中國法域外適用法律體系視野下的行政執法

廖詩評

關鍵詞：域外適用；行政執法；行政行為；經濟制裁；國際法

習近平總書記在2019年中央全面依法治國委員會第二次會議上的重要講話中指出，要加快推進我國法域外適用的法律體系建設。①中國共產黨第十九屆四中全會發布的《中共中央關于堅持和完善中國特色社會主義制度推進國家治理體系和治理能力現代化若干重大問題的決定》中也明確提出，要加快我國法域外適用的法律體系建設。②中國法域外適用法律體系建設因而成為國家法治建設的重要任務。合理的域外適用措施，是統籌推進國內法治和涉外法治的重要抓手，③行政機關是實施國內法域外適用措施的重要主體。然而，長期以來，中國行政機關實施域外適用措施的實踐不多，這給行政機關在建設中國法域外適用法律體系中發揮作用帶來了不小的挑戰。本文在介紹中國法域外適用法律體系主要內容的基礎上，從國際法和國內法兩個角度切入，分析中國行政機關實施域外適用措施的現狀以及可能存在的問題，并試圖給出初步的解決方案。

一、域外適用與中國法域外適用法律體系

（一）域外適用的含義

國內法域外適用一般指的是國家將具有域外效力的法律適用于其管轄領域之外的人、物和行為的過程，既包括國內行政機關適用和執行國內法的行為，也包括國內法院實施司法管轄的行為，但不包括國內法院適用雙方當事人意思自治所選擇的國內法律規則，或者適用沖突規范所指引的國內法來解決爭端的行為。本文所討論的“域外”是指管轄領域之外，而非法域之外。例如，中國目前雖然存在兩岸四地多個法域，但中國法在這些法域的適用并非域外適用，而是一國通過相關安排，將國內法在其管轄領域內進行適用。進而言之，“管轄領域”的范圍要大于領土的范圍，毗連區、專屬經濟區和大陸架等區域雖不在一國領土范圍之內，但國家仍可能對其享有管轄權。限于主題，本文主要討論行政機關實施域外適用措施中的相關問題，不涉及司法機關實施域外適用措施過程中的相關問題。

除明確域外適用的基本含義外，尚有一些與域外適用相關的概念需要加以說明。

一是域外效力和域外管轄。其中域外效力指的是域外適用過程所產生的法律拘束力；域外管轄可以理解為“一國在其境外行使主權權力或權威”。①域外管轄并非獨立類型的管轄權，也不是獨立的管轄權行使方式。域外管轄與域外效力和域外適用密切相關。一般而言，一旦國家通過國內法確立對域外行為的管轄，域外適用就有了國內法依據，其結果就是本國國內法產生域外效力。也就是說，域外管轄是域外適用和域外效力的前提，域外適用和域外效力則是域外管轄的實施過程和結果。進一步看，域外管轄的含義比國內法適用要更為寬泛，因為域外管轄既包括國家制定域外管轄規則的權力，也包括實施這類規則的權力，而國內法域外適用則是實施這類規則的過程。

二是長臂管轄。這是美國法中獨有的概念，指的是非法院地居民與法院地之間存在某種限度的聯系，同時原告提起的訴訟又產生于這種聯系時，美國法院對不在法院地居住、但與法院具有某種聯系的被告所享有的管轄權，②其本質上是一種司法管轄權、民事管轄權和對人管轄權。在中國法語境下，往往傾向于對“長臂管轄”做廣義的理解，將其用來指代美國的域外管轄制度。如，中國國務院新聞辦公室于2018年9月發布的《關于中美經貿摩擦的事實與中方立場》白皮書中指出：“‘長臂管轄是指依托國內法規的觸角延伸到境外，管轄境外實體的做法。近年來，美國不斷擴充‘長臂管轄的范圍，涵蓋了民事侵權、金融投資、反壟斷、出口管制、網絡安全等眾多領域，并在國際事務中動輒要求其他國家的實體或個人必須服從美國國內法，否則隨時可能遭到美國的民事、刑事、貿易等制裁?！雹坳P于上述美國法概念之間的關系，可參見下圖。

