跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙犯罪的治理困境與對策

趙長江,周夢鴿

(重慶郵電大學 網絡空間安全與信息法學院,重慶 400065)

一、引言

近年來,我國嚴厲打擊電信網絡詐騙犯罪,并取得了階段性成果。由于我國打擊和懲治力度的增強以及國內群眾反詐意識的提高,一些犯罪嫌疑人將一部分反詐意識偏低的外國人作為“狩獵對象”,開始實施新型電信網絡詐騙犯罪。湖南長沙[1]、福建安溪(1)參見福建省安溪縣人民法院(2021)閩0524刑初119號刑事判決書。、成都金牛[2]、廣西玉林[3]、江西撫州(2)參見江西省撫州市臨川區人民法院(2022)贛1002刑初69號刑事判決書。等多地警方都曾打擊過只針對外國人實施跨境電信網絡詐騙的犯罪團伙,該類詐騙被稱為跨境“殺豬盤(3)“殺豬盤”詐騙是犯罪分子利用心理學和社會學知識使受害人產生信任后基于錯誤認識交付財物的新型電信網絡詐騙犯罪,包含“尋豬”“喂豬”“養豬”“殺豬”四個環節?！彪娦啪W絡詐騙(又稱“殺洋盤”)。以湖南省長沙市開福區警方打掉的跨境詐騙團伙為例,嫌疑人以“只騙外國人不犯法”為由招聘業務員,形成一個百余人的詐騙團伙。業務員通過虛構身份交友,采用話術模板與被害人交流,誘使被害人投資該公司設計的虛擬貨幣,最終108名員工因涉嫌詐騙被公安機關抓獲,被害人遍布澳大利亞、新加坡、菲律賓等國,詐騙外籍人士人民幣1600余萬元[1]。該類案件的被害人均在境外,且分散在多個國家,給警方打擊該類犯罪帶來極大困難。與一般電信網絡詐騙案件不同,該類案件涉及刑事司法協助和跨境取證,因此具有特定的研究價值。研究此類犯罪的新特征,構建完善的解決機制,對加強網絡空間治理,履行我國在國際上的大國責任,具有非常重要的意義。

二、跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙犯罪概念與特點

(一)概念

本文所研究的跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙,是指擁有中國國籍且處于中國境內的中國犯罪分子向擁有外國國籍且身處國外的不特定外國人通過網絡平臺實施的詐騙犯罪行為。與普通的“殺豬盤”電信網絡詐騙犯罪不同,此類犯罪被害人均系外國人,是中國犯罪分子針對外國人實施的電信網絡詐騙犯罪行為。

(二)特點

從目前已經公開的案例來看,跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙犯罪具有如下特點:

1.被害人系身處境外的外國人,無法向中國警方報案。詐騙團伙專門選擇境外人員進行詐騙,利用警方跨境尋找被害人難度大的特點來躲避警方的偵查和打擊。

2.犯罪分子多藏身于境內,以成立工作室或公司的方式來招募員工。針對中國人的電信網絡詐騙,犯罪分子一般身處境外,且多數選擇緬甸北部、柬埔寨、越南等東南亞地區。而針對外國人的電信網絡詐騙,因為不易被發現,因此犯罪人反而會居住在城市市區,甚至會成立工作室或公司來招募員工。以謝某、童某等詐騙案(4)參見湖南省湘鄉市人民法院(2022)湘0381刑初75號刑事判決書。為例,犯罪團伙租賃了某公寓作為工作室,以此為據點招募員工,傳授話術,實施詐騙行為。

