在建動產抵押延續性視角下的建造中船舶界定

趙 唯

一、引言

根據《民法典》第395條之規定，“在建建筑物、船舶、航空器”的可抵押性得到了立法的概括承認。建筑物、船舶、航空器的建造屬于資金密集型產業，其往往建設周期長，資金缺口大。為便利建造方融資，鼓勵房地產和物流產業的發展，《民法典》物權編明確規定了在建財產的抵押制度[1]。但是建筑物、船舶或航空器建造行為均具有持續性，在這一連續的期間內，建造中財產從無到有，價值不斷增加。此種持續性的建造過程無疑給在建財產抵押權的法律適用造成了一些困難，亟待通過法律解釋予以解決。

可抵押財產的界定是在建財產抵押制度面臨的首要問題。由于抵押權的標的物尚處于形成過程中，建造材料及其合成物究竟在何種時點上可以被界定為建造中的財產，進而具有可抵押性？在建特殊動產處于何種建造階段時能夠與普通的動產抵押相區分？在回答這一問題之前，首先需要明確在建財產抵押的性質，即其究竟屬于普通動產抵押還是動產浮動抵押。因為后者雖然能保證抵押范圍的動態變化，但是需要依靠對集合物的概括描述特定化擔保財產；而前者需要借助擔保物權的不可分性擴張其效力，在此過程中需要設立在可視為主物的工作基底之上，才能保證抵押權得以延續。由此可見，兩種制度之下抵押財產的界定思路并不相同。

本文主要以在建船舶抵押制度為研究對象，并嘗試協調《民法典》中的抵押、添附等相關制度，構建統一的在建動產抵押規則，以期為建造中船舶的界定提供解釋論方案。

二、在建船舶界定的基本理念與規范實益

（一）在建船舶概念區分界定之必要性

在建船舶概念的復雜性既來自于船舶建造階段的復雜性，又源于《海商法》所調整法律關系的多樣性。具體而言，由于船舶建造過程包括鋼板切割、成型加工、分段組裝、船體合攏、下水舾裝、航行試驗、完工交付等多個彼此相連的復雜環節，而理論上又通常采取航行能力這一標準[2][3]12對船舶進行描述，旨在界分建成狀態下的船舶與非船舶，而無意從航行能力逐漸形成的船舶建造視角，為船舶與在建船舶概念的區隔確定標準；而從法律關系的視角來看，《海商法》的規定實際上涵蓋了《民法典》中的物權、合同、侵權、無因管理、緊急避險等多種法律制度，這些不同的制度旨趣相去甚遠，這就要求立法根據不同法律關系的需要靈活劃分船舶與建造中船舶這一組概念，以將《海商法》的適用控制在合適的范圍內。

例如，同樣面對船舶的建造階段何時結束這一問題，將討論的范圍限定在海事賠償責任限制與船舶優先權這兩種不同的制度中，可能會得到不同的答案。責任限制作為一項有其歷史淵源的公共政策規則，其正當性源于便利①THE“BRAMLEY MOORE”[1963]2 Lloyd's Rep.429.，其設置主要基于行業保護的法政策考量[4-6]。對于試航中的船舶而言，其設備存在需要發現和解決的缺陷和隱患[7]，是否應當賦予其海事賠償責任限制仍有待考量②反對觀點參見：王婷婷、單紅軍，《論試航新造船的海事賠償責任限制權利》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2015年第3期；劉興博，《新造船超航區試航法律問題研究》，載《珠江水運》2021年第1期。。而船舶優先權制度本就是為保障特殊海事請求人的債權實現而設置的[8]，對于未經過航行試驗、不符合安全標準的船舶產生的損害賠償之債顯然更應當受到船舶優先權擔保。因此比較法上承認試航中船舶優先權的立法例并不少見③《日本商法典》第851條規定：“本章的規定，適用于建造中的船舶。”《韓國商法典》第874條規定：“建造中的船舶準用本章規定。”《瑞典海商法》第42條規定：“從建造中船舶下水之日起有關船舶優先權的規定亦可適用。”，我國也有學者將試航中的船舶認定為“海商法中的船舶”，從而適用船舶優先權的規則[9][10]304。

