給保證人帶來利益。〔24'〕我國法上亦應作同樣的解釋?！?5'〕

其三，企業破產情形中，破產重整計劃以及破產和解協議中均涉及對債務的減免，債權人允許債務人僅承擔部分債務。一旦重整計劃、和解協議執行完畢，債務人即獲得“新生”而無須繼續承擔清償責任?！?6'〕就債權人未獲完全清償的債權，只能要求保證人承擔保證責任。有疑問的是，保證人能否以主債務已經減免為由拒絕承擔保證責任。對此，債權人無論是在破產清算程序中未獲得完全清償，還是在破產重整與和解程序中減免了債務，債權人均可以繼續要求保證人承擔保證責任?！?7'〕其合理性在于，債權人本可以不申報破產債權而徑行向保證人主張保證債權。破產和解中債權人單方讓步的效力如也及于保證人，債權人會強烈反對和解協議，致使和解協議難以通過。破產重整亦屬同理?！?8'〕為了避免有保證債權比無擔保債權獲得更高比例的清償，〔29'〕也為了避免債權人就同一筆債權重復受償，〔30'〕全國法院破產審判工作會議紀要第31條以及民法典擔保制度解釋第23條第3款均對保證人承擔保證責任之后的追償權進行了限制和禁止。〔31'〕與之類似的問題是，在主債務人進入破產程序后，附利息債權停止計息（企業破產法第46條），但擔保的設立目的即在于防范債務人將來清償不能的風險，主債務人進入破產程序不僅未改變這一風險預期，反而構成這一風險的體現。由保證人承擔破產程序開始后的主債務利息恰恰展示了保證的擔保作用，也符合保證人締約時的預期?！?2'〕依此法理，保證人原則上不得主張破產程序開始后利息債權未發生的抗辯或已消滅的抗辯，主債務停止計息的后果不應及于保證人，民法典擔保制度解釋第22條所采取立場或仍有疑義。

比較法上，上述類型被歸納為“債務人的破產與其他類似事件”中保證債務不得大于主債務的例外，如歐洲示范民法典草案第4.7-2：102條即規定，保證債務不得超過債務人的債務，不過以下情形除外：債務人的債務在破產程序中被減輕或免除；因債務人無力履行債務導致的以其他方式減輕或免除債務人的債務（主要是特別法因戰爭、經濟危機而減輕或免除陷入困境的債務人的債務情形）；因影響債務人個人的意外事件的發生而依法減少或免除其債務?！?3'〕

3.拒絕給付的抗辯

此種拒絕給付之抗辯，即狹義的抗辯（權）。保證人自可援用主債務人依法對主債權人所享有的減卻性抗辯或延期性抗辯，具體權利類型如時效經過抗辯權、同時履行抗辯權等?！?4'〕

就主債權訴訟時效期間屆滿對擔保責任的影響，無論在物的擔保還是在人的擔保方面均須進一步闡述，前者主要涉及民法典第419條和民法典擔保制度解釋第44條相關規則的妥當解釋?！?5'〕就保證擔保而言，主債權即便罹于訴訟時效，也未消滅，而只是使主債務人取得時效經過抗辯權以拒絕債權人履行請求，保證人亦可援引主債務人的時效經過抗辯權。不過，保證人明知主債權罹于訴訟時效仍然提供保證的，保證人即不得再以主債務時效經過為由拒絕履行保證債務。此時，承擔了保證責任的保證人原則上不得向主債務人追償。如保證人對主債務超過訴訟時效期間并不知情，而受欺詐、脅迫或基于重大誤解訂立保證合同，或知情但此時訂立保證合同非基于真實意思表示，保證人自可依法撤銷保證合同拒絕承擔保證責任，民法典擔保制度解釋第35條此時即無適用余地。

上述三種抗辯類型，主債務人放棄抗辯的效力均不及于保證人，保證人仍可主張（民法典第701條）。其主要理由在于，就權利未發生及權利已消滅之抗辯，保證人主張的是保證債務不存在、已消滅，嚴格意義上屬于保證人自有抗辯，保證人不是以主債務人名義或者代替主債務人主張，而是以自己名義，其所要達到的目的也是拒絕自身保證債務的履行，〔36'〕因此，主債務人是否放棄抗辯對保證人不發生影響。

