民法視域下廣告代言人的連帶責任研究

張好奇

湖北申簡通律師事務所，湖北 武漢 430000

新《廣告法》和《消費者權益保護法》確立了消費者受損時廣告代言人承擔連帶責任的法律制度，但具體的民事法律責任分配規則仍存有爭議，本文基于解釋論對其進行研究。代言人在商品或服務宣傳中的作用類似于擔保人，依據虛假廣告客觀責任認定，代言人與責任主體的行為構成共同侵害消費者權益，因此，代言人應當負有連帶責任。代言人涉及的虛假廣告連帶責任是一種具有從屬性和公共政策導向性的特殊侵權連帶責任［1］，其特殊性主要體現在違法行為、損害事實、因果關系、過錯責任等方面。在司法實踐中，受虛假廣告連帶責任的特殊性影響，歸責原則適用的層次性（可分為主責任層次和連帶責任層次）存在顯著差異。當消費者因虛假廣告致使其人身和財產受損時，如何明確責任主體與代言人的責任分配、賠償份額分配等問題是困擾著實務界的司法難題，亟需進一步完善相關法律制度。

一、民法視域下廣告代言人連帶責任現狀

近年來，我國明星代言廣告翻車事件屢見不鮮，而明星被起訴者少，起訴后作出答復的少，答復中承擔起相應責任的更少。具體案件中，代言人均辯稱自己的代言行為是主觀判斷錯誤，并非刻意欺瞞消費者，而以往法律未明確代言人連帶責任的認定標準與賠償份額的分配標準，以至于法院判定明星不承擔相關民事法律責任。面對各方的聲討與維權訴訟，代言人只是向消費者道歉草草了事。更有甚者，所代言產品“暴雷”后，代言人以“隱私權”為由拒不回應，拒不賠償，并只委托代理人出庭。

二、廣告代言人連帶責任規定的調查

新《廣告法》第二十八條第二款第四項規定，廣告代言人未經了解，為商品或者服務作證明，并推薦給消費者，即構成虛假代言。新《廣告法》第三十八條、第五十六條第二款和第三款，以及第六十二條等，均要求廣告代言人從事代言應當秉持客觀、真實的行為準則。新《廣告法》第五十六第一款規定，凡是依靠虛構的廣告內容，通過欺騙、隱瞞、過于夸大效果等不正當手段誘使消費者購買其商品或接受其服務，當消費者權益受損時，廣告主應承擔相應的賠償責任。

《廣告法》第三十四條和第三十五條規定，廣告審查機構有權并且必須審查市面上投放的廣告及其相關文件，但并未指明需要審查廣告代言人的真實性及其代言行為是否客觀真實。

在我國現有的法律和法規中，廣告代言人并不是經營者，不能認定代言人是責任主體，因而無法限制其代言行為。

綜上可知，雖然現行法律規定了虛假廣告中相關責任主體所需承擔的法律責任，但是廣告代言人所涉及的具體法律責任仍未明確，僅2009 年頒布的《食品安全法》、修正的《消費者權益保護法》將其納入了相對應的法律責任范圍。由于法律發展滯后與社會風險并存等原因，現行法律法規與現實社會環境呈現為一種類似對立的狀態。因此，有必要考察和借鑒國外的相關法律制度和責任劃分經驗，明確我國廣告代言人的具體責任性質和責任范圍，并對其相關法律制度完善提出切實可行的建議和構想。

三、廣告代言人連帶責任存在的問題

（一）立法未區分虛假代言與虛假廣告

我國《廣告法》給出了虛假廣告的認定標準，但并未進一步明確“虛假廣告”與“虛假代言”兩者之間的概念差異。更重要的是，廣告代言民事責任的認定是以廣告代言連帶責任條款為依據，并以認定虛假廣告為基礎的。

1.虛假廣告相關民事責任的立法現狀

我國根據新《廣告法》第二十八條和第五十六條等法律條文的規定，建立了一種以虛假廣告認定為核心、代言人與廣告主共同承擔賠償責任的法律制度。在我國的司法實踐中，首先需要認定廣告代言人所代言的為虛假廣告，法院才能判定代言人是否應該對消費者受損的權益負有連帶責任，這是我國法律制度上的一般規定。然而，我國現行法律區分虛假廣告與虛假代言的界限較為模糊，進而致使司法實踐中缺乏對廣告代言人所負民事連帶責任的認識。

