非典型輪奸的限制認定

王占尋　王曉珊　邢雅麗

摘 要：實務中存在非典型輪奸認定標準過寬的問題，常將僅一人有輪流奸淫故意或僅一人奸淫得逞的案件認定為輪奸，并判處10年以上刑罰。對此，應當堅持輪奸認定的一般標準，在主觀方面，行為人之間須有共同強奸且輪流奸淫的犯意聯絡；在客觀方面，被害人須受到兩名以上男子實質性的奸淫侵害；在刑罰適用方面，行為人可能被判處的刑罰與其行為危害之間應具有相當性。

關鍵詞：非典型輪奸 片面輪奸 實行行為 罪刑相適應

一、非典型輪奸認定的主要問題

［案例一］2021年9月一天，某高中生劉某某（女，15歲）加聶某某（男，18歲）QQ談戀愛。聶劉二人QQ聊天言語曖昧，聶某某稱想抱劉某某睡覺。次日下午，聶某某帶劉某某去學校附近一同學家里玩。聶某某摟抱撫摸劉某某，欲發生性關系，劉某某表示不愿意。聶某某采取拍打劉大腿、說粗話威脅手段和劉某某發生了性關系。其間，聶某某同學鄭某某（男，17歲）也到該同學家玩，知道聶、劉在臥室，鄭某某能聽到聶某某和劉某某在屋內說話及劉某某的呻吟，但沒有聽到劉某某反抗或呼救。聶某某從臥室出來后，鄭某某跟聶某某說：“我也想搞，你能不能跟那個女生說說？”聶某某答應，進屋對劉某某說：“我同學也想搞，你可給他搞？”劉某某說“不給”。聶某某咳嗽示意鄭某某進入臥室，自己離開。鄭某某進入臥室后，上床摟抱并摸劉某某身體。劉某某推開鄭某某并用被子蓋住身體。鄭某某見劉某某不愿意，便下床離開。法院經審理認為，聶某某構成強奸罪，且系輪奸，對其判處有期徒刑10年。

［案例二］某日凌晨1時許，唐某某、楊某某從某市“太平洋卡拉OK”娛樂場所，將深度醉酒狀態的女被害人王某某帶至該市某浴室包間內，趁王某某酒醉無知覺、無反抗能力之機，先后對其實施奸淫。在對王某某實施奸淫過程中，唐某某因飲酒過多未能得逞，楊某某奸淫得逞。案發后，唐某某協助公安機關抓獲同案犯楊某某。法院審理認為，被告人唐某某、楊某某違背婦女意志，輪流奸淫婦女，其行為均已構成強奸罪。唐某某協助公安機關抓獲同案犯，有立功表現，同時考慮其個人奸淫目的未得逞，可以對其減輕處罰，判決唐某某犯強奸罪，判處有期徒刑7年;楊某某犯強奸罪，判處有期徒刑10年。

［案例三］張某乙提議與張某甲共謀強奸被害人楊某。張某乙單獨將楊某騙至其和張某甲的住處后，張某乙對楊某實施暴力，欲強行和楊某發生性關系但未得逞。后張某甲強行與楊某發生性關系得逞。之后，楊某報案，公安機關當日將張某甲、張某乙抓獲。一審法院認為，張某甲、張某乙共謀強奸被害人楊某，系違背婦女意志，以暴力、脅迫手段強行與婦女發生性關系，其行為均構成強奸罪，且具有輪奸情節。張某乙在強奸婦女過程中，因意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，可予以減輕處罰，遂判處張某甲有期徒刑10年，判處張某乙有期徒刑5年。后張某甲、張某乙均提出上訴。二審法院認為，張某甲、張某乙違背婦女意志，輪流以暴力、脅迫手段強行與婦女發生性關系，均構成強奸罪，且具有輪奸情節。在共同強奸犯罪過程中，張某乙系從犯，可以減輕處罰。原判決定罪準確，量刑適當，但認定張某乙在共同犯罪中系犯罪未遂不當，予以糾正，裁定駁回上訴、維持原判。