（二）中國法域外適用法律體系的主要內容

目前，無論是官方文件還是學術研究，均未對中國法域外適用法律體系的具體內容做出相關介紹、說明和論述。美國域外適用和域外管轄的法律體系源流久遠，內容豐富。相比而言，中國法長期以來具有較為嚴格的地域性，只是在近年來才開始拓展其域外效力，進行域外適用。本文認為，中國法域外適用法律體系至少應該包括含有域外效力條款的立法、執法規則和司法規則三個組成部分。其中，含有域外效力條款的立法是后兩者的基礎，只有在立法規定了域外效力條款的情況下，行政機關和司法機關才能以執法和司法方式實施相關立法。

就域外效力條款而言，可以分為兩類，第一類條款賦予本國法在本國管轄范圍內針對境外人、物和行為產生效力，執法和司法機關實施這類規范的行為發生于本國管轄范圍之內；第二類條款賦予本國法在他國管轄范圍內針對境外人、物和行為產生效力，執法和司法機關實施這類規范的行為發生于他國管轄范圍之內，但這類規范的效力及其實施，需要受到國際法規則的限制和約束。長期以來，域外效力條款并非中國國內立法所關注的重點，因而不少國內法中都沒有明確規定域外效力條款。設定域外效力條款的核心，是界定調整對象和本國之間的聯系。目前中國在立法中“主要通過法律地域適用范圍條款和屬事適用范圍條款來體現這種聯系，從而設定法律的域外效力”①。就司法規則而言，指的是司法機關針對位于中國管轄領域外的人、物和行為進行法律適用，處理相關案件的規則。鑒于這部分內容并非本文主題，故在此略去不提。

執法規則是本文討論的主題，主要指的是行政機關針對位于中國管轄領域外的人、物和行為進行行政執法，實施域外適用措施的規則。主要包括兩方面內容：一是行政機關在中國管轄領域內針對上述對象進行執法的規則；二是行政機關在他國管轄領域內針對上述對象進行執法的規則。與執法有關的規則是確保中國法域外適用效果的基礎性規則，在中國法域外適用法律體系中具有重要意義。

二、中國法域外適用視野下的行政執法現狀

（一）作為域外適用行政執法邏輯基礎的國家域外管轄權

域外適用視野下行政執法規則的制定和實施，是國家分別行使域外立法管轄權和域外執法管轄權的結果。因此，厘清域外適用法律體系中的行政執法規則的內在邏輯，明確其基本范圍，需要了解國家域外管轄權的一般原理。根據前文中所提及的對域外管轄的界定，不難發現，這一界定較為模糊。要想準確理解國家域外管轄權，需要從國內法和國際法兩個維度對其進行考察。

一方面，國家管轄權是國家固有權利之一，自國家產生伊始，國家就擁有管轄權，并隨后通過國內法加以確認；另一方面，隨著國家之間的經濟政治交往不斷增加，國家管轄權不可避免地呈現出跨境趨勢，國家開始對發生在其本國管轄范圍之外的人、物和行為進行規制，部分域外管轄權的確立和行使也獲得了國際法的認可。對此，有學者提出，管轄權的存在與否取決于法律上相關的連結點，而這種連結點并不“僅僅是政治、經濟、商業或社會利益”，而是“一種與特定事實狀況之間緊密、實際、直接與重大的聯系，并合乎國際法多方面的要求”①。因此，國家管轄權尤其是域外管轄權的確立和行使，要受到國際法的限制，尤其是國家行使域外管轄權的邊界往往由國際法設定。此外，在現代國際法不少領域中，國家管轄權在性質上已經不僅僅屬于國家權利，也屬于國家義務，如果國家未能按照國際法規則的要求確立和行使管轄權，也構成一種國際不法行為。②進一步看，國際法規則往往還承擔了協調和解決國家管轄權之間沖突的任務。因此，在域外適用視野下考察行政執法規則，也需要從國內法和國際法兩個維度展開。

（二）行政機關在中國管轄領域內實施域外適用執法措施

在“荷花號案”中，常設國際法院針對國家域外管轄權的邊界做出了經典論述，認為只要國際法沒有明確禁止，國家就有權行使域外管轄權，但相關的執法和實施措施應限于本國管轄范圍內。③具體而言，這一要求可以從三個層次來理解：

