保函在建設用地開發利用監管中的應用與風險防范對策

張哲源

本文對建設用地監管及其已開展的保函業務實踐進行分析，發現保函業務的運用提升了建設用地監管的實操性，在促進土地集約高效利用、惠企減負、優化營商環境等方面發揮了積極的作用，具有較好的應用前景。與此同時，相較于保函業務涉及的傳統領域，建設用地履約監管領域業務相對復雜、更具高風險性。本文從商業銀行視角，深入分析建設用地履約監管有關保函業務可能面臨的風險和問題，并從規范、審慎發展的角度提出了針對性的風險防范對策和建議。

保函（Letter of Guarantee， L/G）又稱信用保證書，是指銀行、保險公司或擔保公司應委托人的請求，向第三方（受益人）開立的一種書面信用擔保憑證，其基本作用是代替企業現金保證金的繳納，緩解企業現金支出壓力，既約束委托人和受益人的履約行為，又達到為市場主體減負的目的。保函最早起源于美國，2004年原建設部按照國務院的部署正式從政府層面引進保函制度①。經過近20年的實踐，保函在我國已被廣泛應用于工程建設、招投標、商品貿易、公共管理等領域，而且還在不斷向土地競買、建設用地供后開發利用全程履約監管（以下簡稱“建設用地監管”）等新的領域拓展。

雖然保函在國家市場信用體系建設、惠企減負、優化營商環境等方面發揮出愈加重要的作用，但是開具保函的擔保機構也承擔了很大的風險，因此需要對保函所進入的行業領域，特別是建設用地開發利用監管這類復雜領域所隱藏的風險進行專業性識別和有效管控。本文在實地考察某市建設用地監管及其已開展的保函應用業務基礎上，從商業銀行視角、結合房地產行業特性，深入剖析了面臨的各種風險隱患，探索提出了針對性、系統性的防范對策。

一、加強建設用地監管的背景與有關實踐

早在2013年，原國土資源部就下發《關于建立土地利用動態巡查制度加強建設用地供后開發利用全程監管的通知》（國土資廳發〔2013〕30號），把加強建設用地監管作為確保各項建設依法依規用地、不斷提高節約集約用地水平、促進可持續高質量發展的重要手段，要求各地依托土地市場動態監測與監管系統，以落實供地政策和履行《國有建設用地使用權出讓合同》為重點，緊盯信息公示、現場核查、跟蹤管理和違約查處等關鍵環節，對建設用地供后開發利用實行全程監管，同時明確各地可結合實際，在遵循《民法典》等相關法律規定框架下探索建立履約保證金制度，以經濟手段提升監管效力。

2018年國家新組建成立自然資源部，決定在該文件到期（2021年6月）后仍保留原文件名稱，對部分內容表述修改后重新印發實施②，且把有效期延長至2024年6月。過去十年，各地政府和管理部門持續探索完善相關制度和機制，綜合應用行政、經濟、法律和技術等手段，強化全程履約監管，有效提高了建設用地開發利用水平。

以國內某省會城市為例，在開展建設用地監管的工作實踐中，印發實施土地供后監管意見，首次對全市建設用地監管作了系統性制度安排，初步建立了具有自身特點的監管模式（見圖1所示），體現為“六化”，即編制《土地出讓方案》精準化、監管事項透明化、監管責任合同（協議）化、監管手段多元化、監管責任明確化、全程監管信息化。尤其在監管手段多元化方面，探索建立了履約保證金制度，把發揮經濟手段作用和發揚市場契約精神作為提升監管效力的關鍵手段。

二、建設用地監管履約保證金制度及保函的應用

屬地政府推動建立履約保證金制度的目的是提高建設用地監管效力，而不是為了收取保證金，保函業務很好契合了這一邏輯。保證金制度和保函業務就像監管制度的兩只手，既要抓出預期效果，又不加重企業資金壓力、損害營商環境。近年來，該市建設用地監管中的履約保證金制度與保函應用實踐正是循著這樣的思路展開的。