總而言之，只有聚焦特定法律制度，以該制度所要實現的特定目的為基礎，由此步步推進、展開論證，才能斬斷《海商法》所調整的復雜法律關系的牽連，直達規范本質。本文的研究正是聚焦在建動產抵押制度，以《海商法》第14條中可以抵押的建造中船舶為典型視角，解決抵押制度中在建動產范圍的概念界定問題。

（二）在建船舶界定的規范實益——確定抵押客體

在建造中動產抵押這一特定制度中，界定建造中船舶主要是為了服務在建船舶抵押客體的確定。具體而言，其又包括在建船舶可抵押時點的確定及抵押財產范圍限定兩方面。

首先，在建船舶的界定可以回應“究竟何時可以設置在建船舶抵押”這一實踐問題。物權法律制度對抵押物之財產形態原則上不設限制，但是在建船舶抵押作為一種特別法上的抵押制度，性質上即對抵押物之財產形態有特殊的要求：為與普通動產抵押相區分，只有當建造中的材料、設備及產物能夠被評價為建造中船舶時，才可以適用在建動產抵押的規則設定抵押權。可見，建造中船舶的界定，首先是特別法對財產可抵押性的要求。

另外，在建船舶的界定也具有限定抵押財產范圍之功能。一方面，在建動產抵押與普通動產抵押不同，由于建造過程的持續進行，在建動產抵押物的形態處于不斷變化之中，因此其本質上是對未來之物設定的抵押，由此存在已經設立的抵押權能否及如何及于動態發展的未來之物的問題。另一方面，船舶本體之外的材料、機器、設備等雖然不能被評價為建造中船舶，但是船舶建造實踐中卻存在以此融資的需求。這些財產的抵押融資如何與在建船舶抵押制度相協調，也存在討論之必要。

三、在建船舶界定的既有模式及其問題

雖然登記并非在建動產抵押權的成立要件，但是可登記時點是判斷財產具有可抵押性的重要標準之一。由于我國《船舶登記條例》及《1967年建造中船舶權利登記公約》中明確規定了建造中船舶所有權及抵押權的登記，因此理論上對于建造中船舶界定的探討也主要表現在登記機關何時為建造中船舶辦理登記上。

（一）簽約存在說違背物權客體特定原則

《1967年建造中船舶權利登記公約》原則上采納“簽約存在說”，該公約第4條第1款“建造一艘特定船舶的合同已經生效或聲明決定建造”的表述即承認了“建造中船舶自建造合同簽訂后即存在”[3]33[11]。此外，《加拿大航運法》第49條、《希臘海事私法典》第4條[12]也采取類似的立場，其規定在建船舶在簽署建造合同時就視為存在，即使建造工作并未真正開始。[10]294我國臺灣地區也有學者認為，在建船舶的存在不以安放龍骨為必要，只要有造船者的證明文件證明其造船計劃即可。[13]

簽約存在說固然充分尊重了當事人的意思自治，并能最大限度地為融資方提供保障，但這種觀點不符合我國物債二分體例下的物權客體特定原則，即物權的客體須為特定之物，由此物權人對物的支配力才有明確的邊界，物權法定紛止爭的基本功能便能實現。[14]14盡管在如今的《民法典》物權編中，物權客體不要求在物權設立時特定，在權利行使之時可得特定亦無不可，[15]但是物權客體特定原則的突破目前僅存在于動產浮動抵押、金錢質押及未來債權的質押中，并未成為普適性的一般規則。另外，在建船舶抵押究竟屬于普通動產抵押抑或動產浮動抵押尚欠缺深入探討，因此在明確在建船舶抵押的法律屬性之前，解釋論上直接采納簽約存在說頗為武斷。

（二）財產特定化方案難以彰顯現代擔保制度的靈活性

《1967年建造中船舶權利登記公約》第4條第2款還提供了一種財產特定化的方案供締約國選擇。采納類似理念的立法例如《挪威海商法》第43條、《俄羅斯聯邦商船航運法》第375條、德國《關于登記船舶和造船廠的權利法》第76條和第79條、法國《關于船舶抵押和海運抵押的第2017-974號法令》第11條。不過理論上對于客體特定化的認定標準存在不同認識：有觀點認為，建造中船舶從特定的船舶放樣第一塊鋼板切割開始[16-18]，而另一種被廣泛采納的標準則是已安放龍骨或者相似建造階段[19]。如今的《船舶登記辦法》第74條、 《船舶登記工作規程》第62條便采納了類似的立場。