第一，如果國際法允許國家行使域外管轄權，此時國家當然可以在本國管轄范圍內針對管轄范圍之外的人、物和行為進行執法。這方面的典型例子是反壟斷領域中“效果原則”的運用。效果原則強調國家有權管轄域外對其領域產生“影響”的行為，一般限于民事管轄權領域。這一做法由美國司法機關首創。在著名的“美國鋁業公司案”中，美國第二聯邦巡回法庭認為，如果外國人在境外的行為對本國境內的利益產生影響，受影響國可以追究其相應的法律責任。④時至今日，不少國家都在反壟斷監管領域確立了這一原則，并據此開展執法和司法活動，從而在國際法層面形成了較為統一的國家實踐。不過，由于效果原則所要求的“影響”較為模糊，除反壟斷領域外，國際法在其他領域中并未認可這一原則。

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第2條明確引入了“效果原則”。該條規定：“中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，適用本法；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的，適用本法?！痹摲ǖ?0條規定，國務院反壟斷執法機構依照本法規定，負責反壟斷執法工作。國務院反壟斷執法機構根據工作需要，可以授權省、自治區、直轄市人民政府相應的機構，依照本法規定負責有關反壟斷執法工作。根據上述規定以及《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）等其他法律，國務院反壟斷執法機構可以對發生于中國管轄范圍之外的壟斷行為進行執法，做出行政處罰和其他類型的行政決定。實踐中的相關情形并不少見。如，2014年6月，商務部就曾禁止馬士基、地中海航運和達飛三家歐洲航運公司在歐洲組建緊密性合營企業，認為相關服務市場是國際集裝箱班輪運輸服務市場，相關地域市場是歐亞航線、跨太平洋航線和跨大西洋航線，并最終認定這一舉措對歐亞航線集裝箱班輪運輸服務市場具有排除和限制競爭的影響，決定禁止本項經營者集中行為。①發改委則對日立等8家日本企業協商汽車零部件定價的行為，以及精工等4家日本企業達成在中國市場軸承銷售價格協議的行為，發起反壟斷調查，并最終認定這些行為構成了對中國相關市場的不當影響，分別對其做出行政處罰，日立因積極配合調查，最終免于處罰。②

另一個比較典型的例證是為履行聯合國安理會相關決議，針對中國管轄范圍之外的人、物和行為所進行的執法?！堵摵蠂鴳椪隆返?4條規定，安理會是維持國際和平與安全的首要機關。第25條規定，會員國同意接受并履行安理會決議。這表明安理會為維持國際和平與安全所做出的決議對會員國具有法律拘束力。實踐中，聯合國會員國通過制定國內立法和采取國內措施等多種方式，對安理會決議進行實施。這些決議主要集中于反恐怖主義和防止核擴散等事項。

進入21世紀以來，安理會逐步加大了對恐怖主義活動和資助、支持恐怖主義活動的打擊力度，做出了一系列針對個人、企業和其他實體的制裁措施。如，第1333號決議的內容是制裁塔利班和基地組織，并規定了外交制裁和軍火禁運作為制裁手段；第1373號決議的內容是對被認定為恐怖組織及其成員的實體和個人實施金融制裁，并規定了外交制裁和軍火禁運作為制裁手段：第1390號決議增加了禁止上述組織人員旅游的制裁手段，并要求會員國凍結相關人員的資產。作為聯合國會員國的中國，往往由外交部和中國人民銀行等部門互相配合，以實施這類決議。③為保證執行工作的持續有效性，中國人民銀行還定期將安理會更新的制裁名單通過規范性文件形式下發給各金融機構。2011年10月29日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十三次會議通過了《關于加強反恐怖工作有關問題的決定》，以我國第一個專門性反恐法律文件的形式，創設了涉恐資產凍結制度，授權公安部門和反洗錢行政主管部門對恐怖活動組織和恐怖活動個人的資金或其他資產采取凍結措施，并進一步授權國務院主管機關為實施上述授權事項制定具體行政規章。