3.犯罪手段多是以引誘受害人進行金融投資為主要模式。針對中國人的電信網絡詐騙,犯罪分子根據社會工程學理論,設計了各種風格的詐騙模式,如裸聊[4]、賭球[5]、投資[6]等;而針對外國人的電信網絡詐騙,基本上全是金融投資詐騙。此類犯罪的常見模式是犯罪嫌疑人采用“殺豬盤”的方式,通過引誘外國被害人買賣數字貨幣、投資外匯等方式進行詐騙。以福建安溪警方破獲的跨境“殺豬盤”詐騙案件為例,犯罪嫌疑人利用翻墻軟件登入外網,冒充“白富美”,使用境外聊天工具添加境外人員為好友,有意識地誘騙境外人員在數字貨幣交易軟件(詐騙平臺)上投資外匯(5)關于這個案件,可參見李強:《電信網絡詐騙案件中電子取證問題研究》,《警學研究》,2022年第6期第52—57頁。。被害人在獲得小額利潤后,在“貪利”心理的驅動下會加大投資,犯罪分子利用該心理“套牢”被害人,操縱該理財產品使其貶值或爆倉,一旦被害人想要提現,犯罪分子便采取不再理睬、刪除聯系方式等手段使其無法正常提現。

4.犯罪分子借助云平臺實施犯罪。整個犯罪過程一般借助境外云平臺完成。與一般電信網絡詐騙犯罪不同,跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙犯罪以金融投資詐騙為主要模式,因此往往離不開投資平臺。同時,由于詐騙團隊在國內,為了阻止公安機關收集證據,制造“人”與“證”的分離,實施犯罪的平臺要滿足可以隨時關閉以銷毀證據的需求?；谶@一需求,犯罪分子一般采用借助云平臺實施犯罪的方式。早期的犯罪集團往往要開發詐騙網站,但近年來已經出現了專門為實施此類詐騙活動服務的Saas云服務(6)Saas云服務是指軟件廠商采用云服務模式,將應用軟件統一部署在公用服務器上,客戶可以根據自己的實際需求,通過互聯網向廠商在線租用所需的應用軟件服務,并按使用服務功能的多少和時間長短向廠商支付費用的新型運營模式。該模式具有部署靈活、投入低、個性化定制等特點。,將犯罪云端化、平臺化。犯罪集團只需要設計騙術、“拉人頭”,所有網站、技術服務等一律可以外包給云平臺。一個云平臺可以服務多個子平臺(多個犯罪集團),一個犯罪集團也可以購買多個子平臺進行切換(如圖1所示)。這不僅實現了犯罪的高度分工,也給打擊此類網絡犯罪造成了極大的困難。

圖1 犯罪云平臺

5.犯罪團伙的規模往往以中小型詐騙團隊為主。從目前已經落網的犯罪團伙來看,其規模均較小,百人以上的大團伙并不多見(7)上文提到的湖南省長沙市開福區警方打掉的詐騙團伙已屬同類案件中規模較大的團伙,一般案件中的團伙人數遠達不到百人。。一方面是因為針對外國人實施詐騙系近些年剛剛興起,尚未發展壯大;另一方面是因為我國近年來對電信網絡詐騙犯罪的打擊力度不斷加大,普通電信網絡詐騙在國內很難生存,因此,犯罪分子試圖通過控制犯罪規模、瞄準不易發現的特定人群來實施犯罪,通過“鉆空子”來規避打擊。

三、跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙犯罪的治理困境

2021年6月22日,“兩高一部”聯合發布《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見(二)》,對電信網絡詐騙犯罪提出更加明確具體的法律適用依據,以實現全鏈條、全方位打擊?！吨腥A人民共和國反電信網絡詐騙法》通過并于2022年12月1日起實施,這為進一步打擊不同類型的電信網絡詐騙案件提供了依據。但基于跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙犯罪的特點,對其規制仍存在很多困境,也給偵破該類案件造成重重困難。

(一)偵查具有偶然性和滯后性

我國刑事案件的正式偵查在立案后展開[7]。公安機關在接到電信網絡詐騙的報案或者發現電信網絡詐騙活動后,將判斷對案件是否享有管轄權并作出是否立案的決定。此類案件的性質是中國人在中國境內針對外國人實施跨境電信網絡詐騙,因此詐騙對象具有特定性,是只針對外國人實施的犯罪。被害人發現被騙后,多是向所在國的警方報案,所以我國警方難以啟動偵查,也難以主動打擊這類犯罪。一定程度來講,我國警方對該類案件喪失了行使管轄權的主動權。

