同行監督權的規范構造

高志宏

關鍵詞：同行監督權；商業詆毀；不正當競爭；產品質量法；社會權利

引言

2019年6月10日發生的“G公司公開舉報A公司空調不合格事件”，于2020年4月10日以寧波市市場監督管理局行政處罰A公司10萬元而暫告一段落。然而，由該事件引發的社會爭論和學界熱議并未退去，其已經超越市場營銷和商業道德范疇，而關乎法律制度創新問題。質言之，在產品質量方面，同行經營者可否監督，能否監督，如何監督？其正當性與合法性根基在哪里？尤其是，同行監督對競爭對手的商業信譽和商品聲譽會產生重大影響，極有可能被濫用而異化為詆毀商譽的不正當競爭手段。在全力推進法治中國建設的關鍵階段，加強和完善產品質量監督，不僅關系到消費者合法權益保護、良好市場競爭秩序維護、市場主體創造力激發，還關系到國家市場治理體系和治理能力現代化，意義重大。

同行監督實踐為理論研究提出了重要命題，規范分析法作為法學學科特有的研究方法為該問題研究提供了科學指引。“規范分析方法主要關注法的合法性、法的運行效果、法的實體內容，全方位考察法的構成要素，由此制度事實構成規范分析的對象?！雹偃欢?，當前學界缺乏對同行監督的規范研究，對同行監督權的正當性及其規范模式更是缺少整體把握，尚未形成完善的理論體系。因此，需要對“同行監督權”的客觀性質和適當性進行闡釋，從理論上揭示同行監督權與產品質量監督權、公平競爭權、消費者權等相關權利（力）的內在關系，從規范構造角度提出同行監督權與現有法律制度的耦合與拓補，從而消除學術界和實務界的可能疑慮。

基于此，本文圍繞“同行監督權”這一邏輯主線，運用規范分析方法，探討同行監督權的權利屬性和法律淵源，分析同行監督權的規范構造和內容體系，提出同行監督權作為積極權利的規范模式和復合結構，具體從價值要素、邏輯要素和規范要素等三個層面展開。在價值層面，通過探討同行監督的價值定位和反思我國關于產品質量監督的制度缺失，論證創設同行監督權的正當性基礎；在邏輯層面，通過探討同行監督權的基本內涵和權利屬性，分析同行監督權規范構造的內在邏輯及其邊界；在規范層面，通過探討同行監督權立法的主要立場和規范表達，提出同行監督權制度建構的對策建議。

一、同行監督權邏輯之證成

同行監督的正當性問題是同行監督權規范構造的前提性問題。對于該問題，學界已有初步探討。有學者從解釋學角度切人，認為同行企業具有相比于政府部門更加明顯的專業優勢，但由于其強烈的經濟動機以及商業道德約束的軟化，往往容易異化為商業詆毀，因此應當從主體、客體、表現形式等方面將二者進行區分，并在此基礎上提出了具體的判斷標準。①有學者從法教義學角度出發，認為同行監督作為經營者監督同業者經濟活動的方式方法是經營者積極維護自身公平競爭權的表現，我國《專利法》和《反壟斷法》等相關法律法規是立法者對同行監督內在精神的肯定。更多學者從比較法學視角，研究同行監督與商業詆毀之間的界限，探討同業監督的合法性與合理性問題。②同行監督權的正當性奠定了同行監督權的合法性基礎，而同行監督權正當性的證成需要從同行監督權的價值邏輯出發，分析其價值定位，并探究其憲法淵源和部門法淵源。構建同行監督權法律規范的價值功能或者說目標預設，在于提高消費者福利以及維護公平競爭環境。對于同行監督權的這一價值定位，可以從以下三方面進行分析：

（一）同行監督權與言論自由

國外學者對同行監督權的研究也為數不多，其原因在于，西方國家普遍認為同行監督是商業言論自由的表現，是一個不言自明的問題，且企業名譽權與同行監督權處于不同的價值層面。申言之，企業名譽權更多屬于私權范疇，同行監督權更多屬于憲法權利即“言論自由”范疇，言論自由具有優位性的法價值決定了其在法律上的優勢地位，進而決定了同行監督權的保護基礎更強。尤其是在電子商務時代，言論自由作為輿論監督的重要手段，能夠積極促進經營者提高產品質量、改進服務水平。問題在于，經營者是否享有言論自由或者說商業言論自由有何特殊性？言論自由屬于基本政治權利，具有政治屬性，③這一點已成共識，但涉及商業領域的言論是否也屬于憲法賦予的言論自由范疇則需要討論。換言之，言論自由是否也具有經濟屬性？從客體角度看，同行監督是對產品質量問題的觀點表達，而這種觀點表達體現了“言論自由”或“表達自由”。在市場經濟條件下，自由而充分的市場信息是交易行為成功的重要前提，而市場信息主要來源于政府和私主體兩個方面。在社會主義市場經濟體系中，政府通過市場規制和宏觀調控行為傳遞的市場信息多屬宏觀層面，對市場主體的影響相對間接；來自私主體的市場信息，如廣告、大眾傳媒、商品評價等，不僅數量和形式眾多，且內容詳細，可以直接影響市場主體的交易行為。可見，承認言論自由的經濟屬性有助于經濟信息的流通、促成交易行為的開展進而推動經濟的發展，因而認為言論自由具有經濟屬性即商業言論自由應當受到憲法承認和保護，這是比較合理的看法。

然而，商業言論自由立法經歷了曲折進程。商業言論自由的行使主體主要為商人，商人作為市場經濟活動的主要參與者具有“經濟人”屬性，在向外傳達自家產品或服務優勢經濟信息的同時，以各種形式的手段監督競爭對手行為，具有通過相互指責、舉報揭發、正反對比宣傳等方式達到謀取經濟利益目的的內在驅動力。也正因為此，西方國家最初也未將“同行監督”納入法律規制范圍內。然而隨著社會的發展，商業言論在經濟生活中的作用日益凸顯，法律逐步承認和保護商業言論自由。