（一）履約保證金制度

2017年，該市在土地供后監管相關文件中明確：“宗地成交后，屬地政府與土地競得人要在五個工作日內簽訂《國有建設用地項目履約協議書》。根據土地出讓公告約定事項，重點對土地交付、項目開竣工時間、產業準入條 、未達準入條件罰則、公建配套的建設和移交具體要求、開發保證金等內容予以約定。對項目出現未按時開竣工、未達到產業準入條件等情形的，依照協議進行處罰或沒收開發保證金。” 按照這一要求，市級相關部門進一步研究細化了履約保證金的收取標準和具體操作辦法（見表1 ）。一是履約保證金標準按不同用地性質和項目類型分類確定，且與《土地出讓合同》及《項目履約協議書》中的監管事項逐一對應。二是保證金除用于約束項目按期開工、竣工事項外，重點約束合同或協議約定的產業要求和配建設施等履約事項。三是保證金存留期限與項目建設周期和進度相匹配，監管主體（屬地政府和相關部門）對項目推進情況實行動態核驗，并依照合同或協議對履約情況做出退還、處罰或沒收保證金等處置。

經作者統計，近五年僅該市的主城區就有四百余宗建設用地簽訂《項目履約協議書》，約定履約保證金額約兩百億元。據了解，該市施行保證金制度后出讓的建設用地整體履約情況良好，出現閑置土地、爛尾樓的開發項目明顯減少，監管效力總體上明顯提升。

（二）保函業務現狀及應用前景

近年來，該市屬地區（市）縣政府（管委會）與商業銀行、擔保機構和一些優質企業聯動，按照法治化、規范化及市場化原則，在充分評估市場主體信用風險、財務狀況、聲譽風險等基礎上進行了有益探索，在部分建設用地項目履約監管中開展了保函替代保證金業務。經作者統計，近五年僅某市主城區就有三十余宗招牌掛出讓土地開展了此項業務、約占該區域出讓土地宗數的8%，占約定繳納保證金總額的12%。其中，商業銀行開具的保函額度約占保函總額的70%，其他擔保機構開具的保函額度約占保函總額的30%。從保函業務的年增長情況看，該市主城區第一年僅有一宗建設用地履約監管開展了保函業務、涉及保函金額不足1億元，到第五年已達到了十余宗、涉及金額近20億元，土地宗數和涉及的保函金額年均分別增長2.8倍和2.3倍，保函業務量總體上呈快速增長態勢。

2023年，該市政府發文進一步明確市級及以上重點產業項目用地，通過招配掛方式競得的，企業可向屬地政府申請按照現金或履約保函等方式繳納開發建設保證金，區（市）縣政府（管委會）應嚴格履行供后監管主體責任。這一政策表明，建設用地監管履約保函創新業務得到了一定的認可，也為保函業務在市域范圍內更好地推廣創造了良好的政策環境。

某市的初步實踐表明，保函作為建設用地監管履約保證金制度的金融支持業務，增加了通過經濟手段提升監管效力的實操性，在促進土地集約高效利用、惠企減負等方面發揮了積極的作用。同時，商業銀行拓展保函業務可以增加非利息收入，提升管理和盈利水平，密切銀政、銀企關系，具有經濟社會綜合效益，具有較好的應用前景。

三、保函業務在建設用地監管應用中的風險分析—基于商業銀行視角

（一）房地產行業下行引發的開發企業違約風險

學界普遍認為房地產屬于周期性行業，人口、經濟、政策等變化都會影響其周期性變化。觀察需求端量價規律，一般將房地產行業劃分為三年左右一輪小周期；從供給端觀察，可以在小周期的基礎上，劃分出約六到八年一輪的大周期。國家統計局數據顯示，在我國近三輪房地產大周期中，2008年、2014年和2022年商品房銷售額同比分別下滑19.5%、6.3%、26.7％，呈現出明顯的底部特征（見圖2）。

在房地產周期性下行階段，市場供需兩端持續降溫，行業信用和融資環境緊縮，部分開發企業財務狀況惡化、經營困難，企業違約風險逐漸升高，甚至出現項目不能按時開竣工、設定的產業要求難以如期兌現、后期經營困難造成產值和稅收不達標等違約情況，一旦涉及保函業務，擔保銀行可能直接面臨承擔連帶的高額違約賠付風險。