（二）保證人主張主債務人對債權人的撤銷抗辯權與抵銷抗辯權

1.主債務人對債權人享有撤銷權、抵銷權時的保證人保護

如主債務人對債權人享有撤銷權且依法行使，則主債權債務合同因撤銷而自始無效，保證合同也隨之無效，保證人即可援引主債權未發生的抗辯；如主債務人對債權人享有抵銷權且依法行使，則主債務在相應的范圍內消滅，保證人即可援引主債務已消滅的抗辯。不過，主債務人對債權人享有撤銷權、抵銷權而不行使，保證人自無權干涉。更為重要的是，保證人承擔保證責任后，主債務人才行使抵銷權、撤銷權的，雖然保證人仍可向債權人主張不當得利返還請求權，但這種清償之后的再返還、反復的求償，必將衍生出不必要的循環訴訟，〔37'〕加之當事人的清償能力在其間必然發生變化，對保證人頗為不利。針對此種情形，各國立法例上均給予保證人一定的保護，〔38'〕在保護方式上大抵分為允許保證人援用主債務人權利模式與賦予保證人抗辯權模式?！?9+〕我國民法典第702條采納了抗辯權模式，保證人可以拒絕在相應的范圍內承擔保證責任，以對抗債權人的履行請求抗辯權。保證人這一抗辯權的行使并不導致債權人履行請求權的消滅，因此，該抗辯權為一時性抗辯權而非永久性抗辯權，〔40'〕如主債務人已經行使撤銷權、抵銷權抑或撤銷權、抵銷權已經消滅，則保證人無權主張該抗辯權。

2.保證人抵銷抗辯權與撤銷抗辯權的行使要件

第一，“債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權”。主債務人對債權人不享有抵銷權時，保證人不享有民法典第702條的權利?！?1+〕這與德國民法典第770條恰恰相反?！?2+〕有觀點認為，應將民法典第702條解釋為“債權人對主債務人享有抵銷權”，即債權人享有抵銷權而主債務人不享有抵銷權之時，保證人亦有保護的必要。〔43+〕不過，也有學者指出，即便是德國民法典第770條第2款已明文規定，在德國法上，學者就主債務人相對于債權人有抵銷權時，保證人是否也可以主張抵銷抗辯權這一問題，也存有爭議?！?4+〕

當債權人對主債務人可通過抵銷方式消滅債的關系時， 相比于請求保證人履行保證債務而言，前者在通常情形下更為便捷，債權人“舍近求遠”請求保證人履行保證債務，不合常理，難謂善意?！?5+〕因此，德國民法典第770條第2款的設置亦有其意義。如此看來，民法典第702條與德國民法典第770條第2款均有價值，其共同關注的是被擔保的債務是否可以抵銷。在比較法上，歐洲示范民法典草案第4.7-2：103條第5款即規定，只要被擔保的債務可抵銷，保證人即可主張拒絕承擔保證責任，〔46.〕該規定并沒有置重于債權人或者主債務人享有抵銷權。〔47.〕在解釋上，可對民法典第702條作擴張解釋，只要被擔保的債務可抵銷，即便債權人享有抵銷權，保證人亦有在相應范圍內拒絕承擔保證責任的權利。

第二，保證人須知悉主債務人享有抵銷權、撤銷權。不過，基于信息不對稱，保證人對主債務人是否享有抵銷權、撤銷權并不確知。在民法典并未規定主債務人的信息提供義務的情形之下，主債務人是否有義務告知，以及未告知的法律后果等均存解釋上的疑問。對此，學者指出，民法典雖未規定主債務人的告知義務，不過基于主債務人與保證人之間的基礎法律關系（多為委托合同），借助民法典第509條第2款中合同履行的誠信原則，可以得出主債務人負有告知義務的解釋結論。因此，保證人不知主債務人享有抵銷權、撤銷權而承擔了保證責任，因主債務人不行使抵銷權、撤銷權或者相應權利行使期間經過等原因，致使抵銷權、撤銷權消滅的，保證人不得再行使抵銷抗辯權、撤銷抗辯權，亦不能向債權人主張不當得利返還請求權，只能向主債務人行使追償權；如主債務人在保證人承擔保證責任后才行使抵銷權、撤銷權的，保證人可向債權人主張不當得利返還請求權，保證人向債權人無法求償的部分以及因此而產生的損失可向主債務人主張賠償責任?！?8.〕