以姜某、鄧某某等詐騙案為例。警方接到我國受害人的報案后,抓獲了犯罪嫌疑人,在詢問證人以及訊問犯罪嫌疑人時發現其還涉嫌其他案件,即利用網絡聊天軟件向境外不特定人群發送詐騙信息,實施詐騙行為(8)參見湖南省郴州市北湖區人民法院(2021)湘1002刑初304號刑事判決書。?？梢钥闯?此類案件多是警方在打擊其他詐騙案件中發現還存在詐騙外國人的線索,具有一定的偶然性和滯后性。

(二)跨境管轄沖突

司法主權有國界,但網絡空間的虛擬性與無地域性對傳統的管轄權帶來極大的挑戰。在涉及外國被害人的電信網絡詐騙案件中,犯罪分子位于境內、被害人位于境外,出現管轄權重疊或競合是難以避免的。若根據屬人管轄原則處理跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙案件,則可能出現遭受電信詐騙的受害者所屬國家無法行使管轄權的情況;若是按照保護管轄的規定,一起跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙案件的多名被害人可能所屬不同國家,這些國家均可以要求行使管轄權,則會造成管轄權沖突。因此,依據傳統的管轄權理論,可能會導致犯罪嫌疑人面臨雙重懲罰或得不到懲罰的情形[8]。

跨境取證同樣面臨管轄權沖突的問題?？缇场皻⒇i盤”電信網絡詐騙案件中的被害人信息等相關電子數據存儲在境外的服務器上,目前電子數據跨境取證模式主要有數據存儲地模式與數據控制者模式,但由于不同國家對數據保護的理念不同、法治水平與電子數據立法進度不同,導致不同國家適用不同的管轄模式[9]。而對于跨境提取被害人信息等相關電子數據,我國執法機關一般采取司法協助、網絡遠程勘驗、數據披露等措施。但實際操作中仍存在一些問題,比如境內外法律制度的差異導致刑事司法協助的難度大及單邊跨境電子取證涉及司法主權問題[10],更遑論在涉及外國被害人時,對被害人本人進行取證。

(三)被害人身份難以認定

1.難以查實被害人身份

囿于大部分案件沒有被害人報案,該類案件的被害人信息只能從犯罪嫌疑人處獲取。為避免留下對自己不利的證據,犯罪嫌疑人通常不會將詐騙的相關證據記錄在一般設備上,與案件有關的電子數據一般儲存在詐騙云平臺中,例如詐騙平臺上會記錄諸如“某年某月某日,某個業務員引進某個客戶進入平臺,投資……交易流水……購買……數字貨幣”,這些記錄將作為該案件定罪處罰的關鍵性證據。一般而言,我國偵查人員只能通過犯罪嫌疑人提供的用戶名與賬戶密碼登錄該網站查證被害人身份等信息。而電子數據本身具有脆弱性、易失性,若不及時收集和提取該平臺內的相關數據,極容易導致被害人信息等相關數據的滅失。

即使公安機關及時提取和固定詐騙平臺的有關數據,但該類案件的被害人往往分散在多個國家,且人數眾多。以湖北孝昌警方破獲的跨境“殺豬盤”案件為例,截至警方查獲時,該團伙已對200余人實施詐騙,遍布20多個歐美國家,已成功詐騙4名被害人[11]。被害人均是外國人且不在我國境內,根據《國際刑事司法協助法》的相關規定,辦案機關應當制作刑事司法協助請求書并附相關材料,經主管機關審核同意后,由對外聯系機關及時向有關國家提出協助調查取證以及查找辨認有關人員的請求。即在現有機制下,我國執法機關若想了解被害人的詳細信息,需要通過司法協助的方式獲取。而根據司法協助的方式一一確認被害人的身份信息,周期長且成本高。從已披露的案例看,極少公安機關采用這一方式。