（二）受益人“見索即付”陷阱及其外延風險

國際商會《見索即付保函統一規則（URDG758）》和《聯合國獨立性保函與備用信用證公約》將保函分有條件保函和無條件保函。后者也稱“見索即付”保函，它具有相對于基礎合同的獨立性和在索償中的不可抗辯性，即受益人只要提出索償，則開具保函的銀行就必須無條件償付，承擔著絕對的付款信用風險，其主要適用于國際融資、國際商務擔保等業務。在我國，因“見索即付”保函可使受益人的權益更有保障和更易于實現，往往被應用于政府作為受益人的公共事業管理、民生工程項目實施等履約監管事項，例如工程建設擔保制度中的農民工工資支付保函。調查發現，在建設用地供后開發監管中涉及的保函業務中，作為監管責任主體和保函受益人的屬地政府，一般同樣會要求銀行開具“見索即付”保函，而部分銀行出于自身利益和避免卷入合同糾紛等原因，也往往會予以配合。如果銀行不審慎把握有關情況，就容易掉入“見索即付”陷阱并形成一些外延性風險。一方面，從行業風險角度看，房地產業除了具有周期性特點外，還具有項目資金周轉量大、產業鏈條長、不可控因素多（如拆遷安置糾紛、發現文物、重大自然災害等）等特點，業務復雜且風險相對較高；另一方面，從項目履約角度看，一些產業類及商住混合類用地項目的履約監管事項多達十余項，地方政府針對履約事項、完成時限作了精細化的監管制度設計，監管力度持續加大，對履約行為要求不斷提高，開發企業面臨著一定的違約風險。

根據“見索即付”條件，一旦項目出現問題，無論什么原因，只要受益人（監管主體）按照保函條款提出索償要求，即使保函申請人對基礎合同及協議中大部分義務已履行，或者基礎合同及協議因其它非企業原因已中止，擔保人的責任也不能隨之解除。為此，擔保銀行既要面臨單個事項的違約賠付風險，還可能外延至其它己經履約事項形成連帶風險。

（三）多元化市場主體和項目轉讓可能造成盡職調查失真及保函委托人履約不力風險

建設用地監管中的保函盡職調查業務相對復雜，涉及從土地競買、建設單位的具體確定，到建設過程中可能出現的項目轉讓等多個環節，具有一定不確定性。

《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規定》（原國土資源部第39號令）明確“中華人民共和國境內外的自然人、法人和其他組織，除法律、法規另有規定外，均可申請參加國有建設用地使用權招標拍賣掛牌出讓活動。”競買人資格的低“門檻”有利于建設公平、活躍的土地市場，但復雜多元的競買人構成也造成了市場參與者良莠不齊，加大了盡職調查的難度。

《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權規范》（原國土資源部發[2006]114號文）規定：“申請人競得土地后，擬成立新公司進行開發建設的，應在申請書中明確新公司的出資構成、成立時間等內容。出讓人可以根據招標拍賣掛牌出讓結果，先與競得人簽訂《國有土地使用權出讓合同》，在競得人按約定辦理完新公司注冊登記手續后，再與新公司簽訂《國有土地使用權出讓合同變更協議》；也可按約定直接與新公司簽訂《國有土地使用權出讓合同》。”該規定為允許土地競得人設立新公司，并將土地確權到新公司提供了政策依據。現實市場中，往往是先以個人或現有公司、母公司等名義參加土地競買或聯合競買，待競得土地后再組建新公司進行開發建設。錯位的土地競買和多層級的公司運作，無疑會增加盡職調查不可預測的風險因素，甚至可能出現盡職調查偏差甚至失真的風險。

2019年修訂的《城市房地產管理法》第三十九條規定：“以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件，按照出讓合同約定進行投資開發，屬于房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上”。據此理解，房地產建設項目只要符合規定條件，完成開發投資總額的25%以上，法律是允許轉讓的。現實市場中的項目轉讓情況更為復雜，除上述直接轉讓外，還有合作開發、股權轉讓、司法拍賣等多種方式。復雜的項目轉讓增加了盡職調查的風險因素，甚至可能造成擔保人開具的保函變成了事實上的可轉讓保函，進而加大保函申請人履約不力及受益人索償的風險。