尚存疑問的是，在主債務人可主張的形成權中尚有解除權，保證人是否可類推適用民法典第702條主張解除抗辯權。比較法上大多采用肯定觀點，如歐洲示范民法典草案第4.7-2：103條、〔49.〕日本民法典第457條〔50.〕等。從權利性質看，解除權與撤銷權、抵銷權均屬形成權，相同事件應作相同處理，我國學者亦多主張在主債務人對債權人享有解除權之時，保證人也有權拒絕承擔保證責任?！?1.〕3.主債務人放棄抵銷權、撤銷權對保證人的影響就保證人可得援引主債務人的抗辯而言，依民法典第701條后句，主債務人放棄抗辯并不對保證人發生效力。尚存疑問的是，如主債務人放棄抵銷權、撤銷權，是否可類推適用民法典第701條后句。本文認為，此時并無類推適用的余地。民法典第702條就保證人的權利保護采取抗辯權模式，并未直接賦予保證人行使抵銷權、撤銷權的權利。這主要是考慮到是否行使這些形成權性質的權利取決于主債務人的意志，如此一來，民法典第701條與第702條之間就存在著規范差異?！?2.〕基于此，當主債務人明確表示不行使抵銷權、放棄撤銷權或者在法定期限內未行使撤銷權導致撤銷權消滅的，保證人無權拒絕債權人的請求?！?3.〕

二、保證人基于保證補充性而享有的抗辯

保證人基于保證補充性所享有的抗辯有催告抗辯權與先訴抗辯權。所謂催告抗辯權，是指債權人請求保證人履行債務時，保證人得要求債權人先向債務人催告，由債務人履行，如果債權人未先向債務人催告履行而要求保證人履行的，則保證人有權拒絕履行保證債務?！?4#〕比較法上，日本民法典第452條、瑞士民法典（第五編債務法）第496條第1款等對催告抗辯權設有明文，且日本民法典第455條亦指出怠于催告的法律效果，即債權人因怠于催告而未能自主債務人處得到全部清償時，保證人于債權人若徑直催告便能得到清償之限度內，免除其義務?！?5#〕我國自擔保法至民法典均未設催告抗辯權，不過，一般保證人先訴抗辯權的行使在邏輯上當然包含了催告抗辯權的內容，〔56#〕進而可以為先訴抗辯權所吸收。就連帶責任保證人乃至物上保證人是否享有此項權利，有的認為，保證人的催告抗辯權或先訴抗辯權是否享有，取決于在締結階段選擇的保證方式，〔57#〕因此連帶責任保證人不享有此一抗辯權?！?8#〕但也有觀點指出，連帶責任保證人乃至物上保證人亦應享有此項權利，〔59#〕比較法上典型為瑞士民法典（第五編債務法）第496條第1款?！?0+〕由于我國現行法未設置催告抗辯權，故以下重點闡述先訴抗辯權。

（一）保證人先訴抗辯權的行使

先訴抗辯權是指在主債權人未就主債務人財產依法強制執行而無效果時，一般保證人享有的對于債權人拒絕清償的權利。〔61#〕先訴抗辯權系延緩性抗辯權，其行使雖然有暫時排除債權人請求權的作用，但是并不能阻礙債權人對保證人行使請求權?！?2#〕該權利是一般保證人的專屬性抗辯權。在先訴抗辯權行使方法上，保證人以意思表示為之即可，無須特定方式，且可于審判上或審判外主張。〔63#〕先訴抗辯權的行使要件中，爭議較大的是應如何理解民法典第687條第2款“就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務”。

首先，民法典第687條第2款采取的是“不能履行債務”的表述。一般而言，金錢債務不存在不能履行，種類債務大多也不構成不能履行。如僵化理解“不能履行”，將導致一般保證的先訴抗辯權在金錢之債、種類之債中永遠不會消滅，一般保證的擔保作用以及相應規則將成具文。基于此，民法典第687條第2款中的“不能履行”應理解為“就債務人財產依法強制執行無效果前，對債權人可以拒絕承擔保證責任”?！?4#〕