2.核實手段合法性存疑

在一部分案件中,執法人員及時收集固定了詐騙平臺中被害人的相關信息,通過發郵件、在聊天軟件中發送信息等方式與案件的被害人取得聯系,并遠程視頻取證。以四川金牛警方破獲的跨境“殺豬盤”案件為例,在被害人沒有報案且身份不明的情況下,警方通過手機聊天軟件找到了被害人,并且被害人能提供被騙證據,公檢法三方達成了通過網絡遠程跨境取證并對全部取證過程錄音錄像的合意,完成了取證等相關工作[2]。

但有學者指出,偵查人員向境外證人打電話、發郵件或視頻會見詢問等跨境取證行為,均可能牽涉司法主權問題[12],且中國在加入《海牙取證公約》時僅對其第2章的第15條予以認可,對第2章的其他條款均作出保留,不允許外國司法機關直接向位于中國境內的證人取證。向被害人取證同樣可以類比向證人取證,也會存在司法主權糾紛問題[13]。

(四)云計算及區塊鏈技術(虛擬貨幣)的使用導致取證困難

1.犯罪“云服務”化

無論是上文提到的湖北孝昌警方破獲的案件還是四川金牛警方破獲的案件,均是通過“云平臺”實現了對犯罪行為的遠程自動化操作。犯罪分子引導被害人在虛擬網站上投資時,可以實時操控虛擬機云平臺,使被害人獲得小額利潤,也可以操控該平臺使產品貶值。

從技術上看,數字貨幣交易平臺本質為云平臺虛擬機,具有非接觸性、安全性極高的優點。當犯罪分子認為平臺存在安全風險時,可以隨時刪除平臺內有關詐騙的相關內容,并且更換平臺以保證犯罪活動仍可正常進行,犯罪成本極低。此外,使用虛擬機不僅可以刪除證據,還可以快速實現整站的關閉。此類云平臺一般設置在國外,偵查人員無法判斷和接觸到服務器機群,一旦云平臺關閉,電子取證隨即陷入停滯狀態。實踐中一般只能在犯罪分子未發現平臺被調查時,快速進行拍照或錄像。詐騙平臺一般會有嚴格的技術規定,如各個窩點的人員在一定時間內必須按照平臺的相關規定進行操作,以證明該窩點處于安全狀態。一旦窩點未在規定時間與平臺聯系,那么平臺會默認該窩點處于不安全狀態,原用戶名與密碼全部作廢,甚至整個平臺都會關閉。

此外,犯罪平臺在全球可以設有若干個代理商,即使一國警方發現了該國境內的犯罪窩點,也只能對該窩點進行打擊和處理,無法對其他國家的窩點進行打擊和處理。從這個意義上看,犯罪平臺可以在互聯網上實現所謂的“永生”。

2.無法實現“無損取證”

我國雖未直接規定電子取證的“無損取證”原則,但《公安機關辦理刑事案件程序規定》《三部門關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》和《關于辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》均體現了該原則,要求對原始存儲介質扣押、封存以盡量保證數據的原始無損。

但隨著信息技術的發展,對于跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙案件,在取證時往往很難取得傳統意義上的“原件”。以犯罪分子慣常使用的Telegram(紙飛機)為例,該軟件號稱是 “自由而安全”的通信軟件,它在通信中實現了用戶匿名、信息端對端加密、聊天信息定時銷毀、“閱后即焚”等功能[14],國內的取證工具均很難對該軟件進行數據提取與恢復,無法提取到滿足法律與司法解釋要求的原件[15]。犯罪分子若是設置信息三秒可見,則數據將無法恢復。在韓國的“N號房”事件中,不法分子也是充分利用了Telegram這一匿名社交軟件的特點進行犯罪的。以謝某、童某等詐騙案為例,警方無法查看犯罪分子與被害人在Telegram上的聊天記錄,也無法對該軟件內的數據進行提取與固定,這給警方的取證工作帶來極大的困難(9)參見湖南省湘鄉市人民法院(2022)湘0381刑初75號刑事判決書。。