［案例四］張某某（男，未成年）系某賓館前臺服務員。張某某與經常來賓館住宿的王某某（男，已成年）商議如果有單身女性到賓館入住，二人就一起與其發生性關系。某晚，被害人李某某（女）到張某某所在賓館住宿。張某某看到李某某單獨一人來住宿，遂立即告訴王某某，并問：“敢玩嗎？”王某某笑答：“敢玩，我玩后你也去玩。”后張某某將賓館監控關閉，并將房間鑰匙交給王某某。凌晨1時許，王某某用鑰匙悄悄打開房門進入李某某房間，李某某被驚醒。王某某用手捂住李某某的嘴，并對其實施暴力和言語恐嚇，強行與李某某發生了性關系。其間，張某某在樓下打電話給王某某欲了解情況。王某某掛斷電話后下樓，對張某某講李某某在哭，并勸張某某不要“玩”了。張某某即放棄與李某某發生性關系意圖。一審法院認為，被告人王某某、張某某預謀輪流強奸李某某，被告人王某某違背他人意志強行與被害人發生了性關系，二被告人的行為均構成強奸罪，且系共同犯罪，被告人王某某系主犯，被告人張某某系從犯，又系未成年人，判處王某某有期徒刑10年，判處張某某有期徒刑3年6個月。王某某、張某某不服，提出上訴。二審法院駁回上訴、維持原判。后王某某向省高級人民法院提出申訴。省高級人民法院再審認為，原審判決適用法律錯誤，認定張某某、王某某具有輪奸情節不當，遂撤銷原審判決和二審裁定，改判王某某有期徒刑4年3個月；張某某有期徒刑1年2個月。

筆者認為上述案例中被告人均不構成輪奸，上述案例的共同之處在于，行為人或個別行為人有輪流奸淫的主觀故意，但僅有一人奸淫得逞，其他人未奸淫得逞，均不是典型的輪奸。我們將這種具有輪流奸淫部分要素，但不具備典型輪奸全部要素的情形稱為非典型輪奸。刑法第236條第3款第4項規定“二人以上輪奸”，應判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，“輪奸”是強奸罪的一種加重處罰情形。司法實務中，對輪奸主觀方面、客觀方面、罪刑相適應原則的理解存在較大分歧，非典型輪奸的認定存在標準過寬、尺度不一、罪刑失衡等問題，對該類案件正確認定量刑情節、均衡適當量刑產生較大不利影響。

二、非典型輪奸主觀方面的限制認定

（一）原則上須有共同強奸且輪流奸淫的犯意聯絡

輪奸是有輪流奸淫故意的共同犯罪，無共同輪流奸淫犯罪故意的一般不構成輪奸。刑法關于輪奸的規定，源自1979年刑法第139條規定的“二人以上犯強奸罪而共同輪奸的，從重處罰”。考察先前刑法對輪奸的規定，可以較好理解現行刑法中的“輪奸”應是“共同犯罪”，且應是“二人以上共同故意強奸并共同輪奸犯罪”。現行司法實踐及相關學說，亦認為輪奸是共同犯罪。對于無共同輪流強奸犯意聯絡的兩名男子在某一時間段內先后奸淫了同一名女子，應定性為兩個普通強奸案件，而不能定性為一個輪奸案件。［1］比如，在事先無共同強奸犯意聯絡的情況下，A男子對某女實施奸淫后，又教唆B男子對該女進行奸淫，甚至為B男子望風。此種情形下，因沒有共同輪流奸淫的犯意聯絡，沒有共同正犯行為，A、B二人均不構成輪奸。

（二）參與前輪共同強奸犯罪的后行為人可能構成承繼的輪奸

承繼的輪奸，源自承繼的共犯理論，指先行奸淫行為人已經實施了部分犯罪行為，在其實行行為尚未全部實行終了時，后行奸淫行為人明知先行行為人犯罪事實而參與進來，單獨或與先行行為人共同將剩余犯罪行為實行完畢。理論上承繼的輪奸常被納入“片面輪奸”的范疇。