（二）同行監督權與公平競爭

賦予企業同行監督權符合現代競爭法的立法精神，公平競爭權是企業享有的正當權利。無論是采取將不正當競爭視為特殊侵權而納人民法調整的早期法國立法模式，抑或是采取將不正當競爭視為新型經濟行為而予以專門規制的德國立法模式，①都賦予國家適度干預市場經濟活動的權力?，F代競爭法更是實現了從“一元”到“三元”價值目標的轉變，即從單純的保護企業合法權益轉向保護企業權益、維護市場秩序和增進消費者福利的“三元疊加”利益考量體系。同行監督權屬于產品質量監督權范疇，并未也不應當體現在反不正當競爭立法之中，相反，同行監督不當還有可能構成詆毀商譽或者虛假宣傳行為。但是，從經營者角度出發，同行監督的直接目的在于行使公平競爭權。對此不難理解，企業以不合格或存在質量問題的產品或服務參與競爭時是不公平的，侵犯了其他同行企業的合法權益。筆者以為，同行監督權與企業公平競爭權的外在區別在于，前者的落腳點在于“事實陳述”，后者的落腳點在于“意見表達”；二者的內在區別在于，其行使同行監督權的著眼點不再是維護自身合法權益，而是著眼于維護競爭秩序和消費者權益。申言之，同行監督雖然也不乏“意見表達”，比如向相關國家機關提供同行企業產品質量違法信息和線索，但其主要訴求在于要求國家機關對其所監督舉報的違法企業及其產品進行查處。從這個角度講，同行監督權已經超越傳統企業商業言論自由和企業公平競爭權，符合現代競爭法精神。

（三）同行監督權與消費者權益保護

從消費者角度出發，同行監督有利于企業提高產品質量，增進消費者福利。保護消費者合法權益通常是市場監管的核心，而這一目標的實現通常需要從兩方面著手：一是強化“事前保障”，即消費者知情權和選擇權，二是強化“事后救濟”，即消費維權。相對而言，前者是目前消費者權益保護的薄弱環節，而同行監督的獨特價值在于有效緩解了產品信息不對稱難題，有利于保障消費者知情權和選擇權。包括產品質量、產品性能、產品來源等在內的產品信息是消費者做出消費決定的重要基礎，經營者如實告知消費者相關產品信息是消費者知情權的重要內容。然而，作為“經濟人”的經營者基于自身利益最大化考慮，往往只披露對自己有利的產品信息而隱瞞對自己不利的產品信息，甚至通過造假、篡改傳遞錯誤的產品信息，此即消費領域的信息不對稱。①信息不對稱嚴重影響消費者的知情權和選擇權，甚至會敗壞商業倫理從而導致道德危機。②

解決信息不對稱問題，不僅需要國家以立法形式賦予消費者知情權，強化經營者告知義務，而且需要賦予經營者同行監督權。知情權的實現仰賴于信息公開，同行監督有利于消費者知情權的實現?！爸闄嗯c信息公開恰如一枚硬幣的兩面，信息公開即為實現公民知情權的制度路徑?！雹蹅鹘y上，知情權包括兩個方面：公法意義上的知情權，即公民所享有的向國家公權力機關獲取、知悉相關國家管理信息的權利；私法意義上的知情權，即消費者所享有的向經營者獲取、知悉相關產品和服務信息的權利。同行其他企業在滿足消費者知情權方面具有獨特而重要的作用，究其原因就在于，信息不對稱問題主要出現在經營者和消費者之間，同行之間基本上不受信息不對稱難題的影響?，F代社會，分工日益細化，產品和服務專業化程度日益提高，同業經營者比普通消費者和其他企業具備更多的產品專業知識，對同行企業所提供的產品或者服務也有著更為深入的了解，對國家、地方及行業相關技術標準、操作規范及工作要求更為熟悉。對同行其他企業提出批評乃至舉報，是向消費者提供產品或服務質量信息的一種重要方式。同行監督通過對競爭者產品的批評，有利于增強市場中企業和產品的透明度，從而有利于消費者決策。譬如，在“G公司公開舉報A公司空調不合格事件”中，對于所涉及的空調產品是否合格以及是否虛假宣傳問題需要相當的專業和技術進行認定，普通消費者乃至國家機關都難以作出判斷。同行監督無疑能有效破解產品質量監督信息不對稱問題，大大提高產品質量監督效率，對于滿足消費者知情權、增進消費者福祉意義重大。

實際上，同行監督是企業身份角色的現代轉換。在法學或者政治學語境中，身份通常針對公民而言的，一般是指成員資格，且以權利為主導范式。④隨著全球化的發展以及后現代主義思潮的勃興，公民身份理論亦得到進一步發展。⑤具體體現在：從地域范圍角度看，公民身份從民族國家拓展至世界主義；從主體角度看，公民身份從自然人拓展至法人、非法人組織，出現了“企業公民”概念；⑥從內容角度看，公民身份從權利拓展至責任，強調權利與責任的統一。⑦質言之，公民身份的現代轉型將企業納入視野，并強調責任取向。就產品質量監督而言，同行經營者對其他企業的產品質量進行監督是履行企業社會責任的客觀體現，也是企業公民身份的必然要求。

二、同行監督權立法之檢視

同行監督的合法性與同行監督的正當性是一枚硬幣的兩面，正當性為合法性提供了法理根基，合法性為正當性提供了制度依據。判斷同行監督合法與否，應當從現有立法出發，即從憲法和其他部門法中尋求同行監督規范構造的憲法基礎和法律依據。

