比較法視野下企業合規第三方監管體系構建

奚哲涵

關鍵詞：企業合規；第三方監管；監管制度構成

摘 要：我國企業刑事合規不起訴試點過程中，企業合規計劃的審查及第三方監管機構的監管行為和評估，是企業合規制度的組成部分。檢察機關聯合其他行政機關和社會組織組成的第三方機制管委會委托的企業合規第三方監管機構對涉案企業合規計劃的執行開展監管并出具評估報告，是企業合規試點中重要的機制改進措施。但是，實踐中也存在值得關注的問題。域外第三方監管制度在監管人資格設定、監管機構監管運行程序、監管人獨立性、監管機構政策和經費保障、監管評估意見對政府決策的影響等成熟的做法，對完善我國企業合規第三方監管制度具有借鑒意義。我國企業合規第三方監管制度的完善路徑應包括法律上明確第三方監管機構的法律地位、第三方監管機構人員組成、成員資格、成員專業能力以及其他道德素質等要求，法律上保障監管人員監管行為的獨立性，認真對待監管評估意見的法律效果，立法應對監管機構的監管考察期限作出柔性延長規定。

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：1001-2435（2023）04-0116-12

Systemic Construction of Third-Party Cooperate-Compliance Supervision from the Perspective of Comparative Law

XI Zhehan（School of Criminal Justice，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Key words：cooperate compliance；third-party supervision；systemic construction of supervision

Abstract：In the pilot process of non-prosecution of corporate compliance in China，the review of corporate compliance plans and the regulatory behavior and evaluation of third-party regulatory authorities are an integral part of the corporate compliance system. The third-party regulatory authority for enterprise compliance entrusted by the third-party mechanism committee composed of procuratorial organs，other administrative organs，and non-governmental organizations to supervise the implementation of the compliance plan of the enterprise involved in the case and issue an assessment report is an important mechanism improvement measure in the enterprise compliance pilot. However，there are also problems worthy of attention in practice. The extraterritorial third-party supervision system has reference significance for improving the third-party supervision system for enterprise compliance in China，in terms of the setting of supervisor qualifications，the regulatory authority's supervision operation procedures，the regulator's independence，the regulatory regulator's policies and funding guarantees，and the impact of regulatory assessment opinions on government decision-making. The path for improving the third-party regulatory system for enterprise compliance in China should include legally clarifying the legal status of third-party regulatory authorities，the composition，membership，professional ability of members，and other moral qualities of third-party regulatory bodies，legally protecting the independence of regulatory personnel's regulatory conduct，serious treatment of the legal effect of regulatory assessment opinions. Additionally，legislation should flexibly extend the regulatory inspection period of regulatory authorities.

2021年最高人民檢察院聯合其他國家行政機關和社會團體共同頒布了《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》，建立第三方獨立監管機構，對企業合規計劃的申請、計劃執行內容、計劃執行程序以及合規執行效果等作出評估。刑事合規的基本結構是檢察主導，多方參與，客觀中立，強化監督。檢察機關對企業刑事合規程序的監督由直接監督變更為間接監督。1隨后又分別發布了《涉案企業合規第三方監督評估機制專業人員選任管理辦法（試行）》和《涉案企業合規建設、評估和審查辦法（試行）》。部分省市頒行了單行的第三方監管文件，如四川省頒發《四川省涉案企業合規第三方監督評估機制專業人員選任管理實施細則（試行）》。本文經驗性地總結、分析我國企業合規第三方監管制度在理論研究及實踐運行中存在的亟待完善的問題，然后從比較法視角，以美國和部分歐盟國家企業合規第三方監管運行制度為參考，討論第三方監管機構的實踐運行模式，最后提出完善我國企業合規第三方監管機制的設想，以期對我國正在進行的企業合規試點理論總結和實踐探索有所助益。

一、我國企業合規第三方監管體系的現實考察

“第三方”是一個社會學概念，是指獨立于國家機構（權力）和當事人（實踐者）的暫時性社會性組織，如扶貧第三方人員評估。企業合規制度中，第三方監管評估機構是臨時性的、對企業合規程序進行評估的社會性組織。該第三方社會性組織的合法性來源于該評估意見的法律執行機構的授權，如行政機關、司法機關，或者行政機關、司法機關聯合組建的臨時性權力機構。《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》第1條定義了涉案企業合規第三方監督評估機制。由于第三方監管的內容是企業做出的合規承諾，因此企業合規制度試點的開展為第三方監管機制提供了用武之地。我國企業合規制度是在習近平法治思想指導下，2“保護民營企業”背景下，貫徹寬嚴相濟的刑事政策和少捕慎訴慎押的司法理念，由檢察機關主導，以促進企業合規守法經營為目的，吸收域外企業合規成果并結合中國具體國情的產物。我國借鑒美國的企業合規監管模式，開展試行企業合規第三方監管體系的構建。鑒于我國企業類型不同，從性質上劃分包括國有企業、私營企業，從業務上劃分有內向性企業和涉外企業，對這些企業合規的監管運作也應有所區分。從目前企業合規運行實踐狀況看，第三方監管是現行企業合規試點工作中值得關注的問題。