（四）思維慣性與路徑依賴帶來的擔保銀行自身風險

實際工作中，保函業務進入一個新的行業領域，可被視為一項金融創新業務。根據對某市區域內商業銀行的了解，目前尚未有一家銀行總部專門就建設用地監管中的保函應用制定相應的業務管理辦法，甚至在已出臺的管理辦法中也沒有針對性的條款，這反映出銀行風險管理部門未與經辦行的業務發展同頻聯動。如果銀行機構循守慣性思維和路徑依賴，其管理水平和業務提升能力長期滯后于現實保函業務的創新發展，就可能面臨來自銀行內外的諸多風險，比如盡職調查失真風險、文本風險、敞口風險、“見索即付”陷阱等，以及與之相關聯的法律風險。

（五）頂層政策設計的缺失可能帶來的業務與監管失范風險

近年來，國家發展改革委、住房城鄉建設部、人力資源社會保障部等部委出臺相關政策意見，對工程建設、招投標及農民工工資保證金管理等領域的保函（保險）替代保證金業務著力全面推廣和規范，從而對地方政府、市場主體和金融機構起到了積極的指引作用。反觀更具復雜性、風險性的建設用地監管及其保函創新業務，一定程度上還存在著頂層政策設計缺失的問題，亟需從合法性審視、業務邊界、監管機制、暢通信用信息等方面完善相關制度，避免因保函業務開展不規范、監管缺位或監管過余剛性等問題可能帶來的局部甚至系統性風險。

四、保函業務在建設用地監管應用中的風險防范對策

在前述基礎上，構建建設用地監管保函業務三方當事人聯動架構圖（圖3所示）：作為受益人的G端（政府），在整個業務中發揮主導作用。由G端向作為申請人的A端（開發企業）收取履約保證金，A端向作為擔保人的B端（銀行或其它擔保機構）提出保函申請，B端向A端開具保函，A端向G端提交保函，就此完成了該保函業務的全部必要關聯。如果A端違約，G端將向B端索償，B端將向G端支付違約金，這是后期的非必要關聯。實際業務工作的理想狀態是：G端與A端、A端與B端雙向互動，促成必要關聯；G端與B端雙向發力，合力監督，避免出現非必要關聯。要實現這一理想狀態，最重要的是結合建設用地監管保函業務特點，有針對性地采取嚴格規范、切實可行的風險防范措施。

（一）強化頂層設計，完善風險防控制度

一是加強政策法規和監管制度建設。應從國家層面制定和完善相關政策，明確保函各方的權利和義務，規定在建設用地供后監管中的作用、職責、業務邊界和基本流程，建立完善包括保函業務監管、效果評估等方面的機制。二是建立信用信息資源共享機制。依托自然資源部土地市場動態監測與監管系統、央行征信系統企業信用信息數據庫、住建部全國建筑市場監管系統等，建立基于主體信用、數據信用、履約信用等多方互信共享機制，完善包括數據管理、風險評估、監管報告等功能，實現包括土地、規劃、建設等相關信息在部門間的共享，并面向市場主體提供技術支持與服務。三是支持地方政府探索監管容忍度管理方式③。要充分考慮建設用地監管保函業務的現實復雜性，可允許地方政府在不突破政策框架、不以損害政策信譽的前提下，應用宏觀審慎政策框架的內在靈活性，根據房地產周期性變化情況和對不可控因素（非企業原因）潛在風險的判斷，通過臨時適當調整監管要求、審慎開展監管行動等方式，為企業和擔保機構防控化解風險創造必要的時間和空間，防止因監管過嚴造成局部風險蔓延，沖擊整個建設用地監管體系。

（二）加強內部管理，降低自身風險隱患

一是加強內部人員培訓，充分認識到建設用地監管中的保函應用是一項創新業務，面臨房地產行業的周期特性、多元化市場主體特性、項目的高轉讓特性及其它不可控因素所帶來的特有風險。二是按照“授權有限，逐級制約”的原則，完善保函授權授信制度，嚴格業務操作規程，健全內部審查稽核機制，嚴控內部風險。