3.涉案金額類證據不易獲取

跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙案件中,由于被害人來自不同國家,難以窮盡和一一對應,并且詐騙金額等數據均使用加密方式存儲在云平臺,因此很難準確認定。此外,許多犯罪集團還會利用虛擬貨幣進行交易,也加大了詐騙金額認定的難度。具體做法為:引誘受害人在境外的平臺上購買比特幣等虛擬貨幣,將購買來的虛擬貨幣投資到詐騙平臺,再通過操作后臺系統爆倉,達到騙取境外人員資金的目的。以張某某、袁某某詐騙案為例,犯罪分子虛構有內幕信息,誘導被害人入金購買一種名為“TUU”的虛擬貨幣,對被害人實施詐騙(10)參見河南省鄭州市金水區人民法院(2019)豫0105刑初875號刑事判決書。。此類案件中虛擬貨幣的使用對證據的收集與認定造成極大困難,包括但不限于:虛擬貨幣持有人難以與自然人進行同一認定;虛擬貨幣具有匿名性,涉案的虛擬貨幣被犯罪分子占有后,通常轉移至只有相關人員實際控制的地址,在實踐中難以追查[16]。

(五)詐騙罪認定有爭議

目前,無法認定涉詐金額的跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙案件往往以詐騙罪未遂定罪處罰。以楊某、廖某詐騙案為例,犯罪分子引誘受害人在虛假外匯平臺進行投資,因難以認定詐騙金額,最終以撥打詐騙電話500人次以上、發送詐騙信息5000條以上認定詐騙罪未遂(11)參見福建省龍巖市新羅區人民法院(2021)閩0802刑初705號刑事判決書。。但這樣的認定方式會出現以下問題:一是無法充分評價犯罪行為;二是以發送詐騙信息的“條數”或撥打電話“次數”認定未遂存疑。

1.無法充分評價犯罪行為

詐騙罪既遂認定的重要依據是詐騙的金額,即詐騙的金額要達到入罪標準。而平臺數據丟失或關閉后難以認定被害人的身份信息及被騙金額(即在詐騙平臺的投資金額),很難以詐騙罪既遂定罪處罰。在定罪量刑時,司法機關往往根據《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的相關規定,根據發送詐騙信息的“條數”與撥打詐騙電話的“次數”認定具有其他嚴重情節,以詐騙罪未遂定罪處罰。但是,詐騙既遂與詐騙未遂存在很大差異。被認定為詐騙既遂時,存在數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的,可能被判處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產。而被認定為詐騙未遂時,比照既遂犯從輕或者減輕處罰。由此可知,認定為詐騙未遂,往往無法對詐騙分子的行為作出充分的法律評價。

2.以發送詐騙信息的“條數”或撥打詐騙電話的“次數”認定未遂存疑

根據發送詐騙信息的“條數”或撥打詐騙電話的“次數”就可以定罪處罰,極大地提高了打擊的效率[17]。在詐騙數額難以證實的情況下,采取這種特殊的定罪標準,將大大提高電信詐騙犯罪行為人被定罪判刑的成功率,起到良好的懲罰效果。但是由于跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙案件具有前述特點,僅根據“條數”或“次數”定罪處罰會存在以下問題。相關司法解釋的適用前提是向“被害人”發送詐騙短信或撥打詐騙電話,但在“被害人”身份不明且沒有匯款記錄和詐騙金額的案件中,是否真的存在“被害人”,能否直接以詐騙信息的“條數”或撥打電話的“次數”予以認定,尚未可知。

