網(wǎng)絡直播中的刑法規(guī)制問題研究

黃 向

廣東尚堯律師事務所，廣東 佛山 528000

網(wǎng)絡直播行業(yè)是一種新興業(yè)態(tài)，其在我國雖然有著比較短的發(fā)展歷史，但從當前實況中發(fā)現(xiàn)，其發(fā)展勢頭卻十分的迅猛，可謂井噴式發(fā)展。據(jù)相關數(shù)據(jù)統(tǒng)計得知，截至2021 年底，我國網(wǎng)絡表演（直播）行業(yè)呈現(xiàn)出快速的發(fā)展勢頭，其在總體市場規(guī)模上，已經(jīng)成功突破1500 億大關，達到了1844．42 億元，行業(yè)內共11 家上市主體，中頭部平臺約20 家。截至2021 年12 月，主播賬號累計近1．4 億，2022 年上半年新增開播賬號826 萬個。網(wǎng)絡表演經(jīng)紀機構數(shù)量超過24000 家，為直播產業(yè)提供內容生產、分發(fā)、商業(yè)變現(xiàn)等支持［1］。直播營銷作為一種新的商業(yè)模式，在商品生產者和消費者之間建立了便捷的渠道。與通過注冊網(wǎng)商（即網(wǎng)店）銷售相比，前者具有較強的互動性，消費者可以輕松參與商業(yè)活動。然而，網(wǎng)絡平臺對直播營銷行為的約束和監(jiān)督程度較低，這種新型商業(yè)行為帶來的風險不容忽視。

與此同時，網(wǎng)絡直播市場蓬勃發(fā)展的弊端也有所顯現(xiàn)；需指出的是，針對網(wǎng)絡直播而言，其具有各種突出特點，除了有非常強的實時交互性特征之外，還有時空不受限性、廣泛性等特點。但需強調的是，雖然網(wǎng)絡直播有著比較多的優(yōu)點，但也有不足的地方，例如其內容審批欠嚴謹，且存在隨意性，受此不足的影響，使得此行業(yè)有著比較低的準入門檻；另外，從業(yè)于網(wǎng)絡直播行業(yè)中的主播群體，其素質可謂參差不齊，外加我國在相關法律法規(guī)建設上仍不健全，致使網(wǎng)絡直播市場當中時常會出現(xiàn)各種違法犯罪問題或行為，故需強化此方面的規(guī)制。

一、網(wǎng)絡直播犯罪行為的特殊性分析

（一）網(wǎng)絡直播犯罪行為特殊性分析

1．直播行為的實時性

實時性是網(wǎng)絡直播的基本特征。在網(wǎng)絡直播過程中，主播和觀眾都在同一個“房間”里，沒有時間延遲，但這里的“房間”是虛擬的實況房間，而不是物理意義上的房間。網(wǎng)絡主播的任何行為有可能合法或者非法，觀眾可以在第一時間接受主播行為的影響。這種實時通信模式為用戶提供了真實而豐富的體驗，增加了監(jiān)管的難度。

2．直播影響的廣泛性

通過傳統(tǒng)傳播方式發(fā)布的非法和犯罪內容，如在網(wǎng)站上傳色情視頻和在微博上發(fā)布侮辱和誹謗言論，可以通過事先審查予以消除，在線直播過程中發(fā)生的各種活動，例如賭博、淫穢表演、侮辱和誹謗，都會實時直接直觀地傳遞給觀眾。并且同一直播間往往有不特定的人員在線，在線人數(shù)成百上千，甚至過萬，如果主播利用網(wǎng)絡直播違法行為，其直播的影響面極其廣泛，負面影響不可估量，監(jiān)管部門及直播平臺很難及時對其采取措施。

3．犯罪結果的不可控性

由于直播影響的廣泛性，并且針對不特定主體，其犯罪結果也具有不可控性，具體表現(xiàn)在受害人群的多樣性，受害結果、受害金額等方面的難以估量，數(shù)據(jù)顯示，近年來，網(wǎng)絡直播犯罪案件呈現(xiàn)出了高發(fā)態(tài)勢，并且涉案類型多樣化，涉案金額巨量化。