（一）我國企業合規第三方監管的試點進展

早在第一批企業合規試點時，深圳就推出了第三方監管的“寶安模式”。2020年8月28日，深圳發布《深圳市寶安區司法局關于企業刑事合規獨立監控人選任及管理規定（試行）》，將獨立監控人的職責定義為：調查企業刑事合規情況，協助涉案企業制定合規計劃；監督企業履行合規計劃；為檢察院出具階段性書面監控報告。深圳的“寶安模式”具有前瞻性，但也存在較多不足，例如監管者選任范圍過小和沒有限定監管者的調查權。32021年后，各地檢察機關成立涉案企業合規第三方機制管委會，建立專業人員名錄庫，推動第三方機制實質化運行。截至2021年12月底，10個試點省份共辦理涉案企業合規案件600余件，其中適用第三方監督評估機制的案件有300余件。4

在試點中，監管者的行業范圍呈擴大趨勢。在早期試點中，可以作為監管者的職業較少，例如在2020年8月28日《深圳市寶安區司法局關于企業刑事合規獨立監控人選任及管理規定（試行）》的規定中，僅有律師事務所可以作為監管者。在之后的試點中，由于出現的問題日漸復雜，合規整改難度不斷提高，需要的專業知識也愈加豐富，使得第三方監管者的職業范圍逐漸擴大，除律師、會計師、合規師等傳統合規監管職業外，還有地方檢察機關廣泛吸收各行業人才，選用了同類企業高管、行業專家等。1

另一項重要進展體現在企業合規跨區域協作上。由于涉案企業注冊地、生產經營地和犯罪地往往不一致，加之新冠疫情大流行導致的出行不便，各地檢察院紛紛展開協作。2 例如在《長三角區域檢察協作工作辦法》的基礎上，浦東新區檢察院總結以往開展異地協作的經驗，委托涉案企業所在地的檢察機關協助開展企業合規第三方監管的工作。3

部分試點檢察機關還根據具體罪名和合規整改的繁簡程度建立了不同的模式。例如遼寧省檢察院等十機關聯合制定了《關于建立涉罪企業合規考察制度的意見》，就不同罪名的合規考察主體和重點考察內容分別作出規定。再如上海市金山區檢察院設計了“范式－簡式”兩種模式，對于中大型企業，由于合規計劃較為復雜，使用完整的“范式”合規程序，適用第三方監管體系；對于小微企業，適用“簡式”合規程序，不要求適用第三方監管，僅需要針對合規問題進行內部整改，既減輕企業負擔，同時也節約司法資源。4

（二）企業合規試點中第三方監督評估機制的優勢

第三方監督評估機制貫徹了寬嚴相濟的刑事政策，產生了較好的社會影響。當寬則寬，當企業按照第三方要求，積極履行整改義務，完成整改目標，檢察機關一般會作出不起訴的決定。當嚴則嚴，當企業認為第三方評估機制僅僅是“免罪金牌”，作出假意的合規承諾，那就會面臨檢察機關的制裁。如宿遷市檢察機關在檢查企業整改情況時，發現宿城區一家涉案民企負責人沒有完成合規承諾。該企業未按合規計劃進行實質性整改，多項指標沒有完成整改，被第三方監管者判定為整改不合格，最終該企業和其負責人自食其果，被宿城區人民檢察院依法提起公訴。5

對涉案企業來說，經過第三方機制的整改和評估后會煥發新生。部分企業生產經營出現問題后，或因法治觀念薄弱，或因抱有僥幸心理，不幸落入了違法犯罪的深淵，其本身的不法行為并不具有較大的社會危害性。這些企業自愿認罪認罰，也愿意進行合規整改，但由于缺乏企業內設專職合規機構和人員或合規官，只能依靠外部的第三方監管制度督促其進行合規整改。監管者幫助企業建立或改進合規計劃，提出針對性的意見，若整改合規，則有不起訴的可能。一些企業在整改后，經營狀況合法性得到改善，企業治理也逐步趨于規范。對于大型企業來說，經過第三方機制指導下的合規整改后，其在國際上更有競爭力。一方面，國際貿易中，企業合規制度建設及其績效是選擇商業伙伴的重要考量因素；另一方面，企業擁有合規計劃和合規執行力，可以降低發生違法違規行為的概率，在違法行為發生時也可以作為降低刑事或行政處罰的重要依據，實際上節約了生產成本。

（三）企業合規試點中第三方監督評估機制存在的突出問題

制度運行的效果主要是制度相關人員，因而，企業合規第三方組成人員是首要且重要的制度保障。目前，我國企業刑事合規試點中第三方監管評估機制存在的主要問題，可以概括為以下要點：

第一，沒有形成統一的第三方評估人員資格準入制度。

企業合規第三方監管評估人員資格是保證評估效果、評估結論質量的首要條件。實踐中，許多省市級檢察機關在選擇第三方評估人員時，概括地劃分多種行業范圍，并沒有對合規專業設置門檻，致使許多不懂企業合規的人員進入第三方監管機構。檢察機關聘請企業合規第三方監管評估人員的條件，從文本意義上看，應當是很專業的。但是實踐中選擇時，存在模糊選擇情況，如專家評估人員。專家評估人員是一個概括性概念，不是以職稱或職務為標準。或者在某一領域是專家，在其他領域可能就是普通常識人員。衛生機構的領導者可能不懂醫學，法律研究人員可能不懂企業治理。再如，律師是為社會提供法律服務的人員，但并非每一個律師都懂得企業合規制度。這樣，我們在選擇第三方監管評估人員時，就可能存在企業合規的專家外行。產生這種情形的原因，可能是兩方面的：一方面是企業合規的商業利益使然，有些監管評估人員純粹以商業目的，參加企業合規監管評估活動；另一方面是企業合規在我國是一個新生事物，具有探索性、實踐性，以前沒有這方面的制度積累和實踐經驗，導致對企業合規價值和目的沒有深刻理解甚至完全不懂的人員，參與企業合規第三方監管評估活動。