在防止核擴散問題上，為履行《核不擴散條約》，安理會也經常通過決議，禁止某些國家獲得核物項以及為生產核物項所需的原材料和技術。如，針對朝鮮于2017年9月9日再度進行核試驗的行為，聯合國安理會通過第2321號決議，要求朝鮮放棄核武器和導彈計劃，并決定禁止向朝鮮出口異氰酸鹽等15類可用于核和／或導彈制造的相關物項、技術和原材料。中國政府隨后頒布公告，以實施第2321號決議的要求。2020年，《中華人民共和國出口管制法》（以下簡稱《出口管制法》）明確規定，中華人民共和國境外的組織和個人，違反本法有關出口管制管理規定，妨礙履行防擴散等國際義務的，依法處理并追究其法律責任。②上述被聯合國安理會制裁的對象及其從事的行為均位于中國境外，但這并不妨礙中國在管轄范圍內對其實施執法行為。

第二，如果國際法沒有明確禁止，國家也可以從事此類執法行為。這給國家針對管轄范圍之外的人、物和行為進行執法留下了巨大空間。如，根據《中華人民共和國數據安全法》（以下簡稱《數據安全法》）第2條和第6條的規定，相關主管部門可以針對境外損害我國國家安全或公民組織合法權益的行為開展執法活動。根據《個人信息保護法》第3條和第60條的規定，主管部門可以針對境外處理我國境內自然人個人信息的行為開展執法活動。又如，根據《中華人民共和國證券法》第2條第4款的規定，中國證券監督管理機構有權在中國境內針對發生在境外的證券發行和交易活動進行執法。

第三，如果國際法明確禁止，國家即不得從事此類執法行為，否則將引發國際法上的國家責任。不過，國際法明確禁止國家在本國境內從事此類執法的情形極為罕見。在有限的國家實踐中，部分雙邊駐軍協定和軍事基地協定排除了駐軍東道國在軍隊派遣國設在東道國軍事基地內的執法權；關于領事與外交關系的多邊公約原則上排除了東道國在受保護的外交使領館之內的執法權，中國法也對此做了相應的規定。③

（三）行政機關在他國管轄領域內實施域外適用執法措施

這類規則也稱為域外執法規則。與第一類規則不同，這類規則極有可能導致不同國家之間的管轄權沖突，因此會受到國際法的嚴格限制。同樣是在“荷花號案”中，常設國際法院認為，除非國際法允許，國家無權在他國管轄范圍內行使管轄權。④也即，一國行政機關原則上不得在他國領域內行使執法管轄權。盡管偶有國家違反這一要求，⑤但總體而言，各國均嚴守執法管轄權的屬地性要求，這一要求現今已經具有習慣國際法地位。

與國內法類似，國際法的淵源也有實質淵源和形式淵源的區分。前者指的是國際法的效力來源，也即主權國家的合意；后者指的是主權國家合意的表現形式，主要包括國際條約、國際習慣、一般法律原則。特定情況下，國家也可以通過單方行為為自己創設義務，或者通過默示方式與他國達成合意，從而創設國際法規則。因此，分析行政機關在他國管轄領域內針對本國管轄領域外的人、物和行為實施執法行為是否獲得國際法允許，需要探尋執法國和執法地國之間是否達成合意。在實踐中，這種合意主要體現于多邊條約、雙邊條約和非條約性雙邊安排或備忘錄之中。

就中國的相關實踐來看，行政機關極少實施域外執法行為。在有限的實踐中，主要表現為行政機關所實施的境外實地調查和核查行為，與其相關的國際法依據也是非常明確的。①如，中國于2001年加人世界貿易組織（WTO），按照WTO《反傾銷協定》和《補貼與反補貼措施協定》的規定，WTO成員方的貿易調查主管機關有權在其他成員方領土內進行調查，以核實反傾銷和反補貼調查程序所需相關信息。②隨后，中國制定了《反傾銷條例》和《反補貼條例》，規定商務部在必要時可派出工作人員赴有關國家（地區）進行貿易調查。從2001年至今，中國進行了大量的境外貿易調查，并將所涉相關信息（如調查的初步決定和最終決定）在官方網站予以公布。③又如，在進口藥品和醫療器械注冊事項中，中國早在2000年就與相關國家達成了雙邊藥品監督管理合作備忘錄，并于2007年與美國正式簽署了此類雙邊備忘錄。隨后．中國國家食品藥品監督管理局頒布《藥品注冊管理辦法》，授權主管機關對進口藥品的研制和生產情況進行境外現場核查并抽取樣品。④在這之后，相關主管部門陸續發布了一系列關于進口藥品、藥品生產企業、醫療器械現場檢查的規定，⑤根據這些規定，主管部門開展了大量的域外執法檢查活動。有關報道顯示，自2011年至2019年，中國一共對171個進口藥品開展了境外現場檢查，并對22個進口藥品發布了禁止進口的公告。⑥