首先，我們需要尋求同行監督權的憲法淵源。憲法作為國家的根本法，是其他法律法規的“母法”。然而，憲法的原則性、綱領性、概括性決定了其不可能也不應當對所有社會關系都作出具體而詳盡的調整。通過對我國憲法條文的規范性分析，可以發現，我國憲法中并未有同行監督乃至產品質量監督的直接規定，而是從“企業必須遵守憲法法律”和“禁止任何組織擾亂社會經濟秩序”角度作出了間接規定，即同行監督權沒有直接的憲法淵源。這是由產品質量監督問題的具體性和微觀性決定的。因此，我們應當把分析范圍進一步擴大到其他法律法規之中。如果我們把目光投向部門法，不難發現，《產品質量法》（第10條）、《反不正當競爭法》（第5條、第11條）以及《民法典》（第1024、第1025條）等法律法規中有關于同行監督的相關規定。

從我國《反不正當競爭法》規定來看，一方面，該法第5條將行使社會監督的權利賦予一切組織和個人；另一方面，該法有專門“商業詆毀”條款即第11條，禁止以貶損競爭對手商譽為手段進行不正當競爭。應當說，這一著眼于保護經營者公平競爭權角度的立法設計，對于規制市場經濟行為、維護良好市場競爭秩序具有重要意義。然而，該條款目前具有高度的抽象性，尚未形成完善的司法解釋體系，從而導致競爭日趨激烈的市場環境下經營者之間正常的競爭行為與不當的詆毀商業行為之間界限模糊，也由此引發了諸多爭議。《民法典》獨創性地規定了人格權編，并細化了企業名譽權和榮譽權條款，這一規定革新了《民法通則》和《民法總則》中有關商業信譽內容，對于理解商業詆毀構成要件及認定商業詆毀行為具有重要的規范意義。然而，《民法典》是出于保護企業私權之目的而規定企業商譽權，囿于其法律定位沒有也不應當對同行監督作出規定。

由此，我們可以得出三個基本結論：其一，現行法律并未明確規定同行監督，尚未對“同行監督”這一制度進行專門立法規定，即從目前的法律條文中找不到直接規定產品質量同行監督的內容。其二，現行法律并未禁止同行監督。根據“法無禁止即自由”“法無禁止即可為”的基本法理，企業可以對其他同行業的產品質量進行監督。從我國法律關于社會監督的相關規定看，任何人、任何單位對于產品質量問題都有權利隨時監督舉報，同行監督在目前我國產品質量監督體系中可以視為社會監督的一部分，具有合法性基礎。對于經營者來說，同行監督既是他們行使公平競爭權的方式，也是他們履行社會監督義務的表現。其三，法人名譽權與同行監督權密切相關，同行監督有可能構成商業詆毀。同行監督權若行使不當，有可能構成商業詆毀，侵犯其他企業名譽權。

前已述及，同行監督體現了現代反不正當競爭法的立法精神，但我國目前尚未對同行監督進行清晰的法律定位，也未制定明確的與商業詆毀行為區分的標準。在我國當前消費者知情權保護法律體系尚不健全的現實考量下，產品信息標識管理不規范、產品信息公布主體缺失、產品虛假宣傳規制不足、產品信息追溯體系不完善等問題突出，同行監督是重要的產品質量信息披露途徑，有助于實現消費者知情權。

三、同行監督權理論之闡釋

“G公司公開舉報A公司空調不合格事件”引發了同行監督權規范構造問題，需要出臺相關法律法規或者通過司法解釋，實現相關理論學說與法治實踐的互動，回應社會各界對同業監督合法性的爭議。

（一）同行監督權的內涵考辨

法律規范是法學基本概念，包括“允許”和“命令或禁止”兩類形態，同行監督法律規范屬于“允許”類規范。對于同行監督權概念的理解，可以從以下三個關鍵詞人手。

其一，“同行”的指向——產品或服務的可替代性。同行監督權的享有主體僅限于同行即同業經營者。那么，何謂“同業經營者”，如何界定“同行”的標準？同行，顧名思義，即同一行業——經濟領域中生產和提供同一類商品或服務的經營者所在的行業。判斷是否屬于同行，最簡單或者說最直接的方式是看企業在工商部門登記的經營范圍。如果企業經營范圍一致，那么可以認定為屬于同行；反之，則可以認為不屬于同行。但這一形式主義的判斷可能難以有效應對紛繁復雜的社會現實。筆者認為，判斷是否屬于同行的本質在于，企業之間生產的商品或提供的服務是否具有可替代性。同行之間具有市場競爭關系，其所生產的商品或提供的服務不必完全相同，對消費者而言只要具有功能上的可替代性即可以被認為屬于同行。當然，對于可替代性的判斷應當從消費者角度出發，以消費者具有的通常注意力、理解力、判斷力為依據。根據現代競爭法的發展趨勢，廣義上的競爭關系包含同一行業中經營者之間的直接競爭關系、違反競爭原則以不正當手段為自己獲取優勢或者破壞他人優勢的間接競爭關系，甚至不具有競爭關系而使消費者權益受到損害的關系也被納入其中。我國《反壟斷法》為了確定經營者之間存在競爭關系，在第12條對“相關市場”進行了專門的法律定義。鑒于《反壟斷法》也是競爭法的重要組成部分且十分重視“競爭關系”的認定，在確定同行監督概念時可以借鑒《反壟斷法》“相關市場”這一表述方式。需要注意的是，為了防止同行監督權泛化濫用，應當將其僅限為具有明確國家標準、地方標準或者行業標準的產品和服務，對于沒有明確標準的產品和服務不宜進行同行監督。