（二）網(wǎng)絡直播犯罪現(xiàn)象分類分析

根據(jù)網(wǎng)絡直播犯罪行為所侵害法益的不同，目前絕大多數(shù)網(wǎng)絡直播犯罪現(xiàn)象集中以下幾類：

1．經(jīng)濟類

經(jīng)濟類的網(wǎng)絡直播犯罪行為主要侵害了社會主義市場經(jīng)濟秩序，侵害了公民的財產權等，具體表現(xiàn)為對市場經(jīng)濟秩序的破壞和對公民財產的侵害。對應刑法罪名中主要包括詐騙罪，逃稅罪，生產、銷售偽劣產品罪及虛假廣告罪，銷售不符合安全標準的食品罪與銷售有毒、有害食品罪以及非法經(jīng)營罪等［2］。

2．涉黃類

網(wǎng)絡直播涉黃類犯罪侵犯的客體是社會治安管理秩序，對應刑法中罪名包含有多種類型，不僅有傳播淫穢物品牟利罪、聚眾淫亂罪，而且還有組織淫穢表演罪、組織播放淫穢音像制品罪等。基于網(wǎng)絡直播行為的廣泛性，行為作用的對象極有可能是廣大青少年，對這類犯罪行為應該進行從嚴處罰。

3．賭博類

賭博罪是指以營利為目的，聚眾賭博的行為。在危害社會秩序、影響生產、工作和生活的基礎上，往往還會誘發(fā)其他犯罪。網(wǎng)絡直播罪主要表現(xiàn)為開設賭場罪。信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展使得“賭場”不僅限于實體層面，還出現(xiàn)了在線賭場。在線直播平臺已成為網(wǎng)上賭博的泛濫之地。

二、網(wǎng)絡直播犯罪行為的刑法特征

（一）網(wǎng)絡直播犯罪所具有的主體特征

所謂犯罪主體，從基礎層面來分析，即為發(fā)生對社會造成危害的行為，并且依法需要承擔相應刑事責任的個體或群體（單位）。網(wǎng)絡直播犯罪行為的犯罪主體主要指向主播、直播公司和直播平臺。

1．主播主體的刑法特征分析

（1）法律身份的確定。一般來說，法律責任的確定需要從法律行為開始，即主體在實施某些法律行為后具有一定的法律后果。然而，確定有主播直播的法律行為并不困難。這是直觀的，即通過平臺與用戶實時展示和推廣商品和服務。但主播直播行為背后隱藏的法律主體身份比較難以確定。在目前的直播模式下，主播可以作為商家的代理人向直播對象推薦商品或服務，或者以自己作為生產商推廣自己的產品和服務，從表面上看，主播實施同一法律行為，由于法律主體的身份不同，會導致不同的法律責任。

（2）主觀意識的判定。主觀意識的判定主要說明主播對于行為事實的違法性認識。原則上來分析，對于行為人而言，只要其對既定事實有一定認知，那么便能夠推定其對自身行為的違法性具有認知性，除非其能夠提出有力證據(jù)來證明自己的清白［3］。一般而言，在判定直播違法行為時，需考慮各種因素，比如行為人的主觀態(tài)度及所處環(huán)境的客觀實際，然后開展全面且深入性的剖析；需強調的是，針對行為人來講，只有其從客觀層面上對相關法律、法規(guī)進行明確把握與認知，借此規(guī)避錯誤行為，并盡自己最大努力去查明自身行為的刑事違法性，這樣才能為其免責提供證據(jù)支撐。另外，還需說明的是，在直播平臺所制定的各種直播規(guī)范當中，缺乏對行為涉罪的警示內容，卻對行使行為的相應禁區(qū)進行了明確劃定，如果主播的行為超出此界限，便不能將其列入缺乏違法性認識這一范疇內，需要追究其違法責任。