承繼的輪奸大多系后行奸淫行為人部分參與了前行奸淫犯罪過程。如在幫助他人強奸被害人時自己也產生強奸被害人的犯罪意圖，并先幫助他人實施強奸后，自己也實施了強奸行為，或者在幫助他人實施強奸行為且他人離開現場后，自己起意單獨強奸同一被害人的，后行行為人屬于片面輪奸，需要承擔輪奸的法定刑。［2］

承繼的輪奸討論的是后行行為人的主觀故意和法律責任，案例一中可能構成承繼輪奸的行為人是鄭某某，但鄭某某對聶某某的強奸行為并不明知，其對聶某某前期強奸犯罪無共同犯意，鄭某某并未參與聶某某對劉某某前期的強奸行為，聶某某前期的犯罪行為已全部實施終了，鄭某某無法與聶某某的前期強奸犯罪行為構成承繼關系，無構成承繼的輪奸的可能。

（三）僅后輪奸淫系共同故意一般不構成輪奸

輪奸系二名以上男子共同輪流奸淫同一女性。一般情況下，要求前后二輪奸淫行為均應具有共同故意。在前輪系共同故意情況下，后輪行為人可能構成承繼的輪奸，但前輪系個人強奸，僅后輪具有共同故意時，一般不構成輪奸。案例一中，第二名男子鄭某某在事前及事中均不知曉聶某某系“強行”奸淫劉某某。在案發過程中，鄭某某沒有聽到劉某某反抗或呼救，鄭某某對于聶某某的強奸行為沒有明確認知，對于聶某某個人的強奸行為，鄭某某沒有共同強奸的犯罪故意，且鄭某某對聶某某的強奸行為也沒有任何幫助行為。故前期聶某某與劉某某強行發生性關系的行為不是共同強奸犯罪。

聶某某系前次強奸正犯行為主體，不屬于承繼輪奸責任討論范疇。對于聶某某而言，其僅后一次有共同強奸故意，但其幫助行為尚未達到強奸正犯程度，不應認定構成輪奸（后文闡述）。

三、非典型輪奸客觀方面的限制認定

（一）須有兩名以上男子輪流實施奸淫行為

兩名以上男子輪流實施奸淫行為，是構成輪奸的必要條件，無輪流奸淫行為，則不應認定為輪奸。強奸行為系親手犯，輪流奸淫行為須行為人親自實施，不能以他人奸淫行為代替，不能以個別行為人實施了奸淫行為，即認定全案為輪流實施奸淫行為。

案例四中一、二審法院將僅有王某某一人實施奸淫行為的案件認定為輪奸顯然不妥。再審改判，辦案人員分析認為，沒有兩名以上男子入場，被害人未感知到兩名以上男子性侵，故不構成輪奸。［3］筆者也認為案例四不構成輪奸，但在輪奸認定中加入“被害人感知”因素，使客觀要素主觀化，易導致實務判斷困難，且可能會不當限縮輪奸的適用。如被害人在被麻醉或被蒙住眼睛狀況下受到兩次奸淫，其可能會將二犯罪人誤以為是一犯罪人。

（二）輪流奸淫之實行行為應系實質性性行為

從強奸罪是單一實行行為犯、親手犯的立場分析，對輪奸的實行行為應當進行限縮認定。輪奸之法益保護客體是性權利，強奸之暴力、脅迫等手段行為，一般不宜直接認定系輪奸的實行行為。同時，強奸行為過程中可能伴隨的摟抱、撫摸等猥褻行為亦不宜認定為輪奸的實行行為，否則，易混淆強制猥褻和強行奸淫的行為特征。即輪奸的實行行為須是共同輪流發生實質性性行為的奸淫行為。案例一中，第二名男子鄭某某沒有與被害人劉某某發生實質性性行為，其沒有實際實施輪奸之實行行為——“奸淫”，因此，該案不符合輪奸的客觀要素構成。

