理性選擇制度主義視角下的立法者

劉 丹

（華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006）

一、問題的提出

一個強大的法治國家、對公民權利有足夠充分的保障以及一個繁榮的市場經濟社會，是新時代中國特色社會主義國家建設的主題，也是新時代中國立法制度變革的立場。新時代我國正在推進實施法治國家、法治社會、法治政府的三位一體建設，完善中國特色社會主義法治體系，實現依法治國的目標，實現此目標的道路上需要良善的法律制度和法律規范，旨在保障法治道路建設的順利進行，由此實現法治建設過程中最核心、最關鍵的一環就是立法。作為立法活動中核心技術角色的立法者無疑是最重要的，這是因為任何社會法律創制活動都是通過立法程序由立法者完成的，立法者為所有受法律調整的個體行為制定法律。在制定法律的過程中，立法者不僅要遵循法律活動的客觀規律，也要表達受法律約束的個體的主觀意志，在這樣一個復雜的過程中，主客觀相互影響，通過立法將法律追求的價值和意圖表達出來以規范個體行為，建立合理、有效的社會秩序。

法律在世俗社會中作為社會、國家、政府治理的一種手段，發揮著巨大的作用，那么很多人會問法律從何而來呢？大多數人回答說：法律當然是由立法者制定的。這個回答充分顯示立法者在我國法律創制過程中的中心地位和核心作用，但一旦追問究竟誰才是立法者這個問題好像就不是那么簡單了，畢竟立法是一項涉及眾人的事業，不論是民主的立法，還是專制的立法，都需要有智慧、有遠見的立法者為人民立法。立法者角色受政治體制、社會背景、經濟文化等因素的影響呈現多樣化，而且具有顯著的時代烙印。歐洲中世紀基督教神學認為上帝才是真正的立法者，只有一種永恒不變并將對一切民族和一切時代有效的法，這種法律的創造者、宣告者和執行法官就是上帝[1]。隨著霍布斯國家政權理論的興起，世俗政制的載體國家的創建者——主權者，即是立法者；到了近現代，民主政治理論的發展，人民就是立法者。由于人民缺乏整體理性以及人數眾多等客觀條件的限制，難以直接參與到立法活動中去，一種兼具操作性與可行性的替代性方案——代議制民主替代了直接民主，立法的任務就由立法機關來承擔，立法機關便成為了立法者。通過對社會變遷中幾種主要立法者角色的梳理，發現立法者角色眾說紛紜，其主要原因有兩個：其一在現實層面來看，我國深處改革的轉型期，盡管解決了無法可依的局面，但現實生活中的狀況是有法不依，而且是出現長期、普遍、廣泛的有法不依的情形；其次是世俗立法者對于立法權的濫用現象頻繁發生，表現出法律本身是否具備合理性與合法性，以此影響法律是否能發揮有效性和實效性的功能，或者能否揭示在立法活動中立法程序可能存在問題等。這些問題表明我國的法治建設任重而道遠，要解決阻礙我國法治建設的諸多問題，首先要解決的一個基礎性問題是“立法者是誰”。

二、立法者：基于理性選擇制度主義的解讀

立法者在古典政治哲學中頻繁被提及，它被賦予一種特別的內涵，甚至等同于“立國者”。基于政治哲學視角下的立法者有智者、德者或者哲學家，如梭倫、盧梭、霍布斯等都被視為偉大的立法者，他們憑借著自己的智識與威嚴開創了屬于他們所處時代的政治制度的典范。20世紀中葉以來，隨著政治科學研究的深入以及人們對行為主義的批判，制度研究引起了人們的關注，重新回到人們研究的重點，形成了一種新制度主義，它包括歷史制度主義、理性選擇制度主義和社會主義制度主義[2]。作為國家機構設計的立法機關，其本身也是一種制度設計的產物，占據立法制度中重要技術組成部分的立法者便成為立法制度研究的核心。基于新制度主義中理性選擇制度主義視角，立法者是代表著追求自身利益最大化以及受制于立法制度約束的人，內部受制于利益偏好的約束，外部受制于立法制度設計的約束。