2.不區分虛假代言與虛假廣告

（1）虛假廣告與虛假代言之間存在特定的聯系和差異。國家市場監督管理總局認為，廣告應強調其所宣傳商品或服務內容的客觀真實性［2］。當廣告的主體內容與客觀事實有出入，應當將其認定為虛假廣告。虛假代言是指假借“名人”作為廣告代言人，對其商品或服務進行虛假宣傳，以達到營利的目的。由此可見，虛假代言構成虛假廣告，而虛假廣告不一定就伴有虛假代言。

（2）虛假代言行為的認定。廣告代言人利用其“名人”身份產生的公眾效應，對所代言商品或服務進行不符合客觀事實的宣傳，致使消費者發生誤解性購買，構成虛假代言。在涉及虛假代言的虛假廣告中，其宣傳的商品或者服務以及主要內容是否符合客觀真實性，成為定性虛假廣告與虛假代言的主要關注點［3］。當然，廣告代言作為使用最為廣泛的商業宣傳手段，不可避免地會存有夸張成分，判定代言行為是否虛假的關鍵在于宣傳所用的藝術化處理是否在合理限度內。“夸張宣傳”與“虛假代言”二者區別的本質在于宣傳內容中的夸張成分是否顯著影響消費者的消費決策。具體而言，“夸張”與“虛假”都夸大了商品或服務的品質、內容等屬性，但“夸張”的表演形式傳達給人們的認識是其“不可能”，而“虛假”的宣傳向消費者傳達出商品或服務是有可能達到廣告詞描述的效果，并不能清晰確認實為“不可能”。

（二）代言人連帶責任歸責原則適用不明

1.適用歸責原則的規定

在新《廣告法》第五十六條中，其第二款規定，如若廣告代言人所宣傳虛假廣告的商品或服務可能危害消費者生命健康，并實際導致消費者生命健康遭受損害的，應與其他責任主體共同承擔賠償責任，即連帶責任。該條第三款還規定，廣告代言人明知商品或服務內容不真實的情況下，仍然替廣告主向消費者作證明、宣傳、推薦的，需承擔連帶責任。由此可見，新《廣告法》的此條款明晰了廣告代言人連帶責任劃分的原則，并依據“虛假廣告是否涉及消費者生命健康”的評判標準，將其責任劃分為兩類：“過錯責任”與“無過錯責任”。源于“商品或服務是否涉及消費者生命健康”的模糊界定，其評判存在著諸多不確定因素，致使法官在訴訟中難以找到適用于廣告代言人連帶責任劃分的案例。

2.歸責原則適用不明的分析

如前所述，所謂“關系生命健康”標準的定義頗為模糊。食品、飲料、藥物等商品或餐飲等服務與消費者生命健康直接相關，這點沒有任何異議。但是，對于廚具、家電、車輛、交通等具有潛在危險性的商品或服務，有觀點認為消費者生命健康安全受它們的質量、效果、安全性等因素影響，因此該類產品亦屬于“關系消費者生命健康”的范疇。確立“關系生命健康”標準的目的在于，從法律條文上區別消費者所遭受損害的嚴重性，將重心放在關注消費者的生命健康安全。然而，“關系生命健康”在現行法律中的分類缺乏科學性，因而在司法實務中無法清晰區分適用不同的歸責原則。

四、完善廣告代言人的連帶責任制度

（一）確立連帶責任構成要件

在新《廣告法》中，無論構成虛假廣告還是虛假代言，廣告人等責任主體都必須承擔主要的民事賠償責任。另外，在事先明確代言行為性質的前提下，如果代言人的廣告代言行為不構成虛假代言，那么就不存在侵權問題。在法律上對代言人的消極評價，其根本原因并非在于其本身是否參與了虛假廣告，而是在于其自身的不正當性［4］。在建立法律法規時，可以將不屬于廣告代言人的民事責任和賠償義務轉嫁到實際的責任主體上，以此達到法律公正的價值。

