試析海上行政執法中的特殊證據規則

王 珂，韓文琦

武警海警學院 維權執法系，浙江 寧波 315801

一、問題的提出

2021年2月1日正式實施的《中華人民共和國海警法》（以下簡稱《海警法》）第35 條規定：海警機構在辦理海上行政案件時，有證據證明當事人在海上實施將物品倒入海中等故意毀滅證據的行為，給海警機構舉證造成困難的，可以結合其他證據，推定有關違法事實成立，但是當事人有證據足以推翻的除外。這一法條被稱為“特殊證據規則”。特殊證據規則的設置，借鑒了《最高人民法院關于審理發生在我國管轄海域相關案件若干問題的規定（二）》（法釋〔2016〕17 號）中關于降低證明標準或轉移證明責任的條款，目的在于破解長期以來存在的違法行為人實施證據妨礙行為給海警機構造成的證明困難問題。該規則傾向于提升海上行政執法效率，同時也兼顧了行政相對人合法權益的保障。特殊證據規則的制定，似乎給海警機構行政執法工作帶來了破解證明困難的曙光，雖然目前仍無法估算它的實際效果。

筆者所思考的是：海上行政執法中產生證明困難的原因是什么？根據《海警法》的規定，特殊證據規則的運行模式是怎么樣的？按照此種運行模式，能解決海上行政執法中的證明困難嗎？如果能，那么又能在多大程度上解決這些困難？如果不能，又應該如何改進？這是本文力圖回答的問題。

二、海上執法中證明困難的成因

（一）證明的自然邏輯結果與執法人員角色的沖突

對于事實的證明，需要遵循一定的路徑以達到相關的狀態。有效的證明路徑分為證實和證偽兩種，并達至三種狀態：其一是證實，即證明活動使事實判斷者達到了對某種事實情況的確信與確認；其二是證偽，這是指通過證明活動，使判斷者認為某種敘述設定的事實不存在，從而導致了否定某種事實構建的意圖；其三是介于二者之間——既未證實，也未證偽，即所謂“事實真偽不明”［1］。客觀而言，這三種狀態是證明過程的自然邏輯結果。但對于行政執法人員而言，并不具有法官那樣超然中立的屬性，行政管理的職責與角色決定了他們在“事實真偽不明”的狀態前并不心甘情愿，“證偽”與“事實真偽不明”雖然也是證明過程的自然邏輯，但唯有“證實”才是行政執法人員的唯一目標。證明的自然邏輯結果與執法人員角色所要求的目標之間的沖突，是證明困難的原因之一。

（二）證明模式的特點與證據資源有限性之間的矛盾

證明模式，是指通過證據材料證明案件事實以達到證明標準的方式。關于證明模式，人類歷史上存在三種，即神示證明模式、法定證明模式和自由心證模式。前兩種已然被歷史所淘汰，自由心證模式則是目前世界各國所通用的理性的證明模式。但這種模式又因各國法律制度的不同而存在一定的差別。

關于我國的證明模式，龍宗智提出的“印證”模式在我國法學界產生了廣泛的影響。他將“印證”定義為“利用不同內含信息的同一性來證明待證事實，同時亦指采用此種方法而形成的證明關系與證明狀態”［2］。雖然龍宗智對“印證”模式這一概念的使用限定在我國刑事訴訟證明模式之上，但筆者認為，印證模式對于民事訴訟、行政訴訟乃至行政執法而言，也能恰當地反映證明的方式，區別僅在于經過印證所要達到的程度，即證明標準而已。理解印證模式，有兩個基本點：一是證據數量呈復數，二是不同證據所含信息的同一性。印證模式發生效用的機理就在于獲得印證性直接支持證據是證明的關鍵，而其他證據則對其進行相互比較，從而得出事實。可以看出，印證模式對證據的數量和證明標準均有較高的要求，而證據數量呈復數則是這種證明模式發揮效用的邏輯起點。事實上，“案件事實清楚，證據確實充分”這一證明標準的表述，已經形象地描述了這一證明模式對證據的量的要求。