第二，實踐中存在“一刀切”的現象，部分試點檢察機關對所有涉案企業不分條件一概適用第三方監督評估機制。

企業刑事合規是檢察機關參與社會治理的公共政策措施。涉案企業因為涉嫌犯罪，而主動向檢察機關表示進行合規改造，進而獲得檢察機關的刑罰減免程序處理或量刑建議。對于涉案企業是否需要由第三方監管評估機構對其刑事合規程序計劃、合規執行力及合規執行效果進行監管評估，是企業主體根據自己意愿而采取的合規整改步驟。最高人民檢察院公布的實踐案例也表明企業是否由第三方監管評估，是企業決定的合規事項。實踐中雖然并非全部企業的合規整改都由第三方監管評估，但在部分區域存在全部案件都有第三方參與的現象。部分試點地區鼓勵執法人員適用第三方監督評估機制的數量，而忽略了評估的質量，促使一些輕微違法行為也被強制監管，浪費了公共資源。1第三方監督評估機制雖然具有主體獨立、評估中立等內部監管不具有的天然優勢，但也會給企業帶來較大的負擔。第三方監管不如內部監管對企業熟悉和了解，在日常溝通上也不具有優勢，加之企業需要消耗足夠的資源協助監管者，對于自身生產經營會產生不利的影響。部分企業在整改初期信心滿滿，但隨著監管費用的不斷上升而有心無力。

造成這種現象的原因可能有幾類：其一是辦理企業刑事合規不起訴案件的檢察機關對企業刑事合規的計劃執行和效果的監管評估缺乏信心。企業刑事合規初期試點階段是檢察機關對涉案企業合規計劃進行審查，并監督企業合規計劃的執行、承諾的實現條件以及合規效果。后期，學界和實務界有意見認為檢察機關自查自決，容易產生裁判員和運動員的身份符號重合。檢察機關在后期試點及規范探索的現階段，敢于自我改革，將企業刑事合規的監管和評估交由第三方社會組織實施。在部分地區，企業合規全部交由第三方組織監管評估，可能是基于這種考慮。其實，第三方組織監管評估制度的設立并不是排除檢察機關對企業合規的監管，相反，第三方組織的工作程序和工作結果，應接受檢察機關的監督和引導。其二是第三方組織參與企業合規監管評估的目的存在商業考慮，背離了企業合規監管評估的價值目標和社會治理的內在需求。第三方監管評估一定要徹底剔除商業化的活動目標，堅持社會公益思維為主導，對于第三方組織的監管評估費用，應納入檢察機關辦案經費預算中，至少部分補貼預算。檢察機關應充分且中立地尊重涉案企業是否聘請第三方組織的意愿。其三是涉案企業對在財務會計賬目中增設合規制度建設的成本缺乏認知。從經濟學上講，企業目的是多重化的，盈利是基本目標。在其他影響企業盈利的變量保持不變的情況下，企業成本作為一個可變量，降低企業成本就是企業增收的唯一途徑。在這個意義上，企業合規成本中的第三方組織費用，就是增加成本減少了盈利。這說明我國企業合規制度遠遠沒有社會影響力，企業內部的合規文化建設更是缺失主體資源性。

從企業合規的實踐生命力持續來看，檢察機關和第三方機制管委會應當根據具體案情和企業自身情況，決定是否建議涉案企業適用第三方機制，以及如何適用第三方機制，以達到保護企業的制度初心。

第三，第三方組織監管評估工作對象簡單，不能適應企業內部治理現代化需要，更不能促進企業合規文化的建設和浸潤。

檢察機關試點第三方監管評估機制，是為涉案企業設立合規計劃執行效果的檢驗評估制度。根據檢察機關企業刑事合規試點規范性文件規定，涉案企業必須自愿認罪認罰，且自愿接受第三方監管機構評估。第三方監管機構評估企業合規內容包括企業合規計劃、企業內設合規執行機構、企業合規計劃的執行程序以及合規計劃的執行效果。從現有的案例觀察，涉案企業在刑事合規制度建設程序中，企業都沒有建立內部的合規執行機構和合規官。企業刑事合規試點前期，由檢察機關對合規計劃科學性、合規計劃執行的現實性和可能性進行審查。后期試點中，特別是《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》頒行后，由企業合規第三方監管評估機構審查和監管。該意見雖然提出涉案企業在開展合規程序時，包括企業內部治理結構、規章制度、人員管理等合規改造，以此構建有效的合規組織體系，但是由于我國企業沒有形成合規的文化氛圍，只能依靠第三方組織通過考察評估促進企業合規建設。

企業合規文化是企業行為和企業員工行為的自覺性行動。企業和員工都能將行為合規作為自己行為的準則且自我感覺高尚，合規文化才算形成。《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》第12條第2款規定，在合規考察期內，第三方組織可以定期或者不定期對涉案企業合規計劃履行情況進行檢查和評估，可以要求涉案企業定期書面報告合規計劃的執行情況，同時抄送負責辦理案件的人民檢察院。第三方組織如何檢查評估涉案企業合規計劃執行程序以及合規效果，司法文件沒有具體規定。因而，企業合規的技術和法律標準，出現了不同案件的差異性。企業合規文化在缺失合規標準和企業內設合規機構或合規官的情況下，1很難建立起來。