從強奸罪是復合行為犯的立場分析，強奸行為包含“暴力、脅迫行為”和“奸淫行為”。其中，奸淫行為系強奸行為的下位概念，強奸行為概念的外延明顯大于奸淫行為。不能將“輪奸行為”界定為“二人以上對同一被害人實施強奸行為”，否則會導致輪奸外延不當擴大。案例三中辦案人員說理稱二名以上行為人只要有共同強奸故意，在同一時間段內先后對同一被害人實施強奸行為，就應當認定有輪奸情節［4］，該說理混淆了輪奸之奸淫行為與強奸的邏輯關系。輪奸是強奸罪的一種行為類型，其核心特征是“兩名以上男子輪流奸淫婦女”，即“輪流奸淫”是輪奸的屬性要件。“輪流奸淫”之“奸淫”應特指“奸淫行為”，其與“強奸”之包含“暴力、脅迫”明顯不同。案例三將張某乙對楊某實施暴力的行為評價為輪奸的“輪流奸淫”，犯了邏輯錯誤，且與生活常識相悖。

從片面輪奸角度分析，在僅有一次奸淫得逞的案件中，前次奸淫行為人有可能構成片面輪奸，但須以其實施兩次以上強奸正犯實行行為為前提。強奸正犯的實行行為包括“暴力、脅迫等手段行為”和“性交行為”，但不包括一般的教唆或幫助行為。［5］如前輪男子采用暴力手段使某女喪失反抗能力并奸淫某女，后讓未參與前行為的另一男子奸淫沒有反抗能力的該女。不管后一男子是否知情，前輪男子都應當對后輪男子的強奸承擔共同正犯的責任。但在案例一中，聶某某僅向劉某某陳述了鄭某某意圖，并咳嗽示意鄭某某進入臥室，然后自己離開。聶某某的行為顯然沒有達到強奸（暴力手段）之實行正犯程度，其行為沒有使劉某某喪失反抗能力。事實上，劉某某在鄭某某進入房間后有明確的推拒行為，并使得鄭某某自動放棄奸淫行為，足以說明聶某某的“幫助行為”不屬于強奸正犯的實行行為。故筆者認為案例一中聶某某不構成片面輪奸。

（三）被害人須受到二名以上男子輪流奸淫侵害

筆者認為輪奸是結果加重犯，而非情節加重犯。構成輪奸必須“有二名以上的男子先后輪流奸淫了同一婦女”，即“被害人須受到二名以上男子輪流奸淫侵害”，否則不能認定為輪奸。［6］將輪奸認定為情節加重犯，雖有利于從嚴從重懲治犯罪，但在僅一人奸淫得逞案件中，勢必會有“輪奸既遂”或“輪奸未遂”爭論，并會使輪奸認定范圍不當擴大（如案例四），導致刑罰適用不能罪刑相適應，出現借“立功”“從犯”減輕處罰而牽強說理的情形（如案例二和案例三）。

案例三中，張某乙僅實施了暴力行為，并未對楊某實施奸淫實行行為。若從情節加重犯角度考慮，張某乙有輪流奸淫的故意，有對楊某實施強奸手段行為——暴力行為，故構成輪奸。但從結果加重犯角度考慮，張某乙未實際奸淫楊某，楊某未受到兩名以上男子輪流奸淫，即該案不構成輪奸。案例一中，第二名男子鄭某某沒有與被害人劉某某發生性關系，其沒有實施輪奸之“奸淫”實行行為，該案沒有發生被害人劉某某被兩名以上男子輪流奸淫的危害結果。因此，聶某某和鄭某某均不構成“輪奸”。

四、罪刑相適應原則對輪奸認定的反向制約

（一）同種犯罪行為的刑罰須有階梯性

同種犯罪行為，因其行為方式、主觀心態、犯罪情節及危害后果具有較大的差異性，其刑罰分布必然呈現階梯性。刑罰以報應為正當性依據，須以行為的危害性程度為根據，構建“最強到最弱”的刑罰的階梯。［7］

按照罪刑相適應、刑罰均衡的基本原則，刑罰后果對于構成要件解釋存在反向制約。從輪奸法定刑重大升格角度分析，輪奸應當是結果加重犯，而非情節加重犯。案例二認定唐某某和楊某某構成輪奸，并以唐某某構成立功予以減輕處罰。［8］但是，立功、自首、未成年人等法定減輕處罰情節，并非所有被告人均可擁有。對于不具有減輕處罰情節的被告人，若奸淫未得逞，無論案情再輕微、司法人員執法良知再本善，均無法在法定刑10年以下對其從輕處罰。