證據是一種客觀存在，它并不總是被輕易地發現和獲取，更可能的情況是因為自然或人為的原因而毀損、滅失。海上案件發生場域的自然屬性和違法行為人意圖逃避制裁的心理趨向，導致證據并非如我們所愿的那樣似雨后春筍般地涌現，而更可能的情況是令人沮喪的“石沉大海”。一方面，海上案件物證極易滅失。海上高濕、高鹽、高風浪的特點使得物證痕跡不易保存，這種特殊的自然環境為違法行為人毀滅物證、書證創造了條件，比如在海警機構查緝時，違法行為人將違法所得、作案工作等直接拋棄至海里，導致相關物證、書證在現有技術條件下難以找回。一旦物證、書證不能獲得，那么，法律規定的其他證據形式如勘驗、檢查筆錄、鑒定意見等便陷入了“皮之不存，毛將焉附”的境地。另一方面，海上案件的言辭證據難以取得突破。海上的眾多違法犯罪行為，例如走私、非法采礦等，都具有高度的隱蔽性、有預謀性、有組織性的特點。在查緝海上違法行為過程中，從發現目標到登臨檢查需要一段時間，這為違法行為人毀滅物證和書證、串供、建立攻守同盟提供了充足的條件和時間，而且一旦物證、書證被人為毀損，則更可能強化違法行為人的對抗心理。另外，違法行為人長時間在封閉船艙內活動，在共同犯意強化、對抗海警機構調查方面早已達成一致。實踐中，違法行為人在第一次被詢（訊）問時的陳（供）述高度一致的情況屢見不鮮。同時，海上案件中幾乎沒有證人可目睹案件的發生過程，涉案船舶上偶有不涉案人員也因與違法行為人在同一船上，且自身不能完全排除嫌疑導致其證言的證明力大打折扣。

可見，物證與人證的取得困難是同向而行的。但海上案件發生場域的自然屬性導致印證模式所要求的證據在量的方面的“充分”很難達到，而且根據“獲得印證性直接支持證據是證明的關鍵”這一印證模式的機理，即使證據呈現復數，但也并不一定具有印證模式所要求的“信息內容與指向的同一性”。于是，執法人員所不欲的“事實真偽不明”的狀態出現了。

三、證明困難的解決裝置——特殊證據規則的規范分析

（一）證明困難解決方法的轉向：“去思考證明”與“從證明去思考”

證明困難，從存在論的意義上而言是客觀的，只是由于海上案件發生的場域和證明模式的要求放大了困難。但人們在困難面前總不想束手無策，那么如何去解決困難達至法律所要求的證明？“提升取證能力”顯然是一個從理性思考的角度給出的便宜回答。但問題是，這個答案至少在短期內似乎更像是一張口惠而實不至的空頭支票。由于案件事實的構建是一個認識論上的問題，我們似乎可以在解決方案上進行思想上的轉向。

“去思考證明”與“從證明去思考”意味著完全不同的思想語法。既然困難的根源在于取證困難與證明模式之間的矛盾，而且從證據的量的角度去思考證明似乎也不是一種行之有效的辦法，那么“從證明去思考”，也即從證據法學的角度去尋求答案或許可行。

（二）特殊證據規則的理論基石：推定

有研究者指出，解決案件證明困難的方法有4種：推定、變更待證事實、嚴格責任和階梯化罪名體系。除了嚴格責任，其他3 種方法在我國法律制度中均有體現［3］。《海警法》給出的解決證明困難的方法也屬于這些解決證明困難的體系范圍——推定。

《海警法》第35 條規定：海警機構在辦理海上行政案件時，有證據證明當事人在海上實施將物品倒入海中等故意毀滅證據的行為，給海警機構舉證造成困難的，可以結合其他證據，推定有關違法事實成立，但是當事人有證據足以推翻的除外。在這一特殊證據規則的表述中，明確使用了“推定”一詞。望文生義，即使我們不能給出“特殊證據規則即是推定規則”的肯定回答，至少在它之中包含著推定的意圖或內容。

1. 推定的概念和運作模式

威格莫爾說：事實指（目前）發生或存在的任何行為或事態。事實認定問題是現代證據學的核心所在，其主要方法是運用證據加以證明，然而憑借“證據之鏡”間接地進行認定的方式使得認定者的認知手段具有天然的局限性。為彌補該局限性，推定與司法認知自然成為事實認定的必要補充方法。