其二，“監督”的方式——直接且實名。同行監督既然屬于產品質量監督方式之一，就應當符合“監督”的構成要件，且與一般的批評、檢舉、舉報等形式不同，應當具備特定的形式要求。首先，同行監督應當以直接方式行使，即要求經營者以自己的名義指明同行企業的名稱及其產品或服務以及這些產品或服務存在的質量問題，便于國家相關部門跟進查處。其次，同行監督應當以自己名義行使，即實名監督。實名監督不僅便于國家相關部門核實情況，也有利于督促經營者審慎地行使同行監督權，防止同行監督權濫用從而侵害被監督企業的合法權益。最后，同行監督可以通過向國家機關舉報、媒體公開等方式進行。但需要警惕的是，網絡社會的信息傳播極快，通過向媒體公開的方式進行監督，一旦出現舉報失實或謬誤情況，很可能給被監督企業造成難以彌補的損失，同行企業應當謹慎行使監督權且承擔相應法律后果。

其三，“賦權”的目的——公共利益。同行監督的直接目的是打擊不正當競爭行為，保障市場主體公平參與競爭，根本目的則是維護消費者權益和良好市場秩序，即以公共利益為目的。同行監督不可避免地會提高監督者的企業和產品美譽度甚至會帶來自己產品（服務）銷量的增加，但同行監督的直接目的應當是維護良好的市場競爭秩序和保護消費者合法權益。申言之，同行監督通過檢舉、舉報、揭發等方式，對相關市場內具有競爭關系的其他經營者的市場行為的合法性進行監督，從而達到維護公共利益之目的。

由此，可以把同行監督權定義為：經營者為維護自身公平競爭權、消費者權益以及良好市場秩序，以各種方式監督相關市場內具有直接或間接競爭關系的其他經營者市場行為的權利。所以，如果企業存在產品質量問題，同行經營者可以尋求兩種救濟途徑：一是向司法機關提起不正當競爭訴訟，二是向政府監管部門進行舉報即同行監督。前一種是行使正當競爭權的體現，后一種是行使監督權的體現。

（二）同行監督權的權利屬性

在我國現有產品質量監督體系中，除了內部監督機制即“誰生產誰負責、誰銷售誰負責”之外，已經確立了國家監督、消費者監督和社會監督并存的三元監督體系，同行監督與媒體監督、社會組織監督等都可以歸為社會監督一類。問題在于，同行監督權屬于國家公權、企業私權抑或其他權利？首先可以肯定的是，同行監督權不是企業代為行使政府監督權，而是獨立行使監督權。政府監督是產品質量監督機關行使國家公權、履行政府公共職能的體現，企業顯然不屬于國家機關或者法律授權之情形，故同行監督權不屬于國家公權。其次，同行監督權具有一定的企業私權屬性。同行監督無論是在主觀動機還是在客觀效果方面都有維護經營者自身合法權益的成分，具有傳統企業私權的特性。并且，根據現代憲法基本權利理論的基本分析范式——消極權利與積極權利二分法，①同行監督權屬于積極權利。但是，同行監督權更具有社會性權利屬性，是一項兼具民事權利和社會權利復合屬性的企業權利，且社會權利是其主要屬性。

“社會權利”又稱“社會權”，是一個歷史概念，具有內容豐富、屬性積極、價值正義等特征。因學科領域及研究主旨不同，學界關于社會權利的界定呈現出不同面向。譬如，有學者從實現路徑角度出發，認為社會權利是“通過國家獲得的自由”②。有學者認為，社會權利作為福利國家的核心概念之一，是保證企業競爭力和最大限度地適應經濟發展過程中的一種生產性投資，旨在維持資本主義的再生產。③有學者認為，社會權利是指“從某種程度的經濟福利與安全到充分享有社會遺產并依據社會通行標準享受文明生活的權利等一系列權利。”④有學者則認為，社會權利是指那些區別于傳統的自由權，側重保護弱者、維護社會公平、要求國家積極作為的經濟、社會及文化權利的總稱。⑤無論學界對社會權利的內涵外延界定有何差異，但有一點已成共識，即社會權利對于公民個人而言是作為社會和政治共同體內一分子過有尊嚴生活的應有保障，其不僅是在政治權利和經濟權利之外的額外補充，并且已然成為衡量一個國家政治制度優越性的重要指標。⑥

有學者將“社會權利”上升到憲法學基石高度，并從憲法學體系重構角度將其構成要素界說為“一定社會一切權利與權力之總和”⑦。筆者認為，這種觀點雖然過于絕對，但卻揭示出“社會權利”的本質，即“社會權利”不再是傳統意義上的公民私權或國家公權，而是兼具權利與權力特性。申言之，該觀點認識到了（公民）權利與（國家）權力在當今社會的對立統一關系，并且這種對立統一關系已經超越了傳統理論中“權力來源于、從屬于權利并以維護、保障權利為目的”二元認識，①而是根植于現代社會語境的權利三元認識。從法益角度看，公民私權所追求的法益是個人利益，國家公權所追求的法益是國家利益（政府利益），而社會權利所追求的法益是公共利益——不特定多數人所享有的社會利益。

當今社會，社會權利的內容正從消極權利向積極權利轉變，并日益強調企業的社會責任。“公司需要關注政治、社會福利、教育以及雇員的幸福問題，而且關注這些問題所立足的整個社會……企業需要向公民一樣維持正義?！雹谟绕涫窃诤蠊I化時代，企業在應對產品質量、環境保護、勞工權益、就業、貧困等公共問題時的作用日益凸顯。從世界范圍看，福利責任從國家向社會回歸是客觀趨勢。申言之，在傳統權力結構下，福利責任由國家主導，甚至國家是提供社會福利的唯一主體。但在社會問題日益復雜、利益矛盾日益突出的現代社會，這種福利供給模式的效能發揮日顯不足，通過企業、社會組織等“中間力量”承擔一定的福利責任成為解決這一矛盾的必然選擇。從社會契約論角度看，這一歷史變遷是二次契約的過程，是國家權力向社會權利讓渡的過程。③因此，提高產品質量、保護消費者權益不僅是一種社會責任，也是一種社會權利。