第四，第三方組織監管期限時間不利于企業合規計劃發揮實踐效力。

《關于建立涉案企業合規第三方監督評估機制的指導意見（試行）》第12條第1款規定，第三方組織應當對涉案企業合規計劃的可行性、有效性與全面性進行審查，提出修改完善的意見建議，并根據案件具體情況和涉案企業承諾履行的期限，確定合規考察期限。這個考察期限，法律上沒有強制性規定，賦予第三方組織議定權。但是，從法律規范的內部結構看，規則應具有期限性，這也是法律區別于其他社會規范的要點。我國企業刑事合規考察期限究竟設置多長期限較為合理仍值得探討。實踐中最短有不足1個月，最長也沒有超過12個月，既不利于企業合規制度取得實效，也不利于企業合規文化的形成。

二、域外企業合規第三方監管制度的價值及其影響

企業合規第三方監管制度是企業刑事合規制度的重要組成部分，而域外企業刑事合規制度起源于美國，因此，本文對域外企業合規第三方監管制度的理論梳理主要以美國企業合規第三方監管制度為參考對象，研析企業合規第三方監管制度的價值和影響。

（一）域外企業合規制度中設置第三方監管的價值預設

美國企業刑事合規第三方監管的前提是企業對公訴指控表示認罪，并表示自愿進行合規化改造內部權力，接受并服從政府委派的第三方監管機構對企業合規程序執行進行監管，簽訂暫緩起訴協議（Deferred Prosecution Agreement，簡稱DPA）或附條件不起訴協議（Non-Prosecution Agreement，簡稱NPA）。2在美國行政機關的執法實踐中，企業更傾向于與行政機關達成合規計劃和解協議。在和解協議中，美國行政機關通常會要求企業強化并改進合規計劃。即使沒有達成和解協議，有效的合規計劃也可以作為減輕行政處罰的重要依據。1合規計劃是企業向行政部門所作承諾的表現形式。合規計劃的有效履行，包括企業是否積極實施所承諾的措施、是否達到預期目標等具體內容，需要一個適格的監管者。由于合規計劃的評估極具專業性，且其評估結果事關企業的市場生命，因此法律對監管者的資格要求十分苛刻。

行政機關作為傳統的外部監管者，存在許多制度和實踐行動的缺陷。2企業外的專家們參與的外部監管可以緩解企業內部的監管壓力，同時為檢察官在行使起訴裁量權時提供了更加全面的評估依據，因此第三方監管在美國得到了廣泛的應用，過半的涉案企業被要求任命獨立外部監督員。2008年，時任美國司法部（DOJ）代理副部長的Craig S. Morford發表了《在與企業簽訂暫緩起訴協議和不起訴協議中選擇和任用監管人的備忘錄》3（簡稱“莫福德備忘錄”），確立了DOJ在企業涉及《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，簡稱FCPA）的決議中選擇和使用監管者的原則，并對監管持續時間、書面報告的提交要求以及延長監管的情況等實踐中常見問題提出了指導性意見。42018年，美國司法部刑事助理檢察長Brian A. Benczkowski發表了關于《刑事事務中監管人選擇的備忘錄》5（簡稱 “邦茨科夫斯基備忘錄”），在《莫福德備忘錄》的基礎上，對于刑事檢察官選擇監管人的標準、政策和程序問題提出了進一步的指導性意見，將獨立第三方監管人的適用范圍從之前的NPA和DPA擴大到了認罪協議中。6 到了2019年，DOJ要求在與FCPA相關的9個涉案企業中的4個進行第三方監管，占總數的44%。7

（二）域外企業合規第三方監管制度的國際化擴展

為了尋求國際協助，美國于1988年擴大了FCPA的適用范圍，適用的資格從本土企業拓展到與美國具有“最低限度聯系”的外國企業。8部分美國檢察官認為，根據FCPA，他們的管轄范圍“實際上是無限的”，任何國有或國家控制的實體（SOE）都是外國政府的“工具”，因此全部國有企業員工（不論級別、頭銜或職位如何）都是FCPA規定的“外國官員”。9美國政府的長臂管轄理論使得世界上與美國有或沒有商貿關系的企業，必須或應該接受美國企業合規法律體系的管轄。被美國司法部列入刑事處罰的企業，多數都會被要求建立新的合規計劃或改進現有的合規計劃，并被要求接受外部監管。以西門子案為例，DOJ對西門子提起了2項指控，包括未能維持足夠的內部控制和未能保存足夠的賬簿和記錄，最終西門子付出了慘重的代價，支付了8億美元以達成和解協議。在和解協議中，西門子同意實施嚴格的合規改進，并接受外部監管，保留一名獨立監督員以審查合規守則和內部控制情況。

經濟全球化、國際化是企業刑事合規第三方監管向外拓展的內在原因。在經濟全球化的大背景下，越來越多的企業成為跨國企業甚至全球性企業。由于各國政府加強監管，企業的競爭方式也出現了新的模式——合規競爭，通過建立合規計劃為自身爭取最大利益。因企業合規既是國家實現現代化市場的一種手段，也是國家綜合實力的一種表現，故積極引入并推動企業合規，便成了新時代國家治理的需要。例如針對腐敗犯罪，英國于2011年7月1日推出《反賄賂法》（The Bribery Act 2010）。該法規定了以下罪行：（1）主動賄賂——承諾或給予經濟或其他好處；（2）被動賄賂——同意收受或收受經濟或其他好處；（3）賄賂外國公職人員；（4）企業未能阻止相關人員的賄賂。1第4項規定在本質上要求企業需要有一個強大的合規計劃，且需要接受外部監管。外部監管機構通常由檢察機關指派，利用其專業知識對企業合規工作進展和內部控制系統的運作情況提出意見并督促其整改，并定時向檢察機關提交評估報告和整改情況報告，以期降低未來企業觸犯相同刑事犯罪風險的概率。