推定，作為證據法學中的一個概念，即使不是最為復雜的，恐怕也是之一。因為作為解決證明困難的一種法律方法，它總是隨著社會物質生活條件的變化而發展，并因此一直吸引著研究者的志趣，形成了林林總總的關于它的界定。正如羅森貝克在其著作《證明責任論》中所述的那樣：“沒有哪個學說會像推定學說這樣，對推定的概念十分混亂。可以肯定地說，迄今為止人們還不能成功地闡明推定的概念。”［4］但這并不影響人們對它的理解和定義。例如，《布萊克法律辭典》將其定義為：推定是一個立法或司法上的法律規則，是一種根據既定事實得出推定事實的法律規則，推定是在缺乏其他證明方法時所使用的一種根據已知證據作出確定性推斷的一種法律設計。推定是依法從已知事實或訴訟中確定的事實出發所作的假定。《牛津法律大辭典》認為：“推定，在證據法中，指從其他已經確定的事實必然或可以推斷出的事實推論或結論。”［5］日本學者田口守一認為：“推定是從A 事實（前提事實）推認B 事實（推定事實）。B 事實難以證實時，可以用比較容易證實的A 事實推認B 事實的存在。”［6］我國刑事訴訟法學家陳光中主編的《證據法學》將推定定義為：“指事實之間的常態聯系，當某一事實存在時，推引另一不明事實存在。”［7］

關于推定的定義還有很多，在此不再列舉。但通過以上幾個定義，可以看出推定具有以下特點：（1）推定的基本邏輯是從已知的A 事實（前提事實）推出B 事實（推定事實）；（2）之所以法律上設定推定規則，是基于A 事實和B 事實之間的常態聯系，這種常態聯系的建立是基于經驗法則或者邏輯規則；（3）確立推定規則的原因在于，它是在缺乏其他證明方法的情況下為實現證明目的而不得已的選擇；（4）由于推定本身是一種假定，因此一般情況下允許反駁，一旦反駁成立，則推定失效。據此，我們可以用圖1呈現推定的邏輯。

圖1 推定的邏輯示意圖

2. 推定與推論的區別

但是，根據上述推定的定義和其運作模式的分析，并不能清楚地揭示其對于解決證明困難問題的原因，也未能說明推定與推論之間的區別。但說明這些是有必要的，因為，推論也是證明的方式之一，而且是常態的證明方式。對此，龍宗智進行了深入地研究。他認為，與推論（證明）相比較，推定的特殊性在于以下五點：一是推定因其具有一定程度的“推測與假定性”而降低證明要求，而推論則必須符合證明充分的一般要求。二是推定具有“法定證據”制度特征，而推斷具有“自由心證”制度特征。也即，推定的反對證據一旦確定，該推定就不再發生效力，而推斷則不然，仍需綜合案件證據情況，斟酌支持推斷事實的證據是否能夠壓倒反對證據，從而達到證明標準。三是推定轉移了證明責任，而推論并未轉移證明責任。四是推定確立了事實認定義務，而推論則沒有這種義務。也即，在基礎事實已經獲得的情況下，如系推定，就必須認定推定事實的存在。五是推定是法律問題，推論是事實問題，二者在訴訟中的意義和性質不同。推論是對事實的判定，屬事實問題。而推定是以法律的適用為前提，既為事實問題，也為法律問題，由于推定是依法“擬制的事實”，因此其本質應為法律問題［8］。

（三）特殊證據規則與推定的比較

筆者無意對龍宗智的上述論斷進行分析，但意欲在這些判斷的基礎之上審視《海警法》第35 條規定的特殊證據規則，并據此回答：特殊證據規則中雖然使用了“推定”二字，但它屬于證據法學意義上的推定規則嗎？我們當然希望得到肯定的答案，因為推定規則是解決證明困難的法律技術裝置。但我們的這種愿望并不能取代認真細致的分析。需要說明的是，下述分析首先基于“特殊證據規則屬于推定規則”的假定。

首先，特殊證據規則中并沒有賦予執法人員以事實認定的義務。“有證據證明當事人在海上實施將物品倒入海中等故意毀滅證據的行為，給海警機構舉證造成困難的”敘述，可以認為是基礎事實，而“推定事實”則被敘述為“有關違法事實”，這似乎是在二者之間建議了聯系。但在特殊證據規則中“推定事實”并非是強制義務，因為二者之間的聯系是“可以結合其他證據”，“可以”并非“應當”或“必須”。