（三）同行監督權的法益目標

前已述及，同行監督權保護的法益具有綜合性，但其基本價值目標在于保護社會公共利益。產品質量問題不僅侵犯了消費者的法益，而且擾亂了經濟秩序，損害了公平競爭環境，侵犯了不特定多數人的法益即公共利益。因而，同行監督權在形式上屬于民法中的私權，實質上與消費者權利一樣屬于社會法中的社會性權利，以公共利益為旨歸。反觀我國消費者權益保護實踐，“企業侵權成本低、賠付難”“消費者維權難、維權成本高”的情況仍客觀存在。消費維權往往與產品質量同行監督相伴相生，即如果同行監督所舉報的產品質量問題存在，必然涉及諸多消費者維權問題。由此，同行監督在引導科學理性消費、提供專業咨詢服務、提高消費者自我保護能力、保護消費者合法權益方面具有不可替代的作用，是“企業自治、行業自律、社會監督、政府監管”產品質量社會共治機制的重要組成部分。④

四、同行監督權構造之路徑

通過梳理社會權利理論及其立法的歷史脈絡，可以發現，將社會權利逐步規范化、制度化和法律化并不斷完善，是世界各國及國際組織保障和發展社會權利的普遍做法。⑤對同行監督權的規范構造可以從同行監督權的法律定位、基本原則、創設技術、立法表達等方面加以展開。申言之，同行監督權條款的規范構造事關同行監督內容寫入法律法規的邏輯路徑和表達方式，不僅屬于立法技術問題，而且蘊含立法理念問題。在我國同行監督權條款規范構造過程中，應當對其人法方式、表述模式及表達內容等問題進行科學合理分析。

（一）同行監督權立法的基本立場

法律規范具有重要的指引意義，影響或指導著人們的行為或決定。①正如麥考密克所言：“法律規則是規范性的——它們并不是要陳述事實，而是要設定行為的模式。”②規范定位是法律規范構造首要的考量因素，同行監督權的規范構造亦不例外，這涉及同行監督權立法的基本立場問題。

前已述及，經營者行使同行監督權所提供的信息更多屬于“事實類信息”，行使公平競爭權所提供的信息更多屬于“意見類信息”，法律在對二者進行規制時應當采取不同的態度。申言之，同行監督權對其“事實類信息”規制更為嚴格，對其“意見類信息”更為寬容，公平競爭權則相反。尤其需要注意的是，我國社會主義市場經濟結構和市場發展情況與西方資本主義發達國家之間存在顯著差異，域外經驗能否為我國立法所借鑒以及如何對其進行本土化改造，更值得思考和研究。相對而言，我國消費者弱勢地位更為明顯，需要通過更強的立法予以傾斜保護，所以需要單獨設計同行監督制度規范。適當嚴格同行監督被認定為“商業詆毀”的構成要件，即對同行監督采取更加寬容甚至鼓勵支持態度，可能是比較符合我國國情的做法。因此，我國同行監督權立法應當確立適度寬容的基本立場，包括行政執法、法院司法在內的國家公權在干預同行監督時也要秉持審慎和克制態度。

（二）同行監督權立法的利益衡量

任何立法都是利益平衡的結果，利益平衡法是司法常用裁判方法，同行監督權在規范構造中也應當處理好各方利益的關系。一方面，企業與公民一樣，享有言論自由、監督檢舉、申訴控告等基本權利，這是同行監督權正當性基礎所在。包括同行企業在內的經營者都有權向國家機關、新聞媒體、行業協會和消費者舉報、披露、投訴同行其他企業的產品質量問題，這既是企業行使監督權利的體現，也是企業履行社會責任的要求。另一方面，同行監督不僅涉及企業基本權利與經營者商譽權的平衡，也涉及企業公平競爭權與社會公共利益的平衡，還涉及商業自由與國家公權之間的平衡。在市場經濟中，同業監督的法律關系主體既有同業經營者，還有消費者、社會公眾和國家機關，同業監督披露或舉報的產品質量信息與社會公共利益密切相關。申言之，同行監督權應以公共利益為本位，并遵循價值位階原則，即以維護公平競爭秩序和保護消費者合法權益為目的，并不得損害他人合法權益。

在同行監督權立法中，最需要權衡的利益關系是監督者的公平競爭權和被監督者的商譽權。商譽作為一種社會對企業商品聲譽和商業信譽的整體評價，是企業付出大量時間、精力、財力并經過長期經營管理而獲得的社會公眾對其產品、管理、服務、企業形象、企業文化等方面的綜合評價，包含著商品質量、服務質量、商品價格、商業道德、商業資信等表現形態，反映著企業的總體商業形象。③當然，也有學者認為商譽屬于知識產權，是一種以財產利益為主的無形財產權。④但無論如何，在市場經濟社會中良好的商譽蘊含著巨大的品牌價值和經濟利益，已成社會共識，即“商譽”是經營者重要的無形資產，也是經營者參與市場競爭的核心要素。①需要說明的是，在現行立法上，《民法典》正面規定了“法人名譽權”，最高人民法院在關于名譽權的解釋和解答中規定了對法人名譽權的保護，《反不正當競爭法》則從消極保護層面提出了“商業信譽”和“商品聲譽”的概念。理論上，學界交錯使用“侵犯法人名譽權”“商業詆毀”“商業誹謗”“商譽詆毀”等概念，用以指代對法人名譽權的侵害，但后三者多被描述為經營者通過捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的不正當競爭行為。質言之，學理上將商譽與法人名譽權緊密相連，將商譽視為法人名譽權中的核心利益。②對于同行監督權與商業詆毀之間的關系及界限問題將在后文詳述，此處僅討論同行監督權立法中的利益衡量問題。