2016年12月8日，法國憲法委員會（Le Conseil constitutionnel）批準通過《薩賓第二法案》（La loi n° 2016-1691，俗稱La loi Sapin II），強制要求員工人數超過 500 人且年總收入超過 1 億歐元的企業制定反腐敗合規計劃，該計劃需要包括行為準則、針對高風險員工的會計控制和培訓計劃。該法還設立了法國反腐敗局（Agence Fran?aise Anti-corruption，簡稱AFA），該機構的執法權力遠遠超出了前負責執法的中央預防腐敗局的權力，負責協助預防和偵查腐敗，核實企業是否已經按要求實施合規計劃，并向檢察官報告可能的違法行為。同時，AFA作為法定的外部監督評估機構，對檢察官與涉案企業簽訂的“公共利益司法協議”可以進行最長達3年的監管。

三、域外企業合規第三方監管制度的實踐運行

企業合規制度在域外是比較普及的企業治理制度。本文僅介紹域外的企業合規第三方監管主體的專業資格、監管內容、監管措施和監管結論對檢察機關（政府）決策的影響，以期對我國企業合規第三方組織制度建設提供借鑒藍本。

（一）第三方監管主體的專業資格

美國司法部長助理Benczkowski認為遴選第三方監管人的程序應當滿足兩個基本要求：其一，遴選程序應當公平公正，令公眾信服；其二，遴選程序應當使最終選任的第三方監管人有著必須的能力和資源，且不能與企業存在任何實際或潛在的利益沖突。2在此基礎上，邦茨科夫斯基備忘錄概述了DOJ在刑事案件中選擇監管者的程序：推薦——資質審查——決議。

首先，檢察官建議企業的法律顧問推薦三名合格的監管者候選人。在企業執行與DOJ的協議后30天內，企業法律顧問提交一份書面提案，概述每位候選人的資質、能力和其他情況，并確定了三位候選人中的哪一位是擔任監管員的首選。書面提案應包括一份承諾書，企業需保證在接受監管期間和監管結束之日起至少兩年內不會雇用監管員，且不能與監管員有任何關聯。該提案還應包括每位候選人的書面證明，證明候選人獨立于企業。這些書面證明需要載明，候選人在過去兩年內沒有為該企業服務過，也與企業董事、管理人員和其他員工不存在利害關系。之后，檢察官和欺詐科官員將與每位監管者候選人面談，以評估候選人的能力、資歷是否適合該監管任務。如果檢察官認為任何或所有提議的候選人缺乏必要的資格，檢察官可以要求增加候選人。

在檢察官推薦候選人后，他們必須準備一份書面的推薦監管者備忘錄（Monitor Recommendation Memorandum）提交給DOJ的監管員遴選常務委員會（Standing Committee）。3該建議備忘錄既要包括基礎案情的概述、該案件對監管者的要求以及提議該候選人的原因，還應記錄監管員職責、監管期限、選任流程和選定候選人資料。之后，常務委員會審查該建議，可能對候選人進行額外的面試，并需要以書面形式表明同意。然后，反壟斷司（Antitrust Division）將對常設委員會的建議以及推薦監管者備忘錄進行審查，若符合條件，則在備忘錄中注明同意意見后轉發給副檢察長辦公室（Office of the Deputy Attorney General，簡稱ODAG）進行最終審查。如果 ODAG 認為提議的候選人不適格，流程會重新開始，企業需要提議新的候選人。

為了確保監管者的中立性，2015年美國律師協會（American Bar Association，簡稱ABA）制定了《監管者標準指南》，對監管者的資質提出了5點要求：擁有較高的誠信度、可信度和專業性；擁有特定的專業知識；擁有履行監管協議中所述的監管員職責所需的相關技能和經驗；監管團隊的預期結構以及監管者的必要資源可以勝任履行協議中所述的監管者職責；承諾在整個監管期內擔任監管者。1根據《邦茨科夫斯基備忘錄》所述程序產生的監管者不必一定是法律工作者，擁有更適合該項目所需特定技能的會計師、合規專家、技術專家或科學專家也在備選人員之中。如在中興公司合規美國商務部聘請的第三方監管團隊就由前政府調查人員、外貿出口專家、合規專家、財稅專家等人員組成。22016年到2018年，DOJ在FCPA決議中批準的17名合規監管者中有11名來自大型律師事務所，三名監督員是較小律師事務所的律師，另外三人在風險管理或合規咨詢公司工作。3

（二）第三方監管機構的監管內容

第三方監管者的責任是評估和監督企業的合規性，而不是進一步的懲罰，因此，監管者的責任不應超出降低企業不當行為再次發生的風險所必需的范圍。2020年6月，美國司法部更新了評估企業合規計劃履行的三個要素：（1）企業的合規計劃是否設計良好？（2）計劃是否得到有效實施？（3）企業的合規計劃在實踐中有效嗎？4