（三）精準審慎研判，合理確定保函方案

從風險角度考慮，一方面對于目前低能級城市的市場情況而言，在建設用地監管中很難具備 “保函替代保證金”的基本要求，對此擔保銀行管理高層應樹立地域選擇意識，從區域經濟視角的總體來把控風險；另一方面，實操中的保函業務必須對目標企業（項目）有針對性地研判，比如對擬出具保函的項目建設用地是否來源合法、權屬清晰，對目標企業的盡職調查和精準信用畫像是否客觀清晰，銀行自身客戶準入標準是否滿足等等，在此基礎上再對入圍企業及項目精準制訂切實可行的保函方案。針對建設用地監管特點，除做好保函業務的一般性風險防控外還應重點把握好兩點：

第一，把握好保函的開具形式。建設用地監管中的保函應避免盲目開具“見索即付”無條件保函，盡量選擇開具有條件保函，留出政府及銀監部門應對經濟和行業周期進行跨周期和逆周期調整的緩沖期，為企業創造改善經營、消除風險的時間和空間，也為非企業原因引致的風險防范化解增加回旋余地，同時也促進作為建設用地監管主體的屬地政府和監管部門（保函受益人），主動參與到項目實施過程中的風險監測、防控和化解處置中來。

第二，嚴格規范保函條款和內容。《土地出讓合同》及《項目履約協議書》中對同一個項目約定的不同監管事項，應開具對應的單個保函，比如開工保函、竣工保函、配建的公共服務設施保函、產業達標保函等，并在其中增加非企業原因違約的免責條款和隨項目或合同的進展保額逐步遞減的條款。要明確保函的有效期或可以推定的有效期，避免敞口風險。要盡量促成與申請人和受益人達成一致，明確所開保函的不可轉讓性及其免責條款，避免因項目轉讓造成委托人履約不力而被索償的風險。

（四）搭建“3+N”平臺，銀政協同開展風險監測

及時有效地預警、識別和緩釋申請人違約風險是建設用地監管保函業務風險管理的重點和難點，需要建立協同高效的監測預警機制。一是對涉及建設用地監管保函業務的開發項目，屬地政府應牽頭搭建線上線下“3+N〞平臺（其中“3”是保函業務的三方當事人，“N”是為建設用地開發項目保障服務的相關部門），針對每個保函業務具體項目，通過成立工作專班和建立聯席會議制度等方式，充分各方功能作用。二是銀政合力開展風險監測。擔保銀行要加強與屬地政府及其監管部門的協同配合，重點跟蹤監測項目進程、企業經營活動、財務情況、抵（質）押物價值變化等情況，將風險關口盡量前移。

（五）推行多方協同聯動，提升風險化解處置能力

對監測發現的風險隱患，擔保銀行和屬地政府及其監管部門應主動承擔起“吹哨人”的職責，多方聯動開展防范化解工作。對因企業自身原因已發生的違約行為，要對照保函條款及《土地出讓合同》和《項目履約協議書》的約定事項和履約要求，選擇合適路徑，依法依規果斷處置，堅決維護建設用地監管的政策信譽和市場信用。對因宏觀經濟條件變化和企業自身原因外不可控因素造成的風險隱患甚至是違約行為，充分利用有條件保函索償條件邊界清晰嚴格的特點，合理運用監管容忍度管理原理，在政策法律框架范圍內，通過分類開展行政協調、適當調整風險企業的履約條件和履約期限等靈活有效方式，積極幫助企業化解違約風險。實際工作中，尤其要避免因集中開展違約索償造成的風險傳染和信用收縮，這對于維護建設用地監管體系及其保函業務持續健康運轉至關重要。

注釋：

①原建設部于2004年8月發布《關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定（試行）》，其中第二十五條規定“承包商履約擔保的方式可采用銀行保函、專業擔保公司的保證”。

②自然資源部辦公廳文件編號：自然資辦函﹝2021﹞1149號。

③監管容忍度原理可參閱王曉明、李建偉等發表的論文：宏觀審慎政策框架下監管容忍度研究[J]，西南金融，2022（4）。

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［11］國家發展改革委，工業和信息化部，住房城鄉建設部等.關于完善招標投標交易擔保制度進一步降低招標投標交易成本的通知［Z］.2023.

［12］王曉明，李建偉，鐘輝，高磊，魏鵬飛，陸萍.宏觀審慎政策框架下監管容忍度研究［J］，西南金融，2022（4）.

作者單位：成都銀行總行公司業務部