我國《船舶登記工作規程》秉承的財產特定化理念固然遵守了大陸法系物權客體特定的教條，但是此種以靜態為原型的擔保體系已經開始受到動態的供應鏈金融的沖擊。以上觀點所認可的物權客體特定化標志顯得有些僵化，且過分受制于船舶建造的技術規范。在這樣的立法體例下，當事人如欲獲得融資，須等待船舶建造進入“鋪設龍骨”“完成船舶分段”等特定階段，勢必不利于當事人盡早安排擔保以獲得流動資金，與現代擔保制度的靈活性理念背道而馳。

（三）在建船舶的結束時點問題游離體系之外

不論是簽約存在說還是財產特定化模式，二者均是試圖從船舶建造起始階段的角度界定建造中船舶，而同樣的思路難以為抵押權視角下的在建船舶的結束時點提供理論依據。這是因為既有觀點過分注重商業實踐，而忽略了從在建抵押的制度欲實現的規范效用以及在建船舶的結束時點界定的規范實益展開思考。

在建船舶的結束時點的規范實益存在與否，首先要看其是否能影響抵押權的效力。如果在建船舶抵押權的效力僅及于抵押權設定時的財產，而不及于續建部分，那么船舶建造階段何時結束將直接決定當事人設立的是效力范圍有限的在建船舶抵押還是及于現有財產的船舶抵押，顯然具有重要的法律意義。然而，若認為在建船舶抵押權具有自然延續性，建造船舶上的抵押權將直接變更為船舶抵押權并繼續附著在船舶上[10]289[20]160-161①相關案例參見（2014）武海法商字第01287號、（2015）甬海法溫商初字第33號、（2015）武海法商字第01162號、（2018）京民初129號、（2019）贛0481民特1號。，此時在建船舶抵押權與船舶抵押權的效力將不存在實質差別②雖然可能存在建造中船舶抵押權與新造船舶抵押權登記的轉換問題，但是即便未完成轉換登記也并不影響抵押權本身的效力，只是根據《海商法》第9條之規定，未登記之抵押權不得對抗善意第三人。如在（2016）閩民終1518號一案中，法院認為在建船舶抵押權已經過合法登記，但是在建船舶的抵押權交船前應予注銷，新造船舶的抵押權應另行登記公示。當事人因未辦理新造船舶抵押登記導致其公示效力喪失或下降，第三人的善意取得即有機會突破登記的對抗效力而獲得認可。。而確定在建船舶終止時點所需要考量的，毋寧說是船舶登記行政管理的相關事項，例如何時需要注銷或停止辦理在建船舶抵押登記。根據登記實踐中的連續登記原則①除法律另有規定外，只有辦理了權利初始登記者才能辦理其他權利登記。參見Holzer/Kramer, Grundbuchrecht, Rn 112.轉引自程嘯：《論抵押權的預告登記》，載《中外法學》2017年第2期。，這一問題的回答是明確的：符合標準并辦理新造船舶所有權登記，便是法律上認定船舶建造階段結束的時點，此時該船舶將由建造中船舶轉化為法律意義上的船舶[21]，從而完成在建船舶抵押登記向船舶抵押登記的轉化。②同理，《不動產登記暫行條例實施細則》第75條也是以“辦理所有權首次登記”的行政程序作為“在建建筑物”判斷的結束時間點，這無疑印證了本文的判斷。

由此觀之，在建船舶抵押權延續性的有無，將直接決定建造中船舶結束時點所承載的私法意義。若能從現有規范中解釋出在建船舶抵押權的自然延續性，便能從私法角度將“結束時點”問題加以消解、化于無形。通過排除私法理念的介入與干預，可以正本清源，為公法監管視角下解決方案的提出提供可能。