四、跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙犯罪的治理建議

(一)拓寬遠程視頻取證的使用范圍

在我國,對國內被害人進行身份認定需要戶口本、身份證、工作證等,而對外國被害人進行身份認定需要通過司法協助的方式。根據《國際刑事司法協助法》的相關規定,辦案機關應當制作刑事司法協助請求書并附相關材料,經主管機關審核同意后,由對外聯系機關及時向相關國家提出協助調查取證的請求。但是司法協助耗時久且成本大,尤其是在一個案件存在諸多被害人時,傳統的司法協助可能不利于案件的及時偵破。建議完善外國被害人身份的認定措施,允許警方借助涉詐平臺中的被害人信息或聊天信息,通過遠程視頻或網絡核實其身份。

通過遠程視頻或網絡向外國被害人取證時,可以參照我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定,向被害人核實身份信息后,由兩名工作人員進行詢問,并聘請翻譯人員全程翻譯,以電子簽名的方式確認,全程應當同步錄音錄像予以取證。當法庭對該份被害人陳述有異議時,可以要求公安機關提供當時詢問的錄音錄像進行核實,并保證被害人的知情權、異議權等程序性權利。許多國家在法院審判中已經采取了視頻會議的方式,并且制定了通過視頻方式直接獲取證據的立法,如澳大利亞、挪威等國[18]。但在我國,利用犯罪嫌疑人提供的信息進行遠程視頻取證的合法性問題仍存在爭議。有學者認為,采用該方式獲取的證據可能存在主權糾紛。但筆者認為,在被害人是外國人且自愿配合的狀態下,采取視頻方式取證能方便快捷地保護被害人利益,我國偵查機關也沒有采取任何強制性措施,可視為任意偵查措施中的自愿配合狀態。或者在我國偵查機關確認外國被害人身份信息后,可詢問外國被害人是否自愿向我國司法機關報案,以此靈活確認被害人身份及解決管轄權糾紛。實踐中,也有通過視頻取證確認外國被害人身份的先例。四川金牛警方就提出通過手機軟件向被害人發送信息的方式與被害人取得聯系,并通過網絡遠程跨境取證的方式對全部取證過程錄音錄像,解決了跨境取證難題,為案件成功偵破打下了堅實基礎[2]。

(二)改良電子取證程序

1.修改以原件為主的取證規則

在跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙案件中,犯罪嫌疑人往往選擇通過Telegram等外國合法聊天軟件與被害人取得聯系,誘騙被害人在虛擬網絡平臺上進行投資。在數據主權主義視角下,我國司法機關對存儲在Telegram等外國聊天軟件及網絡平臺等虛擬機上的電子數據沒有管轄權,也無法得到電子數據的原件?，F行電子取證的相關司法解釋確立的是以原件為主的取證規則,而在該類案件中通常無法取得原件,甚至很多電子數據根本沒有原件。因此,對電子數據取證堅持“不損害原件”原則已經不能滿足現實司法需求,應當對不損害原件原則作出一定的變通,以適應科學技術的發展[19]。

對此,應當摒棄原件至上的取證原則,在此類案件中,一是允許獲取復制件,二是允許有記錄地破壞原件。關于第一點,《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》規定,無法扣押原始存儲介質且無法提取電子數據的,或需及時固定相關證據但存在電子數據自毀裝置的,可以采取打印、拍照或者錄像等方式固定相關證據。在此類案件中,應當允許普遍適用該規定。公安機關到達現場后,針對可能無法重復提取或者可能會出現變化的電子數據,可以采取錄像、拍照、截獲計算機屏幕內容等方式及時固定相關證據。關于第二點,針對國內取證工具難以提取固定的APP或平臺,應當允許采取破壞原件的方式進行取證,即可以通過植入木馬、破壞系統安全機制等方式,但要保證對整個過程進行完整記錄。