2．直播公司的刑法特征分析

直播公司構成犯罪行為涉及刑法的單位犯罪問題。《刑法》第三十條規(guī)定，無論是公司、企業(yè)，還是機關、事業(yè)單位，由其所實施的且對社會造成不同程度危害的行為，均屬于單位犯罪范疇，需要對其刑事責任進行追究。針對此條款而言，僅為對上述主體發(fā)生單位犯罪行為的刑法判定所給予的明確，但需指出的是，在單位犯罪的具體概念上，卻沒有明確闡述，與此同時，在相關司法解釋上，也無相應規(guī)定。所以，在理解單位犯罪這一概念時，需要著眼于《刑法》第三十條所給出的具體表述，進行逐項且客觀性的揭示。由于目前直播犯罪行為的背后大部分是組織化的形式，直播公司及相關幫助犯具備主觀犯罪意識，并且在客觀上輔助主播實施犯罪行為，應當按照單位犯罪來分析。

3．直播平臺的刑法特征分析

針對在線直播主體來講，如果無直播平臺提供支撐，那么其便難以進行直播活動，因此，直播平臺實為直播活動的基本載體。平臺提供商設置的直播規(guī)則旨在有效控制直播間的直播行為。在規(guī)則設計嚴密的情況下，主播幾乎沒有犯罪的可能。因此，直播平臺是直播行為中滋生和傳播犯罪相關現(xiàn)象的第一責任人。

直播平臺的刑法特征主要是是否構成共同犯罪，如何區(qū)分主犯和從犯。一些犯罪人以直接故意狀態(tài)實施違法行為，而一些犯罪人則以間接故意狀態(tài)實施非法行為［4］。在司法實踐中，主犯和從犯有著明確的區(qū)別。在網(wǎng)播主體共同犯罪中，可以相對確定主播的違法行為，但無法直接確定直播平臺和其他人員的違法行為。在能夠確定直播共犯的情況下，一些犯罪者是整個非法活動的組織者，另一些是非法活動的實施者。

（二）網(wǎng)絡直播犯罪的行為特征分析

本文主要從涉案情況較多的案件分析網(wǎng)絡直播犯罪的行為特征。

1．詐騙罪

網(wǎng)絡詐騙實際就是將非法占有作為基本動機，借助互聯(lián)網(wǎng)技術，以隱瞞真相或對事實進行虛構的方式，對公私財物進行騙取并占為己有的一種行為。針對犯罪分子來講，其借助網(wǎng)絡、電話等手段，對一些虛假信息進行隨意編造，并且為了能夠更好地達成犯罪目的，對騙局進行精心、全面設置，以不特定的受害人為對象，開展非接觸式且遠程化的詐騙，誘導其上當受騙，最終對其錢財進行騙取。

2．逃稅罪

對于網(wǎng)絡直播中所得到的收入而言，多數(shù)來自網(wǎng)絡主播借助平臺所獲得的一些虛擬禮物等，許多直播平臺在利益的誘導下，為了能夠獲得更多收益，對后臺數(shù)據(jù)進行隨意更改，或在清算時對換算程序進行修改，以此來逃避偷逃稅等，從中獲得盡可能多的利益，侵害的客體是國家稅收管理秩序，可能觸犯逃稅罪。

3．銷售偽劣產品罪及虛假廣告罪

直播帶貨在一定程度上推動了市場消費，但其背后也存在諸多亂象，如產品質量不合格、主播虛假宣傳等問題，行為嚴重者將承擔刑事責任。部分商家為追求非法利益，銷售各種質量不符合標準的產品，以次充好、以假充真如“偽劣服裝”“假口紅”，并通過網(wǎng)絡直播進行帶貨推廣，當其銷售金額達到該罪的數(shù)額限度時，作為銷售者的商家完全可能構成銷售偽劣產品罪，承擔相應刑事責任。而根據(jù)《刑法》第二百二十二條之規(guī)定，在網(wǎng)絡直播的過程中，如果這些職業(yè)帶貨主播違反國家有關廣告管理的法律規(guī)定，在直播中對商品的質量、性質等進行虛假宣傳推銷，達到一定嚴重性程度時，主播將構成虛假廣告罪。