一方面，經營者為了維護自身公平競爭權以及實現自身商業利益最大化，有權通過同行監督方式對其他經營者的產品和服務質量提出批評和檢舉。另一方面，隨著市場競爭的加劇，經營者為了獲取更多的市場份額存在通過減損對手方式獲取商業利益、提高商業地位的動機和現象。特別是，隨著信息技術和網絡媒體的迅猛發展，經營者在通過網絡媒體行使同行監督權時具有便捷性、即時性和廣泛性特點，其表達自由與侵犯其他企業名譽權的界限更加難以區分。如此一來，同行監督權客觀存在著與企業商譽權之間的矛盾和沖突。利益衡量和法益位階通常被認為是解決權利沖突的基本原則。由于同行監督權源自于言論自由并且與消費者這一弱勢群體的權益保護密切相關，③因而在價值判斷中應當處于優先考慮地位。當然，既然是利益衡量，就不應絕對偏袒某一利益主體，同行監督權也并非處于絕對優先地位。詳言之，原則上，經營者對其他同行企業的產品或服務質量進行批評、評論、檢舉時不應當被認定為侵害他人名譽權；但如果存在主要內容不實或含有侮辱內容或借機誹謗詆毀其他經營者而損害其名譽的，應當被認定為侵害名譽權。也就是說，對同行監督權的寬容不是絕對的，應當限定在合理范圍內。

實際上，同業經營者與消費者以及新聞媒體的身份地位都不同，其所追求的利益目的具有復合性。與消費者弱勢地位相比，同業經營者之間無論是在法律層面還是在事實層面都處于同等地位，不需要特殊保護。與新聞媒體取得信息難度較大相比，同業經營者因為屬于“圈內人”而掌握更多行業“內幕”，能“爆料”更多其他企業產品質量信息，且這些言論信息的可信度較高、影響更大。但是，商人的逐利性決定了其在監督同行時并非總處在于客觀中立立場，其與新聞媒體相比所代表的公共利益程度較弱。所以，經營者在監督同行時所進行的批評指責或發表的產品言論難以保證純正的“公共利益”目的，甚至可能“挾帶私貨”，即通過貶低競爭對手提高自身商譽。因此，在產品質量監督方面，應對經營者秉承與消費者、新聞媒體不一樣的標準，即經營者在行使同行監督權時應秉持審慎態度，負有更高注意義務，遵循“目的正當、立場中立公允、事實客觀真實”基本原則。申言之，同業競爭者之間受到交易信息不對稱的影響相對于其他主體較小，在擁有更強專業知識的背景下應當比其他監督者承擔更高的注意義務。同時，對于同行監督所反映和舉報的產品質量信息，行政執法機關要及時跟進，通過專業檢測、專業認定和專業判斷后上升為法律判斷，依法對違法企業作出相應處罰，并通過媒體對同行監督行為作出回應。如果同行監督所指控的行為超出了正常監督范疇，已經侵犯了企業合法權益、危害了市場競爭秩序或者違背了商業倫理，也應當對監督者作出相應的法律處罰。

（三）同行監督權立法的表述模式

“G公司公開舉報A公司空調不合格事件”為構建我國同行監督權法律規范提供了良好契機。著眼于我國社會主義市場經濟治理能力和治理體系現代化，應當健全產品質量監督制度、明確同行監督合法性、創新同行監督規范，從而構建以企業自律為基礎、政府監管為核心、同行監督和社會監督為配合的多元共治體系，形成綜合監管與專業監管（行業監管）、政府監管與社會監督、行外監督與同行監督分工協作、相互促進、優勢互補的科學高效的產品質量監管新格局。

構建科學的同行監督權規范體系，應當將同行監督權嵌入我國產品質量監督制度，實現與現有法律制度的無縫對接，促進產品質量法治功能優化。在構造同行監督法律規范時，必須符合法律規范的基本要素和邏輯結構，即假定、處理和法律后果，并從同行監督關系、同行監督行為、同行監督后果等內容人手?；谏鐣嗬芯窟M路，不難得出同行監督權屬于市場規制法范疇，但與同屬市場規制法的反不正當競爭法不同，規定同行監督權的產品質量法是權利保護法而非行為規制法。從制度演進和法治比較視角出發，同行監督權制度的優化路徑或者說立法模式至少包括兩個層面：一是《產品質量法》中同行監督權的規范表達，二是《產品質量法》之外同行監督權的結構安排。個人私權與社會權利的實現必須有國家的積極作為，如果同行監督權缺乏相應國家義務制度反饋，必然影響同行監督權的實現程度。因此，需要《憲法》《產品質量法》《反不正當競爭法》中同行監督相關條款的協同立法及協同實施。申言之，除了規范規定外，同行監督制度功能的實現還需要體系化，即實現相關法律規范之間的效力關聯和應用關聯。

就同行監督權條款規范構造的表述模式和條款設計而言，應當包括同行監督的定義、內容、形式、效力、邊界等內容。具體而言，其一，建議通過修改《產品質量法》，明確將同行監督納入社會監督的一種形式，或者作為一種獨立的產品質量監督形式，賦予同行企業監督產品質量之權利。將原規定于《產品質量法》第10條的產品質量監督制度進行吸收改造，或者增設關于“同行監督"的規定，直接明確地對市場經濟中已經充分暴露出來的同行監督問題予以回應。其二，由于同行監督有可能異化為商業詆毀，建議通過修改《反不正當競爭法》明確同行監督的邊界，即所舉報的產品質量信息必須是真實的，否則也將承擔法律責任。其三，建議通過修改《消費者權益保護法》明確同行監督與國家監管的有效銜接，強化法律責任機制之間的有效配合。譬如，同行監督信息披露后，政府相關部門應當及時調查、及時跟進、依法處理、告知公眾，實現產品質量違法犯罪案件信息的互聯互通，推動行政執法與民事賠償之間、司法裁決與行政執法之間、行政執法與刑事司法之間的有效銜接。