其次，擔保法解釋第131條曾對“不能清償”進行解釋，〔65#〕主要指人民法院就方便執行的財產強制執行后仍然“不能清償”的狀態?！?6#〕最高人民法院指導案例120號中指出，對于主債務人“不能清償”的判定，不能僅認為是主債務人沒有任何財產可供執行，債務人雖然有財產，但從強制執行實施角度，不具有可執行性或者執行不方便時，也可認為主債務人達到“不能清償”的狀態。如此，一般保證人的先訴抗辯權消滅，自可就一般保證人責任財產強制執行。〔67#〕不過，這一判斷標準賦予法官自由裁量權，應當在具體案件中對主債務人“不能清償”進行情景化考量和綜合判斷，以平衡債權人與一般保證人之間的利益?！?8#〕

（二）保證人先訴抗辯權的消滅

民法典第687條第2款規定了先訴抗辯權消滅的四種情形； 民法典擔保制度解釋第28條第1款規定了一般保證中保證債務訴訟時效的起算點。結合民法典第694條第1款，一般保證中保證債務訴訟時效的起算點與先訴抗辯權消滅時點密切相關，因此，民法典擔保制度解釋第28條第1款仍屬于對先訴抗辯權消滅情形的規范。

1.強制執行背景下先訴抗辯權消滅的情形

首先，就主債務人財產的強制執行，人民法院作出了終結本次執行程序裁定，先訴抗辯權即消滅。依據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2022〕11號修正）（以下簡稱民事訴訟法解釋）第517條第1款的規定，經過財產調查未發現可供執行的財產的，可以裁定終結本次執行程序；最高人民法院《關于嚴格規范終結本次執行程序的規定（試行）》第1條也規定了人民法院終結本次執行程序應當滿足的情形。一旦出現這些情形，即可認為已經達到就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務的先訴抗辯權消滅標準。

其次，就主債務人財產的強制執行，人民法院依照民事訴訟法第264條第3項、第5項的規定作出終結執行裁定，先訴抗辯權即消滅。除上述情形之外，民事訴訟法第264條的其他終結執行情形，并不符合先訴抗辯權的消滅法理?！吧暾埲顺蜂N申請”表明主債務人財產強制執行程序未完成；“據以執行的法律文書被撤銷”表明主債務人財產的強制執行尚缺乏依據；“追索贍養費、扶養費、撫養費案件的權利人死亡的”則與保證債務無關。

最后，就主債務人財產的強制執行，人民法院自收到申請執行書之日起1年內既未作出終結本次執行程序裁定，也未作出終結執行裁定的，先訴抗辯權亦消滅。司法實踐中，未在法定時限內終結本次執行或終結執行程序的情形并不少見，此時，主債權人執行一般保證人財產的條件始終難以成就，民法典擔保制度解釋第28條考慮到了執行實踐中的具體情況，在一定程度上有利于防止保證糾紛久拖不決，〔69-〕此其一。就強制執行期限，雖然民事訴訟法第233條規定的是自人民法院收到申請執行書之日起6個月，但執行程序中有財產的評估、拍賣、流拍后再拍賣、分配等諸多環節，6個月的期限仍顯不足，〔70#〕從現行有關強制執行程序的規范來看，強制執行程序終結的最長時間應為1年，〔71#〕此其二。值得注意的是，此規定是為了防止執行程序久拖不決，系對主債務人沒有可供執行財產的推定，一旦一般保證人有證據證明主債務人有可供執行的財產，上述1年期間即無適用余地。〔72#〕

2.民法典第687條第2款的四種但書情形

其一，主債務人下落不明，且無財產可供執行。此時，債權人既無法請求主債務人履行債務，也無法通過對主債務人財產依法強制執行而實現債權，債權人對主債務人提起訴訟或者申請仲裁并無實際意義，還徒增債權人的訟累和法院、仲裁機構的負擔?！?3-〕下落不明并非嚴格的法律概念，在裁判中有較多的認定標準。〔74-〕如主債務人為自然人的，債權人至少應舉證其向主債務人戶籍所在地、經常居住地、實際居住地等地址送達相關文件被退回，以及通過電話、郵件、移動通信工具等無法取得聯系。人民法院宣告失蹤的裁定最能準確地判定下落不明；主債務人被羈押于監獄不屬于下落不明?！?5#〕如主債務人為法人或非法人組織的，可能是法人注銷、歇業、被吊銷營業執照，也可能是其法定代表人、負責人等人員下落不明、“人去樓空”等，〔76#〕債權人亦須提供向法人或非法人組織注冊地、公示的實際經營場所等寄送相關材料被退回的證據等。這尚需通過債權人的舉證具體判定。