理性選擇制度主義關注行動者作出的行為以實現自身利益或偏好最大化，通過個體理性分析選擇的能力來達致個體理性利己主義之間的均衡。該制度最顯著的特征是相關的行動者為了個體效用最大化而依據理性行動，行動者的行動便成為實現偏好或利益最大化的工具，并且借助算計產生高度策略性的決策來滿足行動者偏好的實現，從而基于理性的行動者的行為中產生集體理性的能力[3]24。這種算計會使行動者作出的行為受到其他行動者行為期望的深刻影響，行動者依此作出的行為是選擇的結果，選擇的目的是為了有效達成既定的目標，這就是理性選擇的過程。作為社會行為規范之一的法律，它的形成過程中鮮明地體現了立法者選擇的結果，彰顯了立法者之間充分的理性能力。在立法活動中，立法者表達了自己的偏好或利益要求后，通過對利益聚集和利益綜合的分析過程來反映各種利益要求和愿望，并把各種利益要求和愿望通過一定的政治結構、層次和程序轉變成重大的政策選擇，從而通過算計達成共識產生高度策略性的決策而制定法律規范，以至實現個體自身尋求的偏好或利益，這是基于立法者具有充分的理性選擇能力以及對匯聚的偏好或利益可能出現選擇的結果進行分析與判斷，從而選擇一條最佳路徑來實現偏好和利益。

然而，立法機關作為國家權力機關的組成部分，它是由若干具體肉身組成。若干具體肉身知曉立法目的，制定立法文本，解決世俗生活的糾紛瑣事，服務于統治者的統治，將統治者的意志轉化為立法意志。也正因如此，若干具體肉身是一種受制于統治者的人工物，必然具備善良與邪惡、公利與私心的特點，可能違背統治者的意志，也可能遵從、實現統治者的意志，這是因為代議制民主體制體現了服務于公共利益基礎之上的各自為戰的情形，其通過自己的代表在政治場域上爭取自己的利益，實則是一場為各自利益廝殺的戰斗。理性選擇的行動者往往是以維護自身利益為中心去實現自身效用的最大化，滿足自身偏好而采取行動，由此形成了一般不會在集體層面產生最優解而是較大可能在集體層面產生次優的結果[3]24。雖然在此選擇的過程中，尚未造就集體行動獲取最優的結果，但是行動者的各種行為是在充分的理性能力之下實施的，對于各種選擇的路徑他們能夠基于理性能力的基礎上對各種選擇可能造就的結果進行準確比較與判斷而選出最佳行動路徑去實施行為，因此行動者的偏好能夠經過有效的利益聚集機制呈現最佳的行為效果。但行動者表現的行為未必是個體的真正偏好，這是因為理性利己行動者之間選擇利益均衡而產生集體理性能力，從而作出集體決策，它是集中在個體偏好或利益集中表達的基礎上，通過算計而產生的高度集中的決策性戰略，因而不能還原為每個個體的偏好。同時，集體決策達成一致的結果也是制度約束行動者追求效益最大化的呈現，這種約束制度具有能夠保障其他人作出補充性的制度功能，補充性的制度安排為個體偏好提供了一種外在的約束性機制。假如沒有這種約束性的機制，個體最大程度地追求自身的利益，侵害或剝奪集體行動的利益，正如亞里士多德所言：凡是涉及最多數人的公共事務是最少受到人們關注的事務，人們只在乎涉及自己所有的而忽視公共事務，對于公共事務的一切東西，人們至多只關懷著與自己有些相關的事務[4]。