四、在建船舶界定的前置問題：在建動產抵押延續性的法律構造

在回答在建船舶如何界定這一問題之前，可暫且將視線轉移到在建動產抵押的法律性質之上，尤其是其究竟屬于普通動產抵押還是動產浮動抵押。如果在建動產抵押屬于動產浮動抵押，則只需要通過對集合物進行概括描述，能夠特定化將要建造的船舶即可；而如果屬于普通動產抵押，當建造材料組合成為船舶而喪失獨立性時，存在何物之上的所有權消滅、何物之上的所有權得保留的財產同一性問題。而只有設立在可視為主物的工作基底之上，才能保證抵押物的所有權不會消滅，使抵押權得以延續。

由此可見，在建動產抵押的法律性質之爭將決定抵押財產的界定思路，需要作為先決問題加以解決。而明確在建動產抵押的法律性質，又離不開對“抵押權延續至續建部分”這一實踐需求的回應。因此，對于“在建動產抵押何以延續至續建部分”這一問題的回答，將為在建動產抵押制度下的財產識別確定邏輯起點。

（一）在建動產抵押延續性的解釋論障礙與制度訴求

1.在建工程抵押與抵押財產添附規范否認抵押權的延續性

雖然《民法典》第395條提及了“正在建造的船舶、航空器”的抵押，但是立法并未提供充足的規范供給，我們只能透過“在建建筑抵押”來一窺《民法典》在建財產抵押制度的基本立場。

早在《物權法》時代，正在建造的建筑物整體的可抵押性就得到了法律的承認，但是《物權法》并未明確規定在建建筑抵押權效力范圍的問題，按照擔保物權不可分性的基本原理③我國法中，擔保物權的不可分性體現在《擔保制度解釋》第38條第2款：擔保財產被分割或者部分轉讓，擔保物權人主張就分割或者轉讓后的擔保財產行使擔保物權的，人民法院應予支持，但是法律或者司法解釋另有規定的除外。，抵押權效力范圍及于建造完成的部分及其續建部分似乎不存在異議。然而根據《不動產登記暫行條例實施細則》第75條第1款、《擔保制度解釋》第51條，“在建建筑物抵押中能夠抵押的，僅限于已經建造完成的建筑物中的全部或一部分”[22]，其效力不及于續建部分、新增建筑物及規劃中尚未建造的建筑物。

如果說建設工程領域尚有其特殊性，不足以類推適用到其他在建財產抵押制度，那么《擔保制度解釋》對于抵押財產發生添附的規定則更為不利。根據已失效的《擔保法解釋》第62條之規定，抵押物所有人為附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押權的效力及于該附合物、混合物或者加工物。此種規定的基本原理在于，抵押財產發生添附之后，原物將直接稱為新物的成分，基于擔保物權的不可分性將自動為抵押權所及，這也是比較法上的普遍立場④參見《德國民法典》第949條，《日本民法典》第247、370條，《法國民法典》第2397、2420 條。。但是《擔保制度解釋》第41條卻在此之上對新物的價值進行分割，當添附導致抵押財產價值增加時，抵押權的效力不及于增加的價值部分。法律邏輯上的統一固然有助于統一解釋，卻也為《海商法》中的在建船舶抵押規范的解釋制造了障礙。

2.在建動產抵押具有延續至續建物的制度訴求

即便《民法典》物權編將在建工程抵押與在建船舶、航空器抵押并列，但實際上二者的處理思路迥然不同。一般認為，在建船舶抵押權具有自然延續性，當船舶建造完畢交付于買受人之后，原建造船舶上的抵押權將直接變更為船舶抵押權繼續附著在船舶上[10]289[20]160-161。在司法實踐中，法院也持同樣的立場，不論當事人何時簽訂在建船舶抵押合同，何時辦理登記，法院均直接判令債權人就在建船舶變價所得價款優先受償。①（2014）武海法商字第01287號、（2015）甬海法溫商初字第33號、（2015）武海法商字第01162號、（2018）京民初129號、（2019）贛0481民特1號。