4．傳播淫穢物品牟利罪

網(wǎng)絡直播的興起與發(fā)展，為犯罪分子實施犯罪提供了有利條件，尤其是為傳播淫穢物品犯罪提供了有力平臺。需強調的是，以網(wǎng)絡直播方式來開展色情交易活動，因直播擁有交互性、實時性等特征，并且直播平臺還具有各種功能（比如復制、錄播等），因此，這便為主播進行色情交易提供了平臺與條件，使其在金錢的誘惑下，肆意妄為，大肆傳播淫穢物品或肆意進行色情活動，以此來謀取利益。

5．組織淫穢表演罪

就本罪而言，刑事責任的承擔者為淫穢表演活動的組織者，認定網(wǎng)絡直播中是否存在組織淫穢表演的行為，可從兩方面進行考量：一是案中是否存在組織行為，在本罪表現(xiàn)為招募、管理表演人員，對表演活動進行策劃，提供相應的設備等行為，需強調的是，對于行為人而言，如果只是單純的表演者，只負責淫穢表演（在直播間內），沒有實施上述組織行為，則無法構成本罪；二是行為人網(wǎng)絡直播的內容是否屬于淫穢表演，淫穢表演具體包括實施性交行為以及脫衣舞、手淫等直接宣揚淫穢色情的活動［5］。

6．賭博類犯罪行為

賭博類網(wǎng)絡直播犯罪行為主要表現(xiàn)為開設賭場罪。信息網(wǎng)絡技術的發(fā)展促使“賭場”不再局限于物理層面，催生了網(wǎng)絡賭場的出現(xiàn)，而網(wǎng)絡直播平臺更是成為網(wǎng)絡賭博的泛濫之地。由于刑法在剛設立開設賭場罪時顯然沒有想到賭場的范圍會從現(xiàn)實空間延伸至網(wǎng)絡空間，相關條文未對賭場的概念進行延伸。隨著網(wǎng)絡技術的發(fā)展，網(wǎng)絡賭博的泛濫倒逼司法解釋的出臺，對“網(wǎng)絡賭場”的范圍作出了界定，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》將“網(wǎng)站”作為認定“網(wǎng)絡賭場”的存在依據(jù)。

三、網(wǎng)絡直播犯罪行為的刑法規(guī)制展望

網(wǎng)絡直播在我國作為一個發(fā)展基礎薄弱、發(fā)展時間較短、法律法規(guī)規(guī)制體系不健全的產業(yè)，其無論是出現(xiàn)，還是成長，均會影響或阻礙傳統(tǒng)刑法的規(guī)制建設。但需說明的是，刑法乃是一種終極規(guī)范，并且還是整個法治建設架構當中的核心屏障，但其有著非常強的穩(wěn)定性，較難依據(jù)某個新興行業(yè)所具有的特定進行隨意性、實時性變動，因此，針對我國當前的《刑法》而言，盡管已有多條與互聯(lián)網(wǎng)管理相關的條款，但是在界定網(wǎng)絡直播的刑事犯罪邊界上，卻比較模糊，且涵蓋欠缺全面性，因此，我們需要結合當前實況及需要，圍繞傳統(tǒng)的刑法體系，對其開展適當?shù)膬?yōu)化與調整，構建完善的刑事立法體系，合理且全面界定犯罪人的犯罪程度及性質。此外，受網(wǎng)絡直播犯罪影響，使得傳統(tǒng)刑事犯罪無論在具體形式上，還是在相應內容上，都有不同程度的延伸，因此，在立法時，需要對現(xiàn)有罪名進行適當?shù)耐卣梗咕W(wǎng)絡直播當中所出現(xiàn)的各種刑事犯罪可以有據(jù)可查、有法可依。