理性選擇制度主義關注的核心是制度與程序自身的實質性價值，憑借外在制度承載的價值約束行動者的行為[5]。理性選擇制度主義主張制度等同于規則，規則指導著行動者的行動，同時制度約束著行動者實現自我利益最大化，換言之，個體在決定什么以及什么包括在決策的環境之中，信息是如何處理的、將要采取怎樣的行動以及按照怎樣的順序采取行動、個體行為如何轉換為集體決策的過程[6]。它不僅重視制度構成的靜態層面，而且關注制度運行程序的動態徑向，這在一定程度上影響著議程的其他替代性方案選擇與范圍，亦或提供其他行動者行為的信息和減少不確定性的執行機制，指引行動者的行為落入算計的行為之中，從而使得“從交換中獲益”的行為得以順利進行，帶來更好的潛在的社會結果[3]25。因而制度機制不僅能夠約束行動者的行為和決策，節約互動個體之間的交易成本，解決集體行動困境，而且還為其他行動者提供了選擇的信息，呈現了制度創設的目的以及制度所承載的功能價值。

作為立法制度重要組成部分的立法者所體現的制度價值功效在于受到立法制度的約束下去追求自身利益最大化而形成良善的法律規范。在我國，人民將自己擁有的部分的權力讓給自己選任的代表，委托代表行使自己賦予的權力以及維護自己的利益，由此人民與代表有著同樣的目標，這樣的目標能夠借助人民與代表之間的契約關系的創建和信息的分享而實現，在此制度下人民可以憑借制度機制有效監督代表的服從，這是因為人大代表自身也有自己的利益偏好，并不可能完全代表人民的利益。人大代表參與到立法活動中，他要受到立法參與的有效程序制度的決定，通過立法程序制度的指引表達各自的利益訴求與偏好。此時立法程序制度不僅能使公眾有機會表達自己的觀點和意見，更重要的是通過一定的機制使立法者對公眾的意見和建議予以充分考慮，使立法者所做的決定應該是基于公眾的建議、主張以及有關資料的理性認識、分析和判斷的基礎上作出的抉擇，而不是立法者先入為主或者在立法過程之外所形成的預斷和偏見為基礎作出的決策。同時理性選擇制度主義注重立法的結果產生來自于正當的途徑，排除立法過程中的非理性以及立法者的恣意與專制，尋求立法程序制度本身的實質性正義。

三、立法者形象

基于理性選擇制度主義視角下，立法者實施的行為受自身利益或偏好最大化動機的驅使，同時也受到制度機制的約束。在這個過程中，立法者追求自身效用最大化時常常涉及其他立法者之間的合意，這是因為立法者謀求的利益或偏好并不是社會大眾個體利益的簡單相加，也并非簡單地反映各種社會力量，它是在既定的制度框架下表達意見、匯集偏好，使各種利益或偏好的確立經過了一個競爭性選擇的過程，從而達致立法者之間的利益或偏好的均衡而形成法律規范。法律規范的形成是立法者基于理性選擇能力下受制于立法制度約束而達致利益或偏好共識的結果，那么本文所述的立法者是受所立之法約束并享有最終立法決策權的“去個人化”的、民主政治的產物。