《擔保制度解釋》之所以在建設工程領域將在建建筑抵押權的效力限制在已辦理抵押登記的部分，實際上存在著特殊的價值考量。一方面，實踐中的許多“爛尾工程”往往需要新的融資才能繼續建設，如果原在建工程抵押的登記及于續建的建筑物，無疑會加大繼續融資的難度。[23-24]另一方面，在建建筑物占用范圍內的建設用地使用權也屬于抵押財產的范疇，價值不菲的建設用地使用權至少在一定程度上也可以保障抵押權人的利益。但是在特殊動產的建造中，由于建造方沒有類似的土地權利保障，而船舶、航空器的建造又需要巨額資金，如果采取和《民法典》在建建筑物抵押相同的立場，融資方就需要等待標的物建造到相當程度后才愿意接受擔保并提供融資，相應的成本將以價款提前支付的形式轉嫁給訂造人，最終加重訂造人的負擔，甚至抬升整個運輸行業的成本。

從在建財產抵押權的設立模式來看，將抵押權的效力鎖定在已建造部分也欠缺可操作性。根據《民法典》第403條及《海商法》第13條，未辦理登記不影響抵押權的效力，自然不能以辦理登記的時刻鎖定已建造的抵押財產。而以抵押權設立的時刻鎖定抵押財產也顯然不妥，由于抵押合同簽訂欠缺外部表征、難以滿足物權法上的公示要求，其真實性也面臨著“倒簽合同”的威脅。

（二）在建動產抵押延續性的法律構造

為規避《民法典》及《擔保制度解釋》對在建財產抵押權的效力限制，存在將在建船舶抵押認定為動產浮動抵押及普通動產抵押兩種方案。以下將對兩種方案的可行性進行逐一考察。

1.浮動抵押“結晶”制度難以實現抵押權延續的目標

有學者認為，在建船舶抵押應當以浮動抵押理論為基礎，當抵押權人行使權利時，抵押財產脫離浮動的狀態被固定。[25-26][20]157甚至《中華人民共和國海商法（修改報送稿）》第37條②《中華人民共和國海商法（修改報送稿）》第三十七條 以建造中船舶設定抵押的，抵押財產范圍自下列情形之一發生時確定：（一）建造中船舶被扣押或者采取保全措施的；（二）債務履行期屆滿，債權未實現；（三）抵押人被宣告破產或者解散清算；（四）當事人約定的實現抵押權的情形；（五）嚴重影響債權實現的其他情形。也試圖參照動產浮動抵押制度規定了抵押財產范圍的確定，可見立法者在一定程度上也認同在建船舶抵押的浮動抵押屬性。

但是，建造中動產抵押的處理思路與《民法典》所規定的動產浮動抵押制度具有顯著不同。《民法典》第396條規定的動產浮動抵押預設的適用場景是企業經營活動中集合物的抵押，如此一來抵押期間內的財產才會有進有出，呈現出動態浮動的狀態。而在建動產本身并非是集合物而是單一物③有觀點認為建造中船舶法律屬性應當為集合物，參見李志文：《船舶所有權法律制度研究》，法律出版社2008年版，第295頁。但是這是將建造材料、設備、機械考慮進去所得出的結論。由于我國的《船舶登記辦法》未規定建造材料、設備、機械的抵押，因此有必要將二者進行區分。，因此其財產價值只可能呈現出“財產價值累加”的樣態而非“有進有出”的動態狀態。此種差異在財產特定化的情形下體現得更加明顯。根據《民法典》第411條，當債務人出現逾期不履行債務等影響債權實現的情形時，抵押財產將由浮動狀態自動轉化為確定狀態，以此防止抵押財產因經營活動繼續流失。④參見《民法典》第396條后句“債權人有權就抵押財產確定時的動產優先受償”。而如果在船舶建造中適用《民法典》第411條的規定，那么“續建部分”的財產價值將排除在抵押財產的范圍外，這不但與前述司法實踐的做法不符，也不符合抵押人的真實意思。實踐中抵押權人有時甚至愿意繼續投入資金建造船舶[27]，而《民法典》第411條的規定將直接使其目的落空。