企業合規計劃應當包括書面政策和程序、專門合規官和合規委員會、定期組織有效的培訓和教育、有效的溝通渠道、明確的紀律處分執行標準、嚴格審計和監控過程以及糾正措施。5監管合規計劃的積極、有效實施是第三方監管機構的工作重心。首先，監管者需要審查企業的合規政策和程序，并將和解協議中明確提出的內容作為重點關注對象。在審查合規計劃時，監管者應評估這些政策的嚴格性和全面性，這些政策是否符合行業最佳實踐以及DOJ和SEC的要求。監督員需要確認企業的合規職能受到企業合規官員或其他適當人員的充分監督，并且監督合規計劃的人可以直接向企業審計委員會或企業董事會內的其他適當的委員會報告。

為評估監督和獨立性是否足夠，監管者應收集和審查有關企業結構和組織、關鍵合規角色的報告渠道和職責、承擔這些關鍵合規角色的人員的背景和經驗以及履行合規職能的信息和資金等。監管者還評估企業的內部報告系統和政策是否完善、企業的會計賬簿和記錄違規，如“踢輪胎（Kick the tires）”一般來測試企業日常和年度運營中的各種弱點。

另外，董事和其他管理層是否積極推動合規計劃的進行也是監管內容的重點之一。企業的高層是企業的核心，也是企業員工的榜樣。高層的言行是創建和維持企業道德文化的必要基礎。董事和其他管理人員的行為模式是企業其他員工的行為典范。在社會學語境中，兒童都會以父母和年長兄弟姐妹的行為為榜樣。當長輩的教導與平日里的行為不同時，就會出現明顯的不協調。孩子們不會遵從被告知的，而是會遵循他們所觀察到的。同樣地，企業高管違背合規行為和道德行為，會擴大員工違法違規行為的觸及范圍。

（三）第三方監管機構的監管措施

在美國的司法實踐中，第三方監管者的評估工作與內部監管存在部分重疊的情況，包括審查文件、實地考察和訪談等。1監管者需要對企業的文件進行全面審查，前期可能僅涵蓋企業的背景信息文件，例如組織結構圖、業務線概述、收入數據或企業運營所在國家/地區的概況。在后期階段，監管者將要求企業提供更廣泛的文件，包括但不限于有關企業各類資質證明和許可證書、內部審計職能文件、風險評估報告、員工薪酬結構（包括任何獎金結構）、與第三方的合同的文件各方和供應商文件、舉報人投訴數據和后續內部調查以及會計手冊。監管者會進行實地考察，考察地點一般會選在DOJ或美國證券交易委員會（SEC）認定為存在腐敗風險的辦事處或子企業。監管者還會與企業中不同級別的員工進行面談，面談內容取決于員工的業務。監管者的團隊將負責評估政策和程序是否有助于發現或阻止潛在的違反法律法規的行為，并通過測試企業與反腐敗合規、會計和內部報告等相關的政策和程序，來確定企業業務中可能未遵守相關政策的領域及需要額外監督的高風險領域。

監管者向政府提供有關其對企業合規環境、政策、內部控制等內容的定期評估報告和最終報告。通常，監管者將被要求在每個現場訪問階段之后發布中期報告，并在監管結束時發布后續或最終報告。報告將包括監管者對企業合規環境的評估、所做的改進以及為確保企業完全滿足決議協議的要求而必須采取的進一步工作的建議。如果監管者認為合規計劃是充分的，將向政府提交一份證明，總結企業迄今為止的補救工作、監管者建議的實施狀態以及對補救工作可持續性的評估。2最終報告將包括來自監管機構的證明，證明企業的合規計劃經過合理設計和實施，以防止和檢測違反FCPA的行為并有效運作。

（四）第三方監管意見對政府決策的影響及監管期限

在英國和美國，第三方監管協議是企業與政府簽訂的DPA或NPA協議中的一部分，因此監管意見決定著企業的命運。若企業的合規計劃經過合理設計并積極實施，在發現和預防違法犯罪行為方面取得了足夠的成效，監管者將向DOJ提交一份證明，總結企業迄今為止的補救工作、監管者建議的實施情況和對合規計劃可持續性的評估，以證明企業完成了NPA或DPA中做出的合規承諾。3此時，企業將被視為已經履行合規義務，DOJ將對企業作出不起訴的決定。

在美國，如果第三方監管意見認為企業未能根據和解協議履行與監管有關的一項或多項義務，將會面臨延長監管期限甚至被起訴的后果。如果和解協議中明確規定了延期監管的可能性，則按照和解協議繼續進行監管。例如，DOJ在與沃爾瑪的NPA中規定，如果DOJ斷定沃爾瑪未能成功履行協議中的反腐敗合規義務，監管期限將延長至多一年。4若第三方監管意見中出現企業可能違反和解協議義務的內容，DOJ會行使延長監管期限的權利。5當第三方監管意見中出現之前未被發現或未被報告的不當行為時，DOJ也會選擇延長監督期限。1如果監管者在報告中指出，企業僅需要一小段額外的時間去履行其合規義務，且企業也愿意延長監管時間時，DOJ通常會批準。例如，巴西航空工業公司和DOJ經協商后將監管期限延長90天，以有充分的時間完成監管測試來評估合規計劃的有效性。2

四、我國企業合規第三方監管制度的完善

英美國家和部分歐盟國家企業合規對第三方監管制度采取的方式包括檢察官指定第三方組織和企業聘請第三方組織。域外第三方組織監管制度，對我國第三方監管制度有借鑒意義，可以作為我國完善和改進第三方監管制度的基本參照坐標。