綜上，中國行政機關在進行域外執法時，往往會先加入含有域外執法授權的國際條約，或者與相關國家簽署雙邊安排或備忘錄，隨后將這些條約、安排或備忘錄中的內容轉化為國內法或國內措施予以實施。

三、中國法域外適用視野下的行政執法所存在的問題

（一）域外適用背景下行政執法路徑尚需完善

域外適用背景下，執法機關所采取的執法措施和所針對的執法對象在地理空間上存在割裂。一方面，行政執法往往表現為行政行為。作為行政機關對外做出行為的總稱，行政行為的內容一直處于演進過程中，已經不再限于行政機關基于行政職權所作出的行為，如行政處罰和行政強制等，而是擴展到行政行為的形成過程，如協商行政和信息公開等，以及促進社會和個人福祉利益的行為，如給付行政和風險行政。⑦但無論行政行為的內容如何發展變化，行政行為的實施在本質上都具有較強的屬地性，即只能在本國管轄范圍內實施；另一方面，域外適用要求行政機關針對本國管轄范圍之外的人、物和行為適用本國法。一旦本國管轄范圍外的管轄對象在本國境內缺乏住所等連接點，就會給行政機關域外適用中的執法帶來困擾，行政機關需創設更為豐富的連接點來實現執法效果，且這些連接點及其執法措施不得違反國際法規則。

如前“荷花號案”所述，在國際法不禁止的情況下，國家在本國領域內可以針對域外管轄對象行使管轄權。在國家間交往尚不頻繁的年代，國內法域外適用動機不足，行政機關的執法并不存在上述困擾。隨著主要經濟大國之間的各類聯系日趨緊密，國家對于跨國經濟活動進行監管合作，也就成為一種較為務實的選擇。盡管如此，國際法協調國家執法屬地性和域外適用的要求并未發生實質性改變，即強調域外適用所針對的對象與執法主體之間存在真實合理聯系。①這為國家在本國管轄范圍內實施執法管轄權提供了廣闊空間，中國行政法對此所做出的因應則略顯不足。這突出表現為現行中國法仍采取嚴格的行為地主義，要求域外適用所針對的對象所從事的行為發生于執法主體所在國領域之內。

以行政處罰這類典型的行政決定為例，一方面，《行政處罰法》第2條將處罰對象限于“公民、法人或者其他組織”，這表明該法適用于中國主體；另一方面，《行政處罰法》第84條規定，外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國領域內有違法行為的，應當給予行政處罰的，適用本法，法律另有規定的除外。同時，根據該法第22條的規定，行政處罰由違法行為發生地的行政機關管轄。法律、行政法規、部門規章另有規定的，從其規定。這里的“違法行為發生地”既包括“違法行為實施地、開始地、途經地、結束地等違法行為發生地，又包括違法對象被侵害地、違法所得實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地等違法行為結果發生地”②。據此，即使外國人在中國境外實施違法行為，只要違法行為結果發生在中國領域內，就可以適用《行政處罰法》對其進行處罰。這一處理邏輯可以涵蓋實踐中不少發生于中國境外的違法行為。如，在“上海市工商局機場分局處罰繽客（BOOKING）公司案”中，當事人是外國公司且在國內并無關聯機構，其發布信息的行為發生于中國境外，但導致中國消費者預定了本不屬于“五星級”的中國境內酒店，侵害了中國消費者利益，違法對象被侵害地位于中國。中國行政機關因而對其實施了行政處罰。③