（一）立法者受所立之法的約束

霍布斯認為立法者既有權立法，也有權廢法，因此立法者可以任意廢除妨礙自己的法律并制定新法，便可以讓自己擺脫那種服從關系的約束，這樣一來他原來就不受任何約束，現在仍然有權擺脫那種服從關系的約束，不論立法者是個人還是立法機關都不服從所立之法[7]。這樣會產生諸多問題，比如權利得不到很好的限制，權利一旦得不到限制必定會產生腐敗，因而這絕不是現代民主制度下的立法者，因為在民主制度下法律被創建出來的目的就是為了確定世俗生活和個體行為的準則與規定以及限制或約束個體的行為，就像吉登斯關于能動者與結構相互構建的觀念，個體作為能動者參與到制度結構構建的過程中，但同時能動者受制度結構的規制，而且為了形成相關政策的共識，他們之間相互互動，互相影響，行為者不僅利用他們帶入制度內的觀念，也利用他們在參與制度構建的過程中建立起來的理解，改變自己或者其他參與者的觀點，從而制度一旦被創建出來，就會在參與者之間產生共同理解，雖然這種理解可能來自參與者之間的爭論或討價還價。具體到立法過程中，任何一個人在參與立法過程之初勢必會有自己的偏好，他們在立法過程中將自己偏好的意見表達出來，所有個體在平等對話的過程中相互互動，互相影響，每個人的意見在立法過程中進行碰撞，產生相互理解，從而改變自己或者其他參與者的觀點，最終形成的是每個人達成的共識。在作出決定之前，每個人都知曉自身的具體意見被采納與不被采納的兩種結果，盡管某個或某些意見被他人所駁斥，但壓倒的那個人或那些人也會感到滿足，因為他們已將自己的意見表達出來了，其被撇在一旁不是由于單純任意的行為，而是由于被認為是更好的意見得到大多數的同意，所以即便是對于最終形成的法律持反對意見的人，他的意見也是通過程序被納入在形成的法之中。由于它契合了個體的情感需要，法律規制的行動者感到自己的意見通過法律得到體現，甚至感到他的個人利益在法律內的運行中得到提升，因而個體獲得了自己的尊嚴以致于自愿受法律的約束。一旦法律形成后，它就能以全部共同的力量來維護和保障每個人的人身和財富，也能為社會，甚至是極其混亂的政治生活提供穩定性和可預見性，這種穩定性和可預見性能夠規制政治生活和社會。總而言之，法律雖然是立法者的創造物，但是他們一旦被制定出來，就會限定包括在他們范圍之內的人的活動，也包括制定出他們的人，即立法者。

（二）立法者享有最終立法決策權

一部法律的頒布需經過立法規劃（計劃）、法案起草、法案提出、草案審議、草案表決、立法公布組成，在諸多環節中涉及眾多立法工作者，例如人大代表、政府部門、全國人大常委會法工委、專門委員會等，這些組織、機關或個人對立法進程產生巨大的影響，但有些主體卻不能最終決定立法決策，那么誰才是立法決策者呢？對于立法決策者目前有兩種學說：法定說和功能說。法定說認為只有法律確定的主體才是立法決策者。立法決策主體是立法主體，由有權立法的國家機關和這些機關的負責人組成，非法定主體或立法主體人員中的一般人員沒有得到合法的授權就沒有成為立法決策主體的資格，并沒有就立法問題作出決策的權利。在實踐中經常出現有些非立法主體也能對立法過程發揮重要的作用，由于這種情形所體現的是有關主體對立法的作用，因而也就不是立法決策，因為立法決策概念強調的是一種立法行為而非對立法的作用，盡管出現非立法主體對立法起著決定性的作用，也不算是合法的立法決策[8]。功能說從實然的角度來研究立法決策者，認為立法決策者在立法過程中發揮實質作用，因而參與上述立法過程的人員都是立法決策者，因其參與立法活動的人員眾多，該學說根據決策者的重要性程度不同又將立法決策者分為主要決策者和輔助決策者，在我國主要決策者是指全國人大及其常委會，其他參與立法過程的人員或者組織處于輔助決策者的地位，比如全國人大常委會法工委、人大代表、政府部門等[9]。不管是依據法定說還是功能說，立法決策權始終都屬于立法決策者，立法決策者是重要的立法參與者，他們對法律的語言、結構等方面做了精心的設計，乃至于在法律的實質性具體內容上起到了決定性的作用，特別是立法機關的工作機構有時兼具法案的起草者等身份，對法律的形成、適用等方面產生重大影響，甚至在一定程度上決定法律內容、形式等某些方面，進而我們可否認為享有立法決策權的主體都是立法者呢？從鮑曼的解釋看來，他認為立法者的角色是由權威性話語的建構活動而生成的，這種“權威性話語”可以對各種爭執不下的意見和糾紛進行仲裁并作出選擇，最終決定哪些意見是正確的，被選擇留下的，以及應該被人們所遵守的[10]。具體在立法過程中來說，立法參與者對某一具體法案的起草、審議、表決、公布等階段發表意見，但對這些意見進行篩選，哪些意見具有可行性，最終決定哪些意見被采納，他們并非都享有決策的最終決定權，只有立法者才享有最終的決策權。換言之，享有立法決策權的不都是立法者，立法者享有最終立法決策權。