其二，人民法院受理債務人破產案件。主債務人受破產宣告的，表明其已不具備清償能力，保證人當然須代其負履行之責?！?7#〕有疑問的是，如一般保證人破產，保證人先訴抗辯權是否消滅。對此，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國企業破產法〉若干問題的規定（三）》（法釋〔2020〕18號修正）（以下簡稱企業破產法司法解釋三）第4條進行了特別的制度設計。一方面，一般保證人行使先訴抗辯權的，人民法院不予支持；另一方面，債權人有權申報保證債權，破產管理人應將債權人所得分配額提存，之后根據主債務人的實際清償情況，再按照相應比例向債權人分配。〔78#〕有學者觀點認為，此時先訴抗辯權應消滅，因先訴抗辯權要求債權人必須先執行主債務人財產，這一期間內，一般保證人的破產程序可能已經終結，破產財產也可能已悉數分配，債權人可能無法從一般保證人處獲得任何求償，如此將致使一般保證的擔保作用喪失。同時，考慮到一般保證人畢竟承擔的是補充責任，待債權人執行主債務人財產的情況確定后再進行分配， 不致因破產程序反而擴大一般保證人的責任范圍。〔79#〕

不過，依照實定法的規定，一般保證人先訴抗辯權的消滅情形是特定的，除非保證人放棄，否則判斷的側重點仍然在于主債務人。一般保證人破產與主債務人有無清償能力無關，本就不涉及先訴抗辯權是否消滅的問題；假設主債務人能夠完全清償主債權人債權，或主債權人就主債務人財產的強制執行尚未有定論，此時一般保證人仍然可拒絕承擔保證責任。企業破產法司法解釋三第4條上述制度設計中，一般保證人先訴抗辯權的本質———先執行主債務人財產———仍然得以體現，未發生變化。因此，一般保證人破產，解釋上不宜作為先訴抗辯權的消滅事由，企業破產法司法解釋三第4條只不過考慮到債權人保護、破產程序推進等其他因素，借助提存制度對一般保證人破產時的先訴抗辯權進行的技術化處理，尚不足以構成先訴抗辯權的消滅事由。

其三，債權人有證據證明債務人的財產不足以履行全部債務或者喪失履行債務能力。此時令保證人的先訴抗辯權消滅，不僅可以避免債權人提起訴訟或申請仲裁造成的各方徒勞，也不會增加一般保證人的負擔。民法典第687條第2款新增此項作為先訴抗辯權的消滅情形，實際上也起著兜底條款的作用。其中，所謂“不足以清償全部債務”也應結合司法裁判具體認定，主債務人不足以清償全部債務，不以主債務人毫無財產或無資力，以致全部不能清償為限，其財產所在不明致無從執行，或其財產僅足供清償部分債務的，即為不足清償?！?0#〕

其四，保證人書面放棄先訴抗辯權。先訴抗辯權既屬權利，自應允許放棄。民法典對放棄的意思表示強調嚴格的要式性，其目的在于預防爭議，令保證人放棄先訴抗辯權這一事實更為確鑿?！?1#〕不過，理論上并不對保證人放棄先訴抗辯權的形式進行限定，只要債權人能夠舉證證明一般保證人放棄先訴抗辯權的事實即可，形式并不重要?！?2#〕書面與口頭的區別主要在于債權人舉證責任、證據形式、舉證難度的不同而已。司法實踐中應嚴格識別保證人是否放棄先訴抗辯權，對放棄的先訴抗辯權的內容，應有清楚、明確的表述，否則不能認為放棄的是先訴抗辯權；〔83#〕保證人是否有拋棄先訴抗辯權之意思，當其語意欠明時，應斟酌其他證據，探求當事人之真意，不得拘泥于所用文句?！?4#〕