但是，在域外適用背景下，境外行為與境內的聯系并不僅僅體現為部分行為發生于境內，還可以表現為境外行為對境內產生影響，這在中國法中已有相應法律規定與實踐，前文所提及的《反壟斷法》第2條即為典型例證。原因在于，《反壟斷法》引入了“效果標準”作為執法主體與行為之間的連接點，發生于中國境外的壟斷行為，即使其損害結果并非位于中國境內，或其并沒有實際產生損害結果，①只要行為對中國境內產生“影響”，中國執法機關就可以適用《反壟斷法》對境外行為實施行政處罰。但《反壟斷法》據以實施行政處罰的“效果原則”并未體現在《行政處罰法》第22條和第84條之中，這使得針對境外壟斷行為實施行政處罰的法律適用過程出現了一定程度的“斷裂”。盡管第84條規定“法律另有規定的除外”，但這一除外條款針對的是外國人、無國籍人和外國組織在中國領域內從事的違法行為，很難解釋為包括外國人、無國籍人和外國組織在中國領域外從事的違法行為對中國境內產生影響的情形。有鑒于此，可考慮在現行84條內容基礎之上增設一款，規定“外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國領域外有違法行為，且違法行為對中國境內產生影響，應當給予行政處罰的，適用本法”，以便利行政機關針對域外事項進行執法。

（二）經濟制裁與反制裁措施在現行行政法體系中的定位不明

國際法和國際文件并沒有對經濟制裁做出明確界定。有學者認為，經濟制裁一般指的是針對制裁對象所采取的經濟措施，目的在于對被制裁對象的行為表達不滿，或迫使被制裁對象改變其相關政策、做法甚至政治體制。②這一界定得到了絕大多數學者的贊同。③傳統意義上的經濟制裁由一國（制裁發起國）針對另一國（制裁對象國）做出，但現行實踐中的經濟制裁主體已經不限于主權國家，還包括國際組織，被制裁對象也從國家延伸到個人、企業和其他實體。

在現行國際法實踐中，如果僅考察主權國家作為主體的經濟制裁措施，可以發現，國家所采取的大量經濟制裁措施本身就是域外適用措施，所針對的被制裁主體及其行為，往往位于制裁發起國管轄范圍之外。④近年來，隨著美國基于遏制和打壓目的，頻繁對中國國家、公民、企業和其他實體實施各類經濟制裁措施，經濟制裁成為學界關注的重點問題。針對經濟制裁的不利影響，中國政府采取了一系列措施，其中，提出加快建設中國法域外適用法律體系是應對經濟制裁的體系性措施。其目的在于，通過適當加強中國法域外適用，實現中國法域外效力，與他國對華實施的經濟制裁抗衡。

為了應對外國經濟制裁措施，中國將構建制裁與反制裁法律體系作為加快建設中國法域外適用法律體系的重要任務。2021年6月通過并實施《中華人民共和國反外國制裁法》

（以下簡稱《反外國制裁法》），該法與商務部《不可靠實體清單規定》和《阻斷外國法律與措施不當域外適用辦法》這兩部行政規章一道，構成了中國現行制裁與反制裁法律體系的基本框架。這些法律和行政規章中所規定的制裁和反制裁措施，往往需要由行政機關負責實施，但這些措施是否屬于行政行為，在行政法體系中應如何定性，目前并不清晰。

具體而言，《反外國制裁法》規定，國務院有關部門可以決定將直接或者間接參與制定、決定、實施上述歧視性限制措施的個人、組織以及其他相關個人和組織①列入反制清單，并實施下列反制措施：不予簽發簽證、不準入境、注銷簽證或者驅逐出境；查封、扣押、凍結在我國境內的動產、不動產和其他各類財產；禁止或者限制我國境內的組織、個人與其進行有關交易、合作等活動；其他必要措施。②上述查封、扣押和凍結措施是否屬于行政強制措施，從而受《中華人民共和國行政強制法》規范和調整？③《不可靠實體清單規定》則規定，對于在國際經貿及相關活動中危害中國國家主權、安全、發展利益的外國實體，以及違反正常的市場交易原則，中斷與中國企業、其他組織或者個人正常交易的外國實體，或者對中國企業、其他組織或者個人采取歧視性措施，嚴重損害中國企業、其他組織或者個人合法權益的外國實體，可做出將其列入不可靠實體清單的決定，并由工作機制對其采取下列措施：限制或者禁止其從事與中國有關的進出口活動：限制或者禁止其在中國境內投資；限制或者禁止其相關人員、交通運輸工具等人境；限制或者取消其相關人員在中國境內工作許可、停留或者居留資格；根據情節輕重給予相應數額的罰款；其他必要的措施。上述措施，如罰款等，是否屬于行政處罰措施，從而需要根據《行政處罰法》的相關規定做出？