筆者認為，從立法上來看，代言人連帶責任由以下四個要件構成：違法行為、損害事實、因果關系、過錯責任。關于代言人過失的代言行為，通常是指其在廣告宣傳中發表了與商品或服務實際情況不相符的表述，刻意夸大了商品質量或服務水平等信息，從而誤導了消費者的消費觀。

（二）確定代言人連帶責任的歸責原則

廣告代言人在過錯責任中應承擔歸責，而在無過錯責任中則需承擔連帶責任。現行法律中，代言人所負連帶責任的歸責原則與“是否關系消費者生命健康”的標準關系甚密。與經營者相比，代言人在實際經營活動中沒有平衡風險的能力。首先，消費者生命健康面臨的潛在危險主要來自可能購買到的瑕疵服務或劣質產品。雖然代言人在其中扮演了宣傳危險商品或服務的角色，但并未開啟高度危險；其次，基于控制論思考，經營者是商品質量或服務水平的核心參與者，并在商品的原料選擇、生產線把控、質量監督等占據主導地位，而廣告代言人并沒有直接參與商品生產或服務活動中；最后，當消費者遭受損害時，即潛在危險現實化，經營者可以通過調整商品或服務的價格來分散賠償的損失，仍然處于掌控風險平衡的核心地位。因此，與經營者相比，廣告代言人在商品或服務的生產經營過程中缺乏分散、控制危險的能力，因而不能依據無過錯責任承擔賠償責任。

綜上所述，“關系生命健康”標準在司法實務中缺乏科學性和可操作性，并且虛假代言領域缺乏適用無過錯責任的理論基礎?；诖耍P者認為，《廣告法》的立法中不宜設置“關系生命健康”的標準。

（三）界定代言人連帶責任的審查義務

新《廣告法》中確立“實際使用”原則的初衷是為了有效督促代言人規范自己的代言行為，遵循客觀事實進行真實代言，同時謹慎履行對消費者負責的義務，體驗并把關商品或服務特性、質量、效果等要素［5］。在司法實務中，廣告代言人的代言行為是作為消費者形象出鏡時，必須履行“實際使用”義務，并真實使用產品或接受服務，尤其涉及為商品或服務向消費者作證明、推薦時，更加應該嚴格遵守新《廣告法》的實際使用原則；當作為非消費者出鏡時，代言人則承擔較輕的“實際使用”義務。

（四）建立代言人連帶責任賠償限額制度

按照我國《民法典》第一千二百四十四條中的規定，涉及高度危險的責任需根據法定賠償限額進行賠償。在現代，建立無過錯責任時，常需將某些危險分散開，而產品責任就是其中較為典型的一種。由于無過錯責任原則往往與責任保險聯系在一起，所以，在一些適用無過失原則的場合，必須對其進行嚴格的限定［6］。問題在于，如何確定廣告代言人涉及虛假代言時應承擔的賠償份額。我國臺灣地區頒布的修正版“公平交易法”中規定，若廣告代言人應知或明知商品或服務存有問題，則須與其連帶賠償。在這種情況下，廣告代言人必須區分名人與普通人，并合理分配相應的責任。當廣告代言人為非知名人士、專業人士或組織時，但其所取報酬遠遠超出正常報酬，同樣應當承擔連帶賠償。這是一種限定廣告演講者職責的有效方法。筆者認為，根據身份、地位等多個角度分析其對社會造成的影響，是合理的。因此，在無過錯責任中，廣告代言人的賠償將取決于其身份地位、收入水平、消費者是否有過錯、是否有責任保險以及現行的賠償限額等方面。

五、結語

基于現行法律，本文闡釋了民法視域下廣告代言人連帶責任性質、賠償份額劃分以及追償等問題，并對相關法律制度的完善提出切實可行的建議和構想。經過30 多年的不斷探索，盡管《廣告法》還有很多地方需要討論和修正，但是客觀上有效規范了現行法律體系中存在的一些易混淆的概念。相信隨著我國法治建設的進一步完善，廣告領域存在的亂象將被根治。