另，一人奸淫得逞、另一人奸淫未得逞，定輪奸且均既遂，得逞者與未得逞者均須判處10年以上刑罰；但若二人均未奸淫得逞情形，依輪奸不是獨立罪名、不存在輪奸未遂的觀點，對二行為人均只能按強奸未遂判3年以下刑罰。顯然，持此觀點必然使得3至10年的刑罰無法適用。即刑罰設計出現了較大幅度的中間空白，這不符合罪責刑梯次匹配對應原則。

（二）同類犯罪行為的刑罰須有可比性

法律規定的刑罰應當同犯罪行為及其危害后果相對稱，同類犯罪行為的刑罰應當具有可比性。在輪奸不獨立成罪的情況下，輪流奸淫意圖屬于強奸犯罪行為之犯罪動機的內容。刑法懲罰的是行為，而非思想。在同類犯罪行為語境下，類似的犯罪行為，其刑罰輕重應當具有大致相當的可比性。在考慮行為人犯罪動機更為惡劣的基礎上，可以酌情增加適當的刑罰量，以實現罰當其罪，但不能僅因犯罪動機內容不同而對客觀方面大致相同的行為，區別適用明顯不同的法定刑，否則，會落入主觀歸罪的尷尬境地。

在輪奸系情節加重犯語境下，極易產生罪刑失衡情況。如甲、乙共謀輪奸A女，先后對A女實施暴力，但均未得逞，依案例三二審判決觀點，暴力、脅迫行為屬于輪奸的實行行為，即甲、乙輪流對A女實施了“奸淫”，則甲、乙構成輪奸，因系強奸未遂，二人應在“3至10年”判處刑罰。再如，丙欲強奸B女，與丁共謀，丁承諾提供幫助但不奸淫B女，后丙丁二人先后對B女實施了暴力行為，但均未能控制B女，則丙、丁構成普通強奸未遂，二人應在“3年以下”判處刑罰。此兩案中，行為人的行為外在表現及行為危害后果頗為相近，但量刑幅度卻為“3-10年”（輪奸型強奸未遂）和“3年以下”（普通強奸未遂）。同樣是強奸罪未遂，甲乙二人最高可判處10年，丙丁二人最高可判處3年，僅因犯罪動機惡劣程度有所不同，導致高達7年的量刑幅度差，缺少充分的必要性與合理性依據。

（三）準確罰當其罪方能維護司法權威

司法的權威性來自司法機關適用法律的準確性。共同犯罪中主從犯的認定與區分，一般系以各犯罪行為人在共同犯罪中地位的高低、在共同犯罪中作用的大小來區分，如從是否為犯意提起人、是否為實行犯、在共同犯罪中的具體分工、對犯罪結果發生所起作用大小等方面綜合考慮。

案例三中，系張某乙提議強奸楊某，張某甲表示同意，后二人商定輪流強奸楊某的分工及細節。然后，張某乙單獨將楊某騙至其租住處，并先對楊某實施強奸之暴力、脅迫行為。在共同犯罪中，張某乙系犯意提出者，且系張某乙將楊某騙至案發地點，并率先實施強奸暴力行為，張某乙在共同犯罪中的地位并不比張某甲低，作用也不比張某甲小，楊某被強奸的結果與張某乙的行為之間有直接且重要的因果關系，甚至可以說，沒有張某乙，楊女就不會遭受奸淫侵害。因此，二審判決認定“在共同強奸犯罪過程中，張某乙系從犯”，與事實不符，亦與共同犯罪主從犯認定的一般原則相悖。二審判決認定張某乙系從犯的主要考慮是“張某乙強奸未得逞”［9］，該思路明顯混淆了犯罪完成形態與共同犯罪主從犯區分之間的關系。事實上，一人得逞、一人未得逞的非典型輪奸案件中，未得逞者對案件的發生、發展和推動作用可能更大，未得逞者的量刑情節需要結合案情進行具體分析。