2.在建動產抵押應認定為普通動產抵押

如果動產浮動抵押制度尚存在缺陷，那么在建動產抵押制度便只能借助普通動產抵押制度進行構造，進而規避《擔保制度解釋》對在建建筑抵押財產范圍的苛刻限制。就建造中船舶而言，其財產價值之所以處于不斷累加的過程中，是因為當材料、機械和設備裝配到船舶之上、與船體結合后，將成為物的構成部分。諸如拼接的鋼板、船舶分段、船殼上的油漆、需要解體安裝的主機等，由于非經毀損不可分離或者分離成本過高，將構成船舶的重要成分；而信號旗、錨具、索具、救生設備、舢板、整機吊裝的主機等，其雖然可以由物中分離出來而獨立存在，但是在未與船舶分離之時，仍屬于物之成分（非重要成分）。“物權以整個物作為其客體，而非以其成分為客體”[14]23，當材料、機械和設備安裝于建造中船舶之上時，其將喪失作為物的獨立性，進而基于擔保物權的不可分性，為在建船舶之上的抵押權所及。如此，便能夠使抵押權人獲得對建造中船舶續建部分變價優先受償的權利。

普通動產抵押方案由此面臨的質疑是：為何《擔保制度解釋》第41條可以對新物的價值進行分割，使抵押權的效力不及于添附后增加的價值部分？既然在建動產抵押也需要借助物的成分這一范疇來擴大抵押范圍，為何能不受《擔保制度解釋》第41條的限制？

其實，添附制度的適用存在一個重要前提，即存在不同所有人之物，如此才會產生“確立新物之權屬”“對喪失所有權之補償”的制度需求，正是在這一前提下，才存在《擔保制度解釋》第41條但書的規定。該但書參考了《聯合國貿易法委員會擔保交易示范法》第二章第11條，該條第3款規定擔保權“延及至制成物的擔保權限定于設保資產在成為制成物一部分之前即刻具有的價值”。根據《貿易法委員會擔保交易立法指南》的解釋，此舉是為了防止擔保權人獲得意外之財[28]，進而對擔保人的其他普通債權人的利益造成損害[29]。此種立場的合理性在于：依《民法典》第322條，因添附喪失所有權之人有權向獲益之人主張不當得利返還①理論上，該種情形屬于基于法律規定的不當得利。參見王澤鑒:《不當得利》（第2版），北京大學出版社2015年版，第187頁。，如果責任財產不足以清償全部債務，則每個債務人受償的數額將悉數減少。在此基礎上，若允許基于添附獲得的收益由擔保物權人優先受償，則普通債務人的地位無疑會雪上加霜。

然而，如果不存在不同所有人之物這一添附制度的適用前提，也就不存在不當得利返還之債的發生及因法律規定獲得的收益在債務人之間公平分配的問題。建造人營業的實質便是以自己的財產使建造物增值，再處分建造物獲取融資或價款，因此普通債權人對建造物增值而造成的其他責任財產減少存在合理預期，況且債務人處分財產以設定擔保的行為本就無須普通債權人同意，因此建造財產增值部分自然可以為抵押權的范圍所及。若普通債權人認為存在詐害債權事由，自可以主張撤銷抵押合同并宣告破產予以救濟。在此意義上，《擔保制度解釋》第41條但書與在建動產抵押制度可以并行不悖，在不同的前提下適用。

五、動產抵押延續性視角下的在建船舶界定

（一）以建造基底作為建造中船舶本體的起始階段

根據本文觀點，在建動產抵押本質上屬于一種普通動產抵押，抵押權人之所以可以對續建增值部分主張抵押權，是因為材料、機器、設備裝配于在建動產之上，將成為該物的成分，從而基于擔保權物權的不可分性為抵押權效力所及。但是問題在于，兩物彼此緊密結合不可分離從而構成新物，究竟何物之上的所有權消滅、何物之上的所有權得以保留？判斷標準如何確定？

實際上，比較法上的添附制度已經對此作出了回應：如果附合的動產有可視為主物的，則由該主物所有人取得所有權②參見我國臺灣地區“民法”第812條、《德國民法典》第947條、《日本民法典》第243條、《法國民法典》第569條。。添附制度之所以將“可視為主物”“可視為從物”的劃分引入，是因為從物僅是經常性地服務、輔助主物發揮效用，只有其與主物歸屬于同一人之時才能最大限度發揮物之效用[14]24[30]。