考慮到我國現實法治現實圖景，比較可行的立法模式和立法路徑是：一方面，在《產品質量法》第10條或者增加一條作為第11條，明確規定同行監督權，同時借鑒《民法典》第1254條關于“高空拋物”立法模式引入國家機關跟進查處的義務，具體可表述為“鼓勵經營者如實舉報同行企業違反本法規定的行為，市場監督管理部門和有關部門應當及時查處”。另一方面，通過最高人民法院司法解釋或者指導案例方式對同行監督權的適用范圍、適用條件及行使不當的法律責任進行細化，以彌補立法不周延之局限。

五、同行監督權行使之界限

同行監督權的體系構造，應當對同行監督的判斷標準以及同行監督的異化問題有所預判。同行監督至少涉及被監督企業、消費者、監督企業以及社會公眾等四方利益，前文已經明確了同行監督權與企業名譽權之間的價值判斷，沿著這一邏輯拾級而上，需要進一步分析同行監督與商業詆毀的界分，從而確保經營者在行使同行監督權時履行高度注意義務。

（一）同行監督權的濫用與異化

同行監督雖然可以帶來產品質量提高、競爭環境優化、消費者福祉增進的客觀效果，但商人的逐利本性決定了企業行使同行監督權有可能基于奪取更大市場份額、獲取更多商業利益之動機。因此，如果同行監督權行使不當，可能走向對立面，成為企業詆毀競爭對手從而謀取不當商業利益的手段。而且，與虛假宣傳、商標侵權、直接的商業詆毀等其他不正當競爭行為相比，同行監督一旦被濫用，給相關企業造成的后果更嚴重。因此，如果不對同行監督進行法律規制，則極有可能助長同行之間專門揭露他人產品或服務質量問題的不良風氣，同行監督也就異化為市場營銷的法律手段。因此．需要確定同行監督的規范要件、合理邊界和裁判標準，將同行監督權規制在一定法律范圍內，從而實現經營者、消費者、社會公眾三方利益的均衡。

在激烈的市場競爭中，不乏為了取得競爭優勢而采取詆毀商譽等不正當競爭行為的經營者，這也成為世界各國市場規制立法的主要內容之一。在我國，主要體現在《反不正當競爭法》第11條。從法教義學角度出發，《反不正當競爭法》第11條規定的商業詆毀條款在適用中有以下三個要點：其一，商業詆毀的對象是“競爭對手”；其二，商業詆毀的方式是“編造、傳播虛假信息或者誤導性信息”；其三，商業詆毀的結果是損害了企業的“商業信譽、商品聲譽”。顯然，同行監督針對特定的“競爭對手”而為之，即同行監督對象的身份指向明確具體、容易識別，并且對“競爭對手”的商品聲譽和商業信譽影響極大。問題在于，同行監督的信息是否屬于“虛假信息”或“誤導性信息”，其具體判斷標準是什么。商業詆毀的表現形式多種多樣，包括通過刊登比較廣告貶低競爭對手、公開場合散發傳單詆毀競爭對手、對懸而未決的爭議擅自作出結論貶低競爭對手、向新聞媒體等有關部門做虛假的投訴等。①顯然，如果同行監督不當，則屬于最后一種詆毀商譽形式，即通過國家機關、新聞媒體、行業協會等有關部門提供虛假投訴信息的行為。判斷是否濫用同行監督權，是否構成商業詆毀，需要從主觀過錯、客觀結果和嚴重程度三個方面人手。

（二）客觀事實抑或虛假陳述

同行監督權的限度涉及同行監督的規范競合和規范適用問題。經營者濫用同行監督權的表現形式在于，通過捏造事實、虛假陳述或通過引人誤解方式詆毀同行競爭者即“商業詆毀”。從立法角度看，構成商業詆毀的一個重要事實前提在于，行為人編造或傳播了虛假信息或誤導性信息即“瑕疵信息”。但從司法角度看，法院在認定“商業詆毀”時更看重是否導致競爭對手商譽的減損，而非信息本身是否屬于瑕疵信息以及是否誤導了消費者。申言之，判定同行監督屬于虛假陳述的標準或者說要件在于，同行監督的陳述內容系虛假或者明顯夸大從而誤導消費者、造成他人混淆。通常參考以下因素進行判斷：其一，監督者就同行企業的產品或服務作了事實虛假或誤導性的陳述；其二，這些虛假陳述已經或可能會誤導或欺騙（潛在）消費者，即“對任何產品進行虛假陳述的結果都是欺騙和造成消費者混淆”①；其三，這種誤導或欺騙是實質性的，即可能會影響消費者的購買選擇；其四，監督者的行為已經或有可能給同行企業造成了損害或者帶來了損失，包括商譽受損、銷量下降等。

顯然，同行監督合法性認定過程中的難點在于“度”的把握。如果監督舉報內容沒有失實但模糊不清，國家相關機關則有權要求監督舉報者提供進一步的相關材料；如果監督舉報者不能提供或者監督舉報內容不存在的，則涉嫌構成商業詆毀。市場競爭語境中的“夸大”有積極夸大和消極夸大兩種類型，同行監督中的夸大屬于消極夸大，即在監督舉報同行企業的產品（服務）質量時使用了夸大修辭。與積極夸大相比，這種消極夸大比積極夸大（如企業在廣告宣傳自己的產品服務質量時使用了夸大修辭）更容易誤導消費者。