（三）保證人先訴抗辯權的程序法意義

1.保證人先訴抗辯權的訴訟構造

民事訴訟程序中，關于先訴抗辯權主要有以下兩個方面的爭議。

第一，主債權人起訴主債務人之前，可否起訴一般保證人？ 一種觀點認為，債權人必須先起訴主債務人，因先訴抗辯權就是對“先被起訴”的抗辯；另一種觀點認為，債權人可以先起訴一般保證人。事實上，上述爭議的產生系對“先訴抗辯權”的“望文生義”。自民法典第687條的文義可見，一般保證人的“先訴抗辯權”并不是債權人“先起訴”主債務人，而是保證人承擔保證責任是在對債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務之時?！?5#〕因此，“先訴抗辯權”一語并不能準確傳達其本來的意義，更合適的稱謂應是“先索抗辯權”或“先執行抗辯權”?！?6#〕

第二，主債權人單獨起訴一般保證人之時法院應如何處理？ 對此，民事訴訟法解釋第66條規定，人民法院應通知主債務人作為共同被告參加訴訟；如債權人不同意追加，則應駁回債權人的起訴，如債權人不同意追加的同時放棄向主債務人請求主債權的，則應駁回債權人的訴訟請求?！?7#〕最高人民法院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2020〕17號修正）第4條第2款規定，人民法院此時應追加主債務人為共同被告。不過，民法典擔保制度解釋第26條第1款則規定，債權人僅起訴一般保證人的，人民法院應當駁回起訴。有觀點就此認為，民法典擔保制度解釋第26條第1款將既有司法解釋中“人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟”修改為“人民法院應當駁回起訴”，如此修改顛覆了既有的司法態度。〔88#〕

筆者認為，既有司法解釋在此問題上的結論具有一致性和連續性，主債權人單獨起訴一般保證人之時，人民法院應當向債權人釋明（對主債務人一并提起訴訟），經人民法院釋明或依職權追加主債務人作為共同被告后，債權人仍不同意的，才能駁回債權人起訴?！?9#〕先訴抗辯權本身的性質并不能為前述做法的合理性提供太多理論支撐，債權人僅起訴一般保證人并無法理障礙；民事訴訟糾紛的高效解決理念才是其正當性基礎，單獨起訴一般保證人不能充分利用有限的司法資源，在債權人拒絕追加主債務人為被告時才駁回其起訴?！?0#〕因此，不能基于民法典擔保制度解釋第26條第1款沒有“法院追加被告”的表述，就當然地認為此時人民法院可不再釋明債權人追加主債務人為共同被告。

2.保證人先訴抗辯權對財產保全的影響

實踐中，債權人可能在起訴時就申請對一般保證人的財產保全，導致一般保證人的財產過早受到制約，甚至誘發債權人濫用財產保全損及一般保證人的利益。基于此，民法典擔保制度解釋第26條第3款針對債權人申請對一般保證人財產保全作出了限制， 即債權人尚須先申請對主債務人采取保全措施，以此作為債權人對一般保證人進行財產保全的前置要件?！?1#〕如此規定的目的也是為了貫徹民法典有關保證人先訴抗辯權的規定。〔92#〕

不過，上述規定可能仍然面臨兩個方面的問題。一方面，先訴抗辯權是保證人的防御性權利，保證人可自由選擇是否行使，〔93#〕既屬抗辯權，人民法院即不得主動援引，民法典擔保制度解釋第26條第3款徑直規定不得對一般保證人采取保全措施，有違先訴抗辯權制度的規范目的。在解釋上，該條仍然以保證人行使先訴抗辯權為前提。另一方面，強制執行主債務人財產無效果這一結果的實現，往往耗時較長，其間可能發生一般保證人轉移財產而規避執行的道德風險。因此，可以借助債權人提供擔保來緩和上述規定，即債權人在提供擔保的前提下可申請法院對一般保證人財產采取強制性保全措施，〔94#〕以保全一般保證人的責任財產?！?5#〕

（四）混合共同擔保中保證人的順序利益

先訴抗辯權雖為一般保證人專屬，但在混合共同擔保中，保證人也有一種類似“先訴抗辯權”的權利或者順序利益。如物的擔保系由主債務人自身提供，則表明主債務人尚有財產存在，并不符合“強制執行主債務財產無效果”的要求。因此，債權人自應先就主債務人提供的擔保財產為強制執行，〔96#〕此時一般保證人可行使先訴抗辯權。不過，由于該條沒有區分一般保證與連帶責任保證，即使人的擔保為連帶責任保證，也應適用該條，連帶責任的保證人即可享有在主債務人以物的擔保清償債務之前免于承擔保證責任的抗辯權，連帶責任保證人此時享有的抗辯權類似于一般保證人的先訴抗辯權?！?7#〕但如物的擔保系由第三人提供，依據民法典第392條的規定，如當事人之間就實現債權的順序沒有約定或者約定不明確，債權人既可以請求保證人承擔保證責任，也可實現擔保物權。此時，保證人對于物上保證人并無前述順序利益或類似先訴抗辯權的權利。