目前，國內行政法學界尚未對這些問題做出分析和回應。極有可能的原因是，上述反制裁措施并不在現行行政法理論框架和法律體系范疇之內。首先，中國行政法傳統上以行政行為作為構建法律體系和法律理論的核心，盡管近年來不少學者試圖通過引人行政過程、行政法律關系、公共事務管理方式、行政決定等理論重構以行政行為為中心的中國行政法學體系，以此回應紛繁復雜的社會現實和需求。④但從實證法角度看，現行中國行政法規則仍然以行政行為為核心。行政行為理論將行政行為劃分為私法行為和公法行為，并將公法行為細分為行政決定和非行政決定行為，行政處罰和行政強制是典型的行政決定，但具有高度政治性的決定往往被排除在行政決定范疇之外，不屬于行政法的調整對象。⑤前述制裁與反制裁措施，由于其針對的多為他國對中國采取的遏制打壓措施和危害中國國家安全、主權和發展利益的措施，容易被識別為具有高度政治性，⑥從而脫離行政法的調整范圍。其次，從實證法角度看，制裁與反制裁措施屬于國家行為，是以國家名義而非行政機關名義做出的行為，不屬于行政訴訟受案范圍，也不在行政法調整范圍之內。目前行政法學界尚未形成關于國家行為的統一界定，有學者認為，國家行為一般指特定機關根據國家主權實施的統治行為，并結合我國相關法律和實踐，將國家行為的具體內容界定為全國人大及其常委會、國務院、中央軍事委員會、國防部、外交部等根據憲法和法律的授權，以國家名義實施的國防、外交行為，以及決定戒嚴、進入緊急狀態、全國總動員等行為。國防行為主要指宣戰、發布動員令、戒嚴令、宣布戰爭狀態、調動軍隊、設立軍事禁區等；外交行為主要指對外國國家和政府的承認、與外國建交或斷交、同外國締結條約等。①據此，《反外國制裁法》項下由國務院有關部門決定列入反制清單的行為、對被列入反制清單的個人和組織及其相關人員和組織采取的禁止或限制交易、查封、凍結和扣押財產等一系列行為，屬于國家行為。再次，即使《反外國制裁法》不屬于上述學者界定的國家行為，但由于國家行為的界定具有開放性，按照部分學者所提出的觀點，在上述學者界定的國家行為范圍之外的行為，只要符合若干適格要素，同樣也可以屬于國家行為。②最后，《反外國制裁法》第7條規定，國務院有關部門作出的上述決定為最終決定，屬于《中華人民共和國行政訴訟法》第13條所規定的不可訴行為，這也進一步表明行政法將上述決定排除在調整范圍之外。