問題的難點還在于，同行監督所提供的信息可能沒有明顯陳述錯誤，但可能會存在遺漏重要信息或者半真相之情形，從而誤導消費者。所謂“遺漏重要信息”，是指在舉報監督的產品（服務）質量事實時缺少對理解陳述整體起關鍵作用的信息。所謂“半真相”，是指雖然舉報監督的產品（服務）質量陳述本身是部分事實真相，但故意扭曲了產品質量整體信息。對同行監督與詆毀商譽的法律判斷，應當采取整體認定法，即只要企業舉報或者反映的大部分情況都是屬實的，所得出的結論是謹慎的，那么就不應當認定為詆毀商譽行為。筆者認為，在我國產品質量問題仍然突出但國家監督仍然缺位的現階段，在崇尚保護消費者權益的今天，對同行監督的認定宜從寬把握，即如果不存在明顯的夸大或失實的情形就不宜認定為“商業詆毀”或“不正當競爭”。換言之，對同行監督可以采取適當寬容的態度，通過鼓勵同行監督之方式，解決目前產品質量領域普遍存在的信息不對稱問題，從而提高產品質量、保護消費者合法權益、維護良好市場競爭秩序。即只要沒有明顯的、故意的夸大或者隱瞞或者詆毀行為，就不應當認定為同行監督超出了合理邊界。

（三）目的正當與主觀過錯

“主觀過錯”是構成商業詆毀的另一要件，即行為人明知或應知自己的行為將導致他人的商譽貶損。同行監督如果內容嚴重失實，可以推定為具有明顯的主觀過錯，且以積極行為的方式侵犯了同行企業的商譽權，顯然構成商譽侵權。

過錯屬于一種主觀狀態，具有道德上的可責性，需要承擔相應責任。②然而，對于過錯的認定并非易事，理論上存在多種學說，③如主觀過錯說、客觀過錯說等。但無論如何，過錯作為一種主觀心理狀態，必然通過客觀具體行為表現出來。筆者認為，以損害事實推定主觀過錯進而認定經營者同行監督行為構成侵權或不正當競爭具有一定可行性，難點在于“損害事實”的判斷，這涉及舉證責任分配問題。如果由被監督者負擔舉證責任顯然不公，如果以普通消費者或者社會公眾知悉“虛假信息”來推定損害事實發生則顯然限制了同行監督權的價值發揮。詳言之，經營者在行使同行監督權時無論是故意還是過失，只要存在編造事實、傳播虛假信息或者誤導性信息損害對手商譽的行為的，均構成商業詆毀行為。①

同行監督構成商業詆毀最重要的要件在于其所提供的同行企業的產品質量違法信息不能被“證實”。同行監督需要國家產品質量監督部門的跟進，一方面查實同行監督的信息是否屬實，另一方面對相關企業作出處罰。如果查實同行監督所提供的質量信息屬實，就應當對被監督舉報企業作出行政處罰乃至追究刑事責任；如果同行監督所提供的信息被“證偽”（即屬于“虛假信息”）或者無法被“證實”，那么就應當追究該監督企業不正當競爭的法律責任，被監督企業也可以以商譽權受到侵犯為由通過民事訴訟途徑進行維權。所以，企業應當更加謹慎地行使同行監督權，在發表監督言論或者檢舉揭發時應當更加審慎。因此，對于經營者同行監督過錯的認定路徑，可以選擇從監督者是否盡到了必要的注意義務人手，從而在保障經營者行使同行監督權（表達自由）與保護其他同行企業商譽（法人名譽權）之間保持適當平衡。如果經營者對同行的批評性言論已經超出客觀、正當、公允范圍，或者含有不實評價甚至侮辱、誹謗性言語，那么就可以推定為超出了正常的同行監督或者商業評論范疇，涉嫌商業詆毀。當然，“已經盡到了必要的注意義務”的舉證責任在于同行監督者。

（四）消費者視角與整體判斷

同行監督是否對競爭對手的商譽造成減損需要從相關公眾的角度出發。從普通消費者認知角度考慮，如果同行監督所提供的虛假信息誤導了消費者，影響消費者決策，那么就可以認為該同行監督行為構成了商業詆毀。同時，對同行監督是否構成商業詆毀，需要從整體判斷。概言之，在判斷經營者是否正當行使同行監督權時，應當從監督的對象、監督的方式、監督的意圖等角度進行綜合衡量。質言之，在同行監督權的識別中，應從同行監督權的構成要件出發，堅持層層剝離原則。

結論

同行監督作為社會監督的一種重要表現形式在經濟社會中發揮的作用日益凸顯，但我國立法僅將其納入社會監督范疇，未對其進行較為明確的直接的法律規制。法律制度的創新應當具備學理上的充分討論和實務上的不斷探索這兩個條件，“G公司公開舉報A公司空調不合格事件”為創設同行監督規范提供了理論探討和立法實踐良機。然而，“同行監督”極易與“商業詆毀”相混淆，以規范分析法學視角探尋其背后的法理基礎并以此探索出一套判斷“同行監督”的標準體系，是我國市場經濟發展到一定階段不可避免的問題。這一問題的解決有助于豐富我國市場監督體系，增進消費者福祉，更有助于維護市場經濟公平競爭秩序，保障經營者公平競爭權?！懂a品質量法》應對同行監督權予以規范構造，從同行監督權的主體、內容、形式、邊界及法律后果等方面予以全面規范。在法律規范性質層面，同行監督與反不正當競爭并行不悖，各自賦予了當事人不同的權利；在法律規范競合層面，《產品質量法》第10條與《反不正當競爭法》第11條，《民法典》第1024、1025、1026條，《消費者權益保護法》第8條是同位階法律規范，當事人法律權利的基礎并不相同；在規范適用層面，應當通過辨識“目的正當”“事實客觀”“整體判斷”等裁判要素，將不符合同行監督精神的行為排除在同行監督權適用范圍之外，從而實現該制度效用的最大化。