雖然添附制度適用的前提是存在不同所有人之物，因此對以自己所有的財產投入建造的情形似乎無法直接適用，但是若其中一物上存在抵押權，則抵押權人將通過變價程序實現對物之價值層面支配，若該抵押物的所有權消滅，則其對物之價值的支配將會落空。此種情形下，實質上存在彼此沖突的利益主體，與添附制度的適用前提相比，二者在對法律評價有決定性意義的方面彼此類似，具有類推適用的正當性基礎[31]。因此，在動產建造這一事實行為中，可視為從物者的物上所有權、抵押權相繼消滅，其成為可視為主物者的重要成分，并為其上的抵押權效力所及。在承攬合同中，則存在工作基底（該工作所附著之基礎）[32]這一概念用以描述可視為主物之動產。

由此可見，如果將在建動產抵押制度認定為普通動產抵押，則此種抵押權至少應當設立在一個建造完成的工作基底之上，由此才能借助擔保物權的不可分性，將動產抵押權的效力擴展到未來的續建部分。而對于在建船舶這一特殊動產的抵押而言，其工作基底至少應當滿足“可識別為船舶”“可特定化在建船舶”這些最低限度的要求，前者是建造中船舶在船舶登記機關進行獨立登記的必然要求，后者則是物權客體特定原則的具體體現。雖然立法者確立的“安放龍骨”“完成船舶分段”的標準僅是登記條件而非財產范圍[3]32，但是將其作為在建財產的可抵押時點也完全符合民法基本原理。由此不僅可以使抵押權的設立和可公示性保持統一，有利于保障權利實現，也是在建動產抵押延續性的本質要求。

不過，對于船上的信號旗、錨具、索具、救生設備、舢板、整機吊裝的主機等非重要成分及航空器發動機而言，由于其與建造中動產的結合較為松散，并非非經毀損不可分離，因此不發生動產附合，即便已經裝配于在建動產之上，原權利人仍然可以追及至物之所在行使權利。這便是《移動設備國際利益公約關于航空器設備特定問題的議定書》第14條第3款①該款規定：“航空器發動機的所有權或另一權利和利益，不因其在航空器上的安裝或拆除而受影響。”的基本原理：出于技術和安全原因，發動機會經常被拆除，并進行單獨融資[33]。此時由于其技術上的可拆除性，其安裝于航空器上不構成動產附合，自然也不會發生物上權利的變動。其基本原理能直接適用在船舶建造領域，以解決船舶主機融資的問題。

（二）材料、機器和設備不應當界定為建造中船舶

為拓寬在建船舶的融資范圍，《1967年建造中船舶權利登記公約》允許將在建船舶抵押權擴張到將要安裝在該船上的材料、機器和設備上，只要這些動產位于船廠轄區內，并已用標志或其他方法清楚標明，這也是國內學者的主流觀點[11][10]293[21][25][20]157[3]32。然而根據《中華人民共和國船舶登記辦法》及《船舶登記工作規程》的規定，目前在建船舶抵押的范圍仍然僅限于建造中的船舶本體，而不包含相應的材料、機器和設備。

實際上材料、機器和設備的抵押與在建船舶本體的抵押在法律性質、制度目標上截然不同，因此應當將材料、機器和設備排除在建造中船舶的概念之外，轉而適用動產浮動抵押規則進行處理。

1.材料、機器和設備抵押適用動產浮動抵押規則

工作基底的完成固然是在建船舶抵押權存續的核心，這是嚴守物權法上“物權客體特定原則”“一物一權原則”的必然后果，但實際上，當事人如欲將“材料、機器和設備”進行抵押，以獲得更加快速便捷的融資，則可以借助《民法典》提供的動產浮動抵押制度進行，二者并行不悖且相互配合：材料、機器和設備的抵押可以在“安放龍骨”“完成船舶分段”之前獨立設立并辦理登記；而在建造中船舶抵押權設立之后，基于動產浮動抵押的基本特性，材料、機器和設備在安裝于在建動產之后將自動脫離浮動抵押范圍，轉而為在建動產抵押權所及，總體呈現出浮動抵押財產向普通動產抵押中不斷流入的現象，由此在維護交易安全的基礎上充分彰顯現代擔保制度便利融資的理念，實現對《1967年建造中船舶權利登記公約》中材料、機器和設備抵押的功能替代。