上述解釋結論是建立在民法典第392條“物保相對優先”理論之上，其主要考量是避免追償?！?8#〕不過，混合共同擔保情形下，債權人如何選擇主要涉及意思自治的問題，民法典第392條限制了債權人在主債務人充當物上保證人時的選擇權，是否妥當仍值得商榷。〔99#〕因此，有觀點指出，民法典第392條未區分保證方式，在沒有約定的情況下，強令債權人必須先實現主債務人自己提供物的擔保，忽視了連帶責任保證的特殊性，解釋上應認為民法典第392條僅適用于一般保證與主債務人提供物的擔保并存情形?！?00#〕

三、保證人基于保證獨立性而享有的抗辯

保證人基于保證獨立性而享有的抗辯，其依據除了來自民法典保證合同章以及相關司法解釋之外，還可能來自民法典總則編、合同編通則及其他法律和司法解釋。本文對后者的普遍性規則不作贅述，以下結合民法典和民法典擔保制度解釋涉及保證人抗辯的特殊規則進行體系化梳理。

（一）保證債務未發生的抗辯

其一，保證人可主張保證合同未成立的抗辯。例如，未經保證人書面同意，債權人和債務人變更了主債權債務合同內容，保證人對變更后的加重部分不承擔保證責任（民法典第695條第1款）。此即因就主債務的加重部分，主債權人與保證人并未形成保證的合意，此部分保證債務并未成立。又如，在主合同當事人協議“借新還舊”背景下，若新貸保證人與舊貸保證人非同一人，且新貸保證人對此不知情的，此時主債權人與新貸保證人之間未成立真實保證合意，保證人可抗辯不承擔保證責任（民法典擔保制度解釋第16條）。再如，債權人在保證期間內未依法行使權利的，保證人的保證責任消滅，此后，保證人在債權人請求其承擔保證責任的通知書等文件上簽字、蓋章或者按指印的，原則上并不導致其與債權人之間成立新的保證合意。因此，保證人可提出保證債務未發生的抗辯（民法典擔保制度解釋第34條第2款）。

其二，保證人可主張保證合同或其條款因其獨立的效力判斷事由而無效的抗辯。在保證人不適格的情形下，保證合同無效（民法典第683條、民法典擔保制度解釋第5條），保證人可據此提出保證合同無效的抗辯。例如，當事人在保證合同中為保證人約定了專門的違約責任的，保證人可主張僅在債務人應當承擔的責任范圍內承擔保證責任（民法典擔保制度解釋第3條）。

（二）保證債務已消滅的抗辯

保證債務原已存在，但基于債的消滅原因或其他法定事由消滅時，保證人可據此抗辯。例如，保證人對債權人享有債權的，可通過抵銷消滅保證債務。不過，債權人是否可向保證人主張抵銷，應視保證人是否享有先訴抗辯權而定，如保證人享有先訴抗辯權，則債權人原則上不得向保證人主張抵銷，否則無異于以抵銷架空保證人先訴抗辯權。又如，債權轉讓并不影響債務人償債能力，因此，保證人不能以債權轉讓為由主張免責，但債權轉讓未通知保證人的，對保證人不發生效力（民法典第696條第1款）。此時，如保證人不知債權轉讓事實而承擔了保證責任，針對債權受讓人的請求，保證人即可提出保證債務已消滅的抗辯。此外，如保證人與債權人之間存在禁止債權轉讓的約定，未經保證人書面同意發生債權轉讓的，保證人也可提出保證債務已消滅的抗辯（民法典第696條第2款）。不過，因債權轉讓畢竟沒有對主債務人履行能力產生影響，并未動搖保證人的信賴基礎，民法典第696條第2款的規定反而降低了債權的流通性，似與民法典在債權轉讓理念方面的革新并不一致?！?01+〕與債權轉讓相反，免責的債務承擔動搖了保證人對主債務人的履行能力的信賴。因此，除非當事人明確約定，否則債務承擔并不使得保證債務一并移轉，〔102+〕未經保證人書面同意，保證人對未經其同意轉移的債務不再承擔保證責任（民法典第697條第1款）。最后，保證債務已消滅的事由還可能源自先訴抗辯權的轉化。在我國法中，先訴抗辯權有可能進一步演變為保證人免責抗辯權，民法典第698條規定了保證人提供債務人的財產信息被債權人忽視的免責效力。