（一）域外第三方監管評估制度對我國企業合規第三方監管制度的借鑒意義

從比較法的意義上說，制度借鑒是一個值得惶恐的事物，但又是一個最簡潔的探尋到差距的方法。美國企業合規制度已經實行了一百多年，雖然在最近二十年里才作為刑事處罰的量刑因素，但其基本原則和價值從未改變。從成熟的第三方組織監管評估的制度運行過程看，包括第三方組織成員資格、第三方組織選任、第三方組織行為規范、第三方組織評估保障措施以及第三方組織評估結論等，美國形成了系統性的程序運作模式。而我國企業合規制度尚處于試點階段，至多達到規范探索程度，有必要吸收域外先進經驗為我國第三方監管制度建設所用。

其一是域外的第三方監管人員資格制度。一方面，第三方組織成員不僅需要具有法律、企業治理、企業經營所需的商業等專業知識，也需要監管人員對國家經濟政策、市場政策等準確把握的經濟學、會計學、財稅學等專業知識。另一方面，監管人員工作的獨立性及廉潔性應當作為其適格的重要考量因素，該因素會直接影響到企業合規整改的實質有效性。

其二是涉案企業對第三方組織的選任具有自由度。涉案企業為了求得刑罰減免而承諾制定合規計劃或改進合規計劃及執行程序。但是，涉案企業也是檢察官不得任意刑事處分的自由獨立主體。在特定的犯罪中，國家（檢察官）可以強制指定第三方組織對企業開展監管評估，在非特定的其他犯罪案件中，企業可以自由選擇是否接受第三方組織監管評估，以及自選第三方組織開展監管評估工作。

其三是第三方組織獨立工作的政策保障和經費保障。域外企業合規的對象是大型企業或中型企業，很少對小微企業開展企業合規制度建設。而我國開展企業合規的對象恰恰是小微企業。這樣，在企業成本承擔方面，我國企業合規第三方組織的經費保障自然會增加企業成本。對于小微企業而言，成本是最先考慮的企業行為。

其四是涉案企業的監管期限。域外企業合規監管期限都比我國企業合規監管期限長很多。據筆者占有的現有資料，企業合規監管期限最長可達五年期限。從上文對域外的第三方監管制度介紹也可以看出，監管期限短，如幾個月，很難形成制度化、程序化、規范化的合規體系。

對于域外的企業合規借鑒，當然不能照搬全抄，立法者需要結合我國國情和企業合規試點工作開展情況，選擇性汲取域外制度的先進經驗，以促使我國企業合規制度更加貼合我國司法實踐。

（二）完善企業合規第三方監管主體的準入與管理

當前的試點中，各地企業對于篩選第三方監管人員的方法不完全一致，多數都是通過建立本地人才庫，再從人才庫中選用合適人選。但是我國各地經濟發展不平衡，不同區域專業人才也分布不一，加之第三方監管對人才的專業性要求較高，各學科間的跨度較大，因此并非所有地區都擁有職業種類齊全的監管候選人，多數地區并不具備建立獨立人才庫的能力。另由于各地選任標準不一，容易出現監管者水平參差不齊的情況。因此立法者需要在全國范圍內建立統一的選任標準，利用互聯網技術建立全國合規專家人才庫，對人才庫的各類專家名單進行公示，接受社會的監督。在涉案企業自愿且符合第三方監管的條件時，根據不同的需要選任和派遣不同類型的監管者，做到人盡其才，物盡其用。同時可以參考域外做法，允許涉案企業參與到選任監管者的環節中來，在不影響監管中立性和有效性的基礎上給予企業自主選擇的權利。相較于隨機選取模式或是檢察機關指定模式，企業參與選擇模式既可以有效緩解企業與第三方之間的矛盾，便于監管工作更順利的進行，還可以減少企業對第三方結果的異議。

伴隨企業合規規范性探索深化，新的法律法規會頒布施行，加之市場經濟的完善，對合規監管專業性的要求會越來越高，第三方監管需要的專業技能也越來越多，其需要的職業范圍也隨之擴大。隊伍龐大極易出現魚龍混雜的場景，影響第三方監管實施的質量，既不利于企業和社會，也不利于合規行業的發展。根據“破窗效應（Broken windows theory）”，若合規行業中的輕微違規行為不被及時制止，可能會出現“合規腐敗”“虛假合規”等更嚴重的違法違規現象，因此應當及時通過修復“破窗”并對違法違規者進行懲處。檢察機關可以推行個案考核制度和定期考核制度，并以此為基礎建立監管“灰名單”“黑名單”，針對出現違反監管紀律、失職行為、監管不合格、定期考核不合格的監管者，予以嚴格的準入限制，并對不合格的事由及時進行公示和通報。對構成犯罪的監管者，依法追究刑事責任。該舉措一方面可以通過篩選出不適合、不適格的人才，提高日后監管的質量，使第三方監管得到企業、行政機關和社會三方的認可，另一方面可以警示和教育其他監管者，讓他們不要重蹈覆轍，杜絕在監管過程中發生同樣的問題。

針對涉案企業選任單一監管者容易出現專業知識不足、監管力不從心的問題，可以考慮建立監管者團隊，以保證專業知識的全面性和監管意見的權威性。參考域外經驗，監管者在被選任后一般會自行建立團隊，根據個案的需要與跨領域的專家學者們進行合作。但是實踐中由于案件數量龐大，臨時組建團隊難度較高，加之我國熟人社會極易造成利益沖突問題，可以根據實踐將不同涉案企業的具體情況歸類，以此建立不同的監管者團隊模型。例如將涉案企業的涉嫌罪名、企業性質、經營規模輸入系統后，系統將自動匹配出最佳監管者團隊的方案和備選方案，并給出每個方案的利弊，最終傳輸給行政機關、監管機構和企業作為參考。