一方面，在材料、機器和設備上采取動產浮動抵押是公約的立法選擇，也契合該制度的立法目的。從《1967年建造中船舶權利登記公約》第8條的表述來看，這些為抵押權效力范圍所及的材料、機器和設備并非以登記時為限，而可以根據“廠區轄區內”“清楚標明”這兩個條件予以動態確定。而作為集合物的材料、機器和設備在抵押期間呈現有進有出的浮動狀態，也需要在嚴重影響債權實現的情形下及時將抵押財產特定化，防止抵押財產因交易活動繼續流失。

另一方面，在材料、機器和設備上采取動產浮動抵押在我國法下切實可行。在動產浮動抵押制度中，物權特定既可以體現為空間特定，也可以體現為觀念特定，[34]只需要在擔保物權實現時特定財產即可。[15]既然我國目前的特殊動產登記制度本身無意規范材料、機器、設備的抵押，況且即便作出規定，恐怕也只是動產浮動抵押制度的簡單復刻，還會帶來不同理念下的財產登記制度如何協調的難題，那么不妨對接動產和權利擔保統一登記制度。同時動產浮動抵押的辦理也無須以在建動產抵押為前提，這無疑為船舶乃至航空器建造方的融資提供了更加靈活的渠道。

2.材料、機器和設備作為抵押財產的識別

為了減少行政程序對抵押融資不必要的干擾，現代擔保制度的一個重要方面便是以概括性的術語描述擔保財產，這也是世界銀行營商環境評估之獲得信貸的指標之一[35]①Section 4.1.2.c.of DB20 Legal Rights Questionnaire.。隨著我國營商環境的逐漸優化，以擔保財產概括性描述為基礎的動產和權利擔保統一登記制度也已經逐步確立，因此只需要按照《擔保制度解釋》第53條及《動產和權利擔保統一登記辦法》第9條、《中國人民銀行征信中心動產融資統一登記公示系統操作規則》第16條第3款的要求，通過“概括描述”“能夠合理識別擔保財產的”這兩個條件認定動產擔保設立。具體而言，只要建造人擁有處分權，即便材料、機器和設備尚未到達船廠，即便這些財產尚未清楚標明將要安裝在船上，只要通過抵押合同的概括描述能夠合理識別擔保財產，均不影響動產浮動抵押權的設立。需要明確的是，《民法典》第396條規定并非意味著當事人僅能以整個船廠全部現有的及將有的財產進行抵押[26]，在概括描述的要求下，當事人可以約定僅將廠區內的某個倉庫或作業區中現有和將有的材料、機器、設備進行抵押，進而將建造不同船舶、航空器的材料、機器和設備加以區隔。②在動產浮動質押中，出質人和質權人通過倉庫的獨立性、貨物的區隔化及最低價值或數量控制等兼有實體特定與價值特定的方式實現存貨的明確化、可識別化，從而認可動產動態質押。參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第375頁。

六、結語

在建造中動產抵押制度中，首先應當區分建造中動產本身的抵押與材料、機器、設備的抵押。對于前者而言，由于其法律屬性為普通動產抵押，該抵押權需要設立在可視為主物的工作基底之上，才能在進一步的建造過程中維持其財產法上的同一性，并使該抵押權擴展到續建部分。從這一視角來看，《船舶登記工作規程》所確立的“安放龍骨”“完成船舶分段”標準符合民法基本原理。對于后者而言，可以直接適用《民法典》的動產浮動抵押規則，從而將材料、機器、設備的抵押擴展到尚未到達船廠的財產之上。在建船舶本體抵押與動產浮動抵押可以并行不悖、通力配合，從而在便利抵押融資與交易安全保護之間維持必要的張力和平衡。

《海商法》雖然立法在先，卻不意味著邏輯上在先，作為民法之特別法，《海商法》中的制度仍然不妨用民法的基本框架進行統攝，以使特別法的規則與整個法律體系融入一體。[36]通過《海商法》與民法規范的體系的協同解釋，可以實現“功能等同”的終局目標與特別法對一般法的“制度反哺”，實現維持我國法律體系協調統一的理想。