（三）立法者是“去個人化”的、民主政治的產物

民主在現代社會中的表層含義就是人民主權，即一國之內的所有人平等、無差別地參與國家事務、作出決策、進行管理，也就是說人民主權理論賦予一切權力屬于人民，其中包括立法權，立法權屬于立法者這是無可置疑的，但對于立法者是誰則有兩種不同的觀點，一種觀點認為立法者是代議機關的人員，即人民代表或議員。卡貝說“人民是否有權行使立法權？是的，法律都是由人民選出的代表來討論和擬定，之后交由人民批準”[11]。依據卡貝的觀點，立法者屬于被人民選出的代表，法律是由被選出的代表所制定的。由于立法機關的代表通過人民選舉產生并行使立法權，因而被選出的代表行使立法權必須遵循人民的意志，當立法者在制定法律的過程中有所偏私，人民的權益受到侵害時，人民有權撤銷委托，收回被授權的權利，從而依據人民主權原則，重新選出新的立法者。另一種觀點認為立法者是全體人民。馬西利認為人民就是立法者，法律是由人民來制定的，最典型的例子是英國實行的全民公決制度，任何人對國家的每一個事項直接參與投票，作出選擇，進而制定法律、政策等。但在疆域遼闊、人口眾多的國家，以及對立法成本考量，全體公民作為立法者在實踐中產生了障礙，因此全體人民作為立法者是不切實際的，由此產生了由人民選舉產生的代表或議員。代表或議員不是一種規范的個體，而是實際存在的一種獨立的“去個人化”、非人格化的載體，它既不是代表人本身，也不是官員或特權者，而是現代民主的一種通道，全體人民通過該通道向由其選出的代表表達意見來參與公共事務的治理，進而由被選出的代表提出治理的方案。既然代表或議員是“去個人化”、非人格化的，那么由代表或議員衍生的全國人民代表大會制度或代議制度也實現了非人格化的轉變，它既不是一種獨立的政治形式，也不是一種特殊的立法形式，而是將不同的政府形式和立法形式付諸運用并加以混合的系統[12]。這其間排除了政府的影響，就如康德所言：一個政府，作為一個執行機關去行動，同時又像立法權那樣制定和頒布法規，它會成為一個專制政府[13]。在我國，根據憲法規定，全國人大及其常委會是國家的立法機關，立法機關由人大代表組成，由于代表具有“去個人化”、非人格化的特征，那么立法機關吸收人大代表的特質實現了非人格化的轉變。在這個過程中，“去個人化”的代表通過一系列的立法活動，發表意見及看法，力求努力達成共識、制定法律。不管法律的制定者是誰，但在法律的制定過程中始終體現著民主，因而立法者又是民主政治的產物。

四、結語

立法者不是上帝、主權者、人民、立法機關等，而是受所立之法約束并享有最終立法決策權的“去個人化”的、民主政治的產物，成為政治秩序中立法制度構造的一員，占據了立法技術的一角。基于理性選擇制度主義視角，立法者受自身利益最大化的動機的驅使參與到立法活動，充分發揮自己的理性選擇能力，以致實現自身利益最大化的目標，但其自身利益最大化的實現依賴于立法制度機制，受制于立法制度的約束，從而實現理性的個體行為產生集體理性的能力，達致形成利益共識而制定法律規范。通過對立法者清晰地界定，能夠從根源上解決許多問題，比如立法者的意志是什么，從而能夠為基于溝通協商基礎上進行利益博弈而形成的立法決策結果提供正當性與合法性的前提，使社會個體自愿遵守法律并自覺受到法律的約束，形成良法善治的局面。