2.適度擴大技術偵查在重特大案件中的適用

針對重特大系列跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙案件,目前電子取證僅能根據犯罪嫌疑人提供的涉案平臺的賬戶和密碼,通過輸入用戶名、密碼進入網站后,對網頁內容采取截圖、拍照、錄像的方式固定網頁數據信息。上述常規措施往往無法取得虛擬平臺上存儲的大量電子數據,且無法完善外國被害人身份等信息,從而無法認定案件性質,或因技術加密無法確定數據內容。針對此類問題,可考慮適度擴大技術偵查措施在該類案件中的適用。

技術偵查措施一般是指通過入侵技術或監聽技術,破解防火墻后侵入系統,搜索、監聽或攔截該系統傳輸的數據包[20]?；趯λ麌淌聢谭ü茌牂嗟淖鹬?技術偵查措施原則上不能直接在境外適用。如果某些與案件相關的電子數據在境外,但因暗網設置等技術加密措施而無法定位數據的具體位置,那么我國可對該數據主張權利。如果全然否定技術偵查取證的合法性,顯然并不能滿足實踐的需要[21]。此外,云平臺下設的虛擬機深受犯罪分子的“青睞”。經過整合和虛擬化的服務器形成了巨大的云平臺計算資源,其虛擬化程度可達上萬臺。因此,在數據存儲地不明的情況下,可以允許公安機關使用技術偵查措施。若在取證過程中明確了數據存儲地,則需向數據所屬國說明情況,履行告知義務。

需要注意的是,普通的跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙案件仍采取現場取證等常規偵查措施。對于重特大案件且采取現場取證等常規措施無法固定證據的情況,才能考慮適用技術偵查措施。公安機關認為需要采取技術偵查措施的,除了按刑事訴訟法的規定履行嚴格的審批程序之外,還可以邀請檢察院提前履行法律監督職能,對是否應采用技術偵查措施進行審慎判斷,作出風險評估[22]。

(三)適度降低證明標準和轉移部分證明責任

刑事訴訟的證明標準是排除合理懷疑。針對此類案件中存在的被害人身份認定、涉案金額類證據等問題,可以適度降低證明標準。犯罪分子為達到詐騙目的,往往會向多名被害人發送信息,若要求公安機關通過外交途徑對被害人進行逐一確認,無疑會給公安機關造成巨大壓力,也不符合現實情況。如前所述,公安機關可通過涉詐平臺中記錄的被害人信息及被害人與犯罪嫌疑人的聊天信息認定被害人的身份,并可通過遠程視頻或網絡進行核實。在被害人有百余人的案件中,對百余名外國人的身份一一進行核實不太現實。偵查機關可以采用抽樣取證方法,通過該方法取得的證據可在一定程度上用于“證明全體對象的屬性、數量、結構、比例等[23]”。此外,對于涉案金額的認定,獲取加密在云平臺上的數據是關鍵所在。對于重特大案件,可以根據技術偵查措施獲取加密在云平臺上的金額,但對于利用虛擬貨幣進行交易的案件,如何認定犯罪金額在實踐中仍存在爭議。犯罪分子一般只接受被害人以虛擬貨幣出資,在虛擬貨幣價格相對穩定的情況下,公安機關可以被害人投入時主流虛擬貨幣的市場價來認定犯罪數額[16]。而此種認定方法以獲知云平臺的數據為前提,因此涉案金額的認定仍存在較大不確定性,大部分案件仍依靠發送詐騙信息的“條數”或撥打詐騙電話的“次數”認定案件情節。

刑事證明責任一般是由公訴人承擔的。針對被害人身份認定、涉案金額類證據等問題,可以由公訴人提供初步證據,辯護人認為被害人身份未查實或詐騙金額不準確的,應由辯護人對此承擔證明責任。若公訴人認可辯護人的舉證,則應減少相應的被害人數、詐騙金額。若公訴人不認可,則由法院根據案情予以認定。