應該說，上述理解具有相當的合理性。不過，本文認為，為了適應構建域外適用法律體系的新形勢和新要求，不宜將制裁和反制裁措施全部排除在行政法調整范圍之外，也不宜將其全部認定為國家行為，而應該根據不同情況進行具體分析。具體理由如下：首先也是最為重要的是，從形式上看，制裁和反制裁措施均由行政機關做出，如果將其排除在行政法調整范圍之外，意味著很難對做出這些措施的行政機關實施法律監督。加上我國目前憲法實踐極為有限，且不存在違憲審查制度，即使將這些措施置于憲法框架下，也無法對做出措施的行政機關實施有效制約，與建設中國法域外適用法律體系的宗旨不符，與“統籌推進國內法治和涉外法治”的精神相悖。其次，即使《反外國制裁法》項下的措施屬于國家行為，也不意味著不需要給被列入清單的個人和實體提供一定意義上的程序保障，否則極有可能在未來實踐中引發爭議。③目前，作為全國人大常委會制定的《反外國制裁法》并未規定被列入清單的個人和實體所享有的程序保障和救濟措施，而作為行政規章的《不可靠實體清單規定》則為被列入清單的個人和實體設定了申請豁免和移除程序，這類救濟措施為《反外國制裁法》建立后續實施機制提供了一定的參考。再次，商務部《不可靠實體清單規定》所規定的部分制裁與反制裁措施很難歸于國家行為的范疇。如果該規定項下的工作機制，并非以外國實體在國際經貿活動中的相關行為危害中國國家主權、安全、發展利益為由，而是以違反正常的市場交易原則，中斷與中國企業、其他組織或個人正常交易為由，或者以對中國企業、其他組織或個人采取歧視性措施，嚴重損害中國企業、其他組織或個人合法權益為由，將外國實體列入不可靠實體清單，隨后對其采取罰款和限制交易等措施，這類制裁措施就不屬于國家行為。因為此時被納入清單的實體只是實施了斷供行為，雖然涉及違反合同或者侵權，但只是損害了中國私人主體的利益。進一步看，此時采取措施的主體為中央國家機關有關部門參加的工作機制，其是否屬于實施國家行為的主體，也存在疑問。當然，也不能因此就判定，相關罰款行為屬于行政處罰。①但既然不屬于國家行為，就應該在行政法框架下對此種行為的性質做出界定。最后，《不可靠實體清單規定》規定了列入清單之前的調查程序，針對中國境內主體設置了豁免機制，針對外國實體設置了申請移除機制，②這些機制設置的目的顯然在于提供救濟機制以保障相對人的合法權益。即使無法在現行行政法體系中對這些行為的性質做出準確界定，但其仍應該受到比例原則和正當程序原則等基本原則的約束，很難完全被排除在行政法調整范圍之外。

據此，本文認為，應該采取“二分法”，根據我國所實施的制裁與反制裁措施是否屬于維護國家安全的措施，來明確這類措施的性質，從而決定給予何種類型和程度的法律救濟措施，完善我國法域外適用規則，推進涉外法治建設。這類措施是否屬于維護國家安全的措施，需要根據個案情況進行分析。在實踐中，制裁和反制裁法律的實施機關可以同時考慮以下因素．確定制裁和反制裁措施與維護國家安全之間的關系：一是具體措施所援引的法律依據。如果法律依據為《中華人民共和國國家安全法》《反外國制裁法》等國家安全基礎性立法，或者所援引具體法律條款涉及國家安全審查制度，可以初步確定該措施與維護國家安全之間的直接聯系。如，根據《數據安全法》第24條的規定，國家有權對影響或者可能影響國家安全的數據處理活動進行國家安全審查。二是具體措施的對象與維護國家安全之間的聯系。如果制裁對象直接、間接、參與或促成了危害國家安全的行為，則此類措施應屬于維護國家安全的措施，該措施的決定過程、變動事由和法律救濟等問題均不屬于現行中國行政法調整范圍。如，2022年8月5日，外交部宣布對佩洛西及其直系親屬采取的制裁措施：③如果制裁對象的行為與危害國家安全并不存在必然聯系，不應認為此類措施具有維護國家安全的性質。如，某外國企業違反正常的市場交易原則，單方撕毀合同，中斷與中國高科技企業的正常交易，被商務部《不可靠實體清單規定》工作機制以此為由納入不可靠實體清單，禁止其從事與中國有關的進出口活動并給予罰款。此時雖然外國企業違反了合同，也涉嫌違反《不可靠實體清單規定》的相關內容，但該企業行為與侵害中國國家安全之間并不存在直接和必然的聯系，此時可考慮將此類措施納入行政法調整范圍，按照《不可靠實體清單規定》和其他行政法規、規章來規范實施過程，給予相對人應有的權利保障。

結論

建設中國法域外適用法律體系，固然是為了應對國際局勢的挑戰，也是為了保護中國國家利益和私人合法權益，但究其本源，則是為了不斷提高本國法治建設水平。因此，作為中國法域外適用法律體系的重要組成部分，現有的部分行政執法規則需根據域外適用的理念和運作方式進行適當調整。目前，相關研究和實踐仍處于起步階段，有很多問題并未充分呈現，也未引起理論界和實務界的重視，也有一些問題可能屬于“偽命題”，同時還有很多問題尚不存在明確答案或解決方案。這一工作需要國內行政法學者、憲法學者和國際法學者攜手共進，在互通有無、互相交流、彼此啟發的氛圍下共同探索。