（三）保證期間已經經過的抗辯

民法典合同編對保證期間所表達的價值判斷結論， 完善了過去擔保法和擔保法解釋的規定，是民法典中典型的價值判斷之“變”?！?03+〕由于保證期間為保證擔保所獨有，因此，保證人主張保證期間已經經過的抗辯為保證人所獨享，對物上保證人無準用空間。

首先，在連帶共同保證的保證期間問題上，在民法典頒行之前，就債權人在保證期間內向部分保證人主張權利的法律效果是否及于其他保證人，司法實踐多持肯定觀點。〔104+〕依據民法典第520條第2款的規定，債權人免除部分連帶債務人的法律效果為“限制絕對效力”，即債權人雖然免除了部分連帶債務人的債務，但其仍然可以請求其他債務人履行，只不過其他連帶債務人承擔的數額中需將被免除債務人應承擔的份額予以扣除?！?05$〕因此，如債權人未在保證期間內向部分保證人主張權利，針對該保證人的保證債權即告消滅，這相當于免除了該保證人的債務。此時并不生所有保證債權均告消滅的絕對效力，債權人仍可請求其他保證人承擔保證責任，其他保證人可在該保證人應承擔的份額內免除保證責任。據此，債權人在保證期間內向部分保證人主張權利，難以認定為向其他保證人也主張了權利，其他保證人仍然可以主張自身保證期間經過的抗辯，這也為民法典擔保制度解釋第29條第1款所確認。因此，如債權人意欲使全部保證人均承擔保證責任以增強擔保強度，尚須分別且逐一在保證期間內主張權利。〔106$〕

其次，在撤訴對保證期間的影響方面，民法典擔保制度解釋第31條區分了一般保證與連帶責任保證，對其采取了不同的司法態度。債權人向一般保證人主張權利的方式是特定的，即提起訴訟或申請仲裁，除此之外的方式對保證期間的進行不產生影響。因此，債權人起訴或申請仲裁后又撤回的，如未在保證期間屆滿前再行主張，則保證人仍可主張保證期間經過的抗辯。而在連帶責任保證中，債權人要求保證人承擔保證責任的意思表示應符合民法典第137條第2款的意思表示到達主義，如債權人起訴或申請仲裁后，起訴狀副本或仲裁申請書副本未到達保證人的，對保證期間的進行不產生影響，保證人仍可主張保證期間經過的抗辯。

最后，在無效保證是否適用保證期間問題上，一種觀點認為，保證責任是約定責任，合法有效的保證合同是保證期間的適用前提，無效保證合同沒有保證期間適用的余地；〔107$〕另一種觀點則認為，無效保證合同同樣適用保證期間，否則將導致認定保證合同無效比保證合同有效對債權人更有利的后果?！?08$〕民法典擔保制度解釋第33條采納后一種觀點。

結語

作為重要擔保形式的保證， 其融資擔保功能在社會經濟生活中增強了民商事交易中主體的信用，保障了交易安全?；诖耍穹ǖ浜贤帪楸ＷC合同設立專章并優化了保證相關規則?！?09$〕其中尤其置重于保證人的權利保護，為保證人提供了更為豐富的抗辯規則。從保證從屬性、補充性、獨立性三個維度對包括民法典在內的實定法中的抗辯規則進行再體系化的整理，有利于司法裁判與保證人行權。此外，除保證人抗辯規則的再體系化之外，在更廣的維度上，還需進一步關注的是民法典中整體擔保規則的再體系化?！?10$〕因在人的擔保與物的擔保的立法方面，民法典并沒有設計擔保的一般規定，而保證合同章的部分規定事實上發揮著擔保一般規定的功能。因此，有關保證合同的相關規則可以適用于物的擔保，比如民法典擔保制度解釋第20條就指出，民法典第695、696、697、701、702條有關保證人抗辯的規則可以適用于物上保證人，實現了部分擔保規則的再體系化。