(四)針對特定情形修改詐騙罪未遂的認定標準

詐騙罪侵犯的客體是公私財物所有權,侵犯的對象是財物,被害人指控只是證據的一種。因此,缺少被害人的陳述原則上不會影響詐騙罪的犯罪構成。犯罪團伙內部的分工及工作情況記錄、被害人向犯罪團伙賬號的匯款等書證與犯罪嫌疑人供述的作案時間、被害人特征、詐騙金額、詐騙方法等細節相互印證[24]。即使缺少被害人指控,也不影響證據鏈的完整性。在被害人無法查明且缺少匯款記錄和詐騙金額等關鍵性證據的案件中,因缺少詐騙罪的構成要件,證據鏈不完整,不宜認定構成詐騙罪。

《關于辦理信息網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》第二十條新增了“按比例或數量取證”規則,對于數量特別眾多且具有同類性質、特征或者功能的物證、書證、證人證言、被害人陳述、視聽資料、電子數據等證據材料,可以抽樣取證。針對不特定多數人實施的電信詐騙中,因客觀原因無法逐一核實被害人身份的,公安機關可以參考抽樣取證的方法對部分被害人的身份予以確認。關于抽樣取證的數量,原則上應按照被害人的總量予以判斷。本文認為,若一個案件的被害人達到或超過100人時,抽樣檢測的數量應保證在30人次及以上。只要能核實規定數量內的被害人身份,就可認定該案被害人的身份已經查明,再根據相關司法解釋的規定定罪處罰。

(五)構建跨境取證中刑事司法簡易合作程序

1.創新跨境取證網上交換路徑

2021年,中國政府向聯合國網絡犯罪問題政府間專家組第七次會議提交了書面評論,建議各國設置網絡犯罪司法協助和執法合作快速聯絡響應機制,通過電子簽章等技術手段,實現跨境取證法律文書和電子證據網上交換[25],以降低跨境取證難度,提高打擊跨境犯罪的效率。除了文書和電子證據的交換機制,我國政府還可向聯合國請求設立被害人身份的快速識別機制。在辦理該類案件時,我國的偵查人員初步認定被害人身份后,與其所屬國通過快速聯絡機制確認、核實被害人身份,并可允許被害人在線提供被騙金額、被騙信息等相關電子證據,以實現電子數據的線上交換。

2.加強國際警務合作

2022年頒布的《中華人民共和國反電信網絡詐騙法》中提到,國務院、公安部門等會同外交部門加強國際執法司法合作,建立有效合作機制,提升在信息交流、調查取證、偵查抓捕、追贓挽損等方面的合作水平,有效打擊、遏制跨境電信網絡詐騙犯罪。我國一直積極主動參與打擊跨境電信網絡詐騙犯罪的執法合作行動?！爸忻晒沧R”“長城行動”等執法合作形成了打擊犯罪的高壓態勢,同時也有利于案件的偵查取證和犯罪嫌疑人的移管[26]。我國要充分發揮警務聯絡官的作用,并不斷完善人力、物力等方面的配套機制?？缇场皻⒇i盤”等電信網絡詐騙案件數量快速增長,駐外警務聯絡官面臨巨大壓力。我國可參照聯合國其他常任理事國配置的警力數量,大幅增加我國駐外警務聯絡官人數。打擊跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙犯罪也應積極促成國際執法合作,這將對破獲該類案件,認定案件性質,維護網絡安全環境起到至關重要的作用。

五、結語

近年來,我國電信網絡詐騙案件頻發,嚴重破壞了信息網絡空間的秩序。而跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙犯罪不僅破壞了網絡秩序,還破壞了我國在國際社會上的良好形象。及時對外國被害人身份進行認定,完善以詐騙信息“條數”或電話“次數”認定詐騙罪的司法解釋,簡化刑事司法合作程序,完善跨境取證制度,是解決跨境“殺豬盤”電信網絡詐騙案件有關問題的關鍵所在。