（三）擴展第三方監管制度的適用范圍

我國當前的第三方監管制度適用案件數量總體偏少，類型不夠豐富，因此可以適度擴大第三方機制的適用罪名、適用范圍和適用類型。《意見》第四條規定，涉案企業能夠正常生產經營，承諾建立或者完善企業合規制度，具備啟動第三方機制的基本條件。這就意味著適用范圍將會局限于財力雄厚的中大型企業和經營狀況良好的小微企業。合規評估的準確性雖是第三方監管追求的重要結果，但是對于企業過于沉重的負擔將會毀滅這一制度致力于培育的最佳社會環境。部分小微企業有整改的決心，整改后也不會有再犯的風險，但是苦于沒有資金。這些企業多數生產經營情況本身不佳，在繳納罰款后無力應對高昂的監管費用，從而被迫舍棄了整改的機會。因此，從社會公共保障和企業社會組織屬性的視角看，可以在一定行政區域內，如設區的市級行政區域內，由所有企業組織設立企業保障籌資委員會，按照經營規模、職工人數和行業等不同而交納不同的企業改造眾籌資金。對需要第三方監管的涉罪企業進行合規改造時，由眾籌資金資助一部分，超額部分再由企業自己承擔，讓更多的、愿意整改的企業適用第三方機制，使我國市場經濟煥發生機。

同時，將第三方機制的適用從企業被動接受拓寬到允許企業主動請求。當前的規定中，企業在審查起訴階段符合條件的，可以適用第三方機制。若公安機關介入調查時，當企業已經發現自身會計系統、內部控制系統等發生問題時，自行聘請第三方進行合規評估、協助建立合規計劃并進行合規整改，第三方評估報告應當視為有效，這種行為也應當認定為有效的合規整改，作為檢察機關不起訴的依據。1

（四）改進企業合規第三方監管運行機制及監管期限

明確合規標準，完善企業合規考察制度是當前亟須解決的問題。《意見》第13條規定：“第三方組織在合規考察期屆滿后，應當對涉案企業的合規計劃完成情況進行全面檢查、評估和考核，并制作合規考察書面報告，報送負責選任第三方組織的第三方機制管委會和負責辦理案件的人民檢察院。”但是涉案企業提交的合規計劃標準的認定，以及相應的考察標準并沒有相關文件予以明確。規則不透明等于沒有規則，給予監管者過大的自由裁量權既不利于評估結果的精確性和可預測性，發生類似案情不同評估結果的后果，引發涉案企業和大眾的不信任，也不利于企業進行針對性的合規活動，造成無謂的資源浪費。因此，應當建立一套統一、公開、透明的監管評估體系，制作指導手冊，讓涉案企業知道如何去做，同時也明確監管者的評估方向，保證結果的科學性。

企業合規是一個改進企業治理的法律方法。企業合規項目很多，要求企業全面實行合規改造，在目前我國企業實際運營過程中，可能顯得不夠現實，如企業合同相對方選擇的專項合規程序設計，需要企業建立完善的合同相對方選擇合規程序，并根據企業不同時期不同行業的相對方企業，修改完善自身的合同相對方選擇合規程序。1因此，企業合規計劃并不是一個短暫、簡單的短期目標，而是需要長期存在于企業，隨著企業的成長不斷豐富和改進內容的一個長遠計劃，因此監管時間不能過短，而應科學合理且能滿足監管需求。但是實踐中，涉案企業合規整改時間大多在三個月到半年。考察期過短，合規計劃將無法施展拳腳，監管機關很難做出合理評價，極易造成完成“短期合規”的假象。考核完成后，也難以對涉案企業繼續進行約束，缺乏震懾力，難以保證相同犯罪不會發生，達不到企業合規和合規監管的目的。因此，有專家建議對企業合規案件適用附條件不起訴制度，對不滿足考察條件的涉案企業提起公訴。2另有觀點認為可以向偵查階段“借用”時間，3即檢察機關在偵查階段提前介入，這一點在實踐中已有初步體現。在張家港一起企業合規案件中，檢察機關應公安機關邀請介入偵查，檢察機關與公安機關在討論案情后達成共識。公安機關明確表示，如該企業通過企業合規監督考察時還沒有新的證據進展，將作出撤案處理。張家港市企業合規監管委員會根據第三方監督評估機制組建監督評估小組，在經過監管后對該企業出具了合規建設合格有效的評估報告，最終經過聽證后公安機關撤銷案件。4

五、結 語

企業內部監控機制與外部監管機制相互作用，是企業合規的基本方法。企業合規第三方監管既是企業內部合規計劃實施的監督者，也是國家對企業合規計劃效果的監督者和評價者。嚴格地講，在企業內部加強刑事風險防范的合規建設，是犯罪的一般社會預防問題，雖然屬于刑事法制的組成部分，但更主要地通過政府、企業和社會力量共同來完成。5我國企業合規第三方監管的實施制度空間現在僅限于刑事專項性質的合規范圍，而缺失美國模式類似的企業全面合規的第三方監管。在以后的企業合規制度化、法律化、規范化進程中，有必要善于利用社會組織的力量，通過企業合規績效評估，根本性地改善我國社會主義市場經濟的營商環境。

責任編輯：張昌輝