其次，特殊證據規則中“基礎事實”與“推定事實”之間的聯系并不具有常態性的特點。推定規則的要義在于基礎事實一旦確定，那么推定事實基于法律的規定即可確定，這種聯系是建立在法律肯定的經驗法則或邏輯規則之上，無需再用其他證據予以證明。但特殊證據規則不同，雖然有“基礎事實”存在，但它與“推定事實”——有關違法事實——之間的聯系并不僅僅是依據經驗法則或邏輯規則而直接推出，而是還需要“結合其他證據”。這就說明，二者之間的聯系并非常態化的聯系。它本質上表述的仍是推論的證明過程。

再次，如上分析，特殊證據規則中“有關違法事實成立”的這一結論本質上是經過推論而得出的，但在推定規則中，推定事實是在基礎事實確定的情況下，基于法律的規定即可確定的事實，那么特殊證據規則中的基礎事實——“有證據證明當事人在海上實施將物品倒入海中等故意毀滅證據的行為，給海警機構舉證造成困難的”——到底能推引出什么推定事實？《海警法》第35條并沒有給出明確的答案。

最后，特殊證據規則中的“但是當事人有證據足以推翻的除外”并不是證據法上推定規則中的反駁。在“巨額財產來源不明罪”這一典型的推定中，財產來源如不能說明合法，則推定事實為財產非法，也即當事人的反駁有具體明確的指向，一旦能證明財產具有合法來源，推定便失去了效力。但特殊證據規則顯然不同，因為它并沒有給出明確的推定事實，故當事人的反駁便缺少了具體的指向，它僅是對推論的結論的反證而已。因此，它并不是對推定事實的反駁，而更類似于《中華人民共和國刑事訴訟法》規定的當事人申訴成立的理由。

通過上述比較，我們可以大致給出特殊證據規則的運行模式，如圖2所示。

圖2 特殊證據規則運行模式圖

據此，我們可以得出結論：《海警法》第35 條規定的特殊證據規則并非是推定規則。這似乎也給出了為什么稱之為“特殊證據規則”而不直接稱之為“推定規則”的緣由。

四、特殊證據規則的困境：解決證明困難的有效性與正當性分析

（一）特殊證據規則對解決證明困難的有效性分析：變量X的靈活性

雖然特殊證據規則中有類似于推定規則中關于基礎事實的描述，即行政相對人實施證據妨礙行為，但因缺少明晰的推定事實，因而并非證據法意義上的推定規則。但如果從解決證明困難的角度而言，特殊證據規則在理論上是否有效？

如前文分析和所展示的特殊證據規則的運作圖示，該規則包含了兩個過程，前一個過程是一種“類推定”。之所以稱之為“類推定”，在于“推定事實不明”，因此是不完整的推定。后一個過程則是以“類推定”的結論為起點，結合其他證據，從而形成一個具體的完整證明過程。海上行政執法過程中，相對人實施的證據妨礙行為千差萬別，而海警機構行政執法人員所能獲得的證據材料——即可以結合的其他證據——亦未可知，那么，解決證明困難的密鑰，就在于在法律規則的表述中，保持“推定事實”的神秘性，使之成為“X+其他證據＝違法事實”這一證明過程中的一個變量X，在“違法事實”需要得到證明的利益驅使下，這個變量X至少在理論上而言，可以為確保違法事實得到印證而被任意推定，也即X=認定違法事實所需要的證據-已獲得的其他證據。因此，從解決證明困難的有效性角度而言，它至少在理論上極為有效。

（二）特殊證據規則的正當性質疑：變量X 的可能恣意

如上分析，因特殊證據規則中存在著一個變量X，使得它在解決證明困難方面變得極為有效。但一項法律規則并不能僅因為有效而被確立，法治原則要求法律本身必須是良法，正如刑訊逼供可能是有效的獲取口供的方式，但因其缺乏正當性而不被接受。因此，解決問題的方案的有效性并不能保證正當性。于是，我們還必須從正當性的角度審視這一規則。

首先，特殊證據規則缺乏保證其正當性的技術裝置。特殊證據規則的基石是推定規則。推定規則具有“法定證據制度”的特征，而“法定證據制度”的特點之一就是預先規定證據的證明力，使證明變得機械化，現在世界各國基本已經拋棄了這一證據制度或證明模式。推定規則從本質上而言，是為了解決證明困難而采取的制度，為了防止推定的恣意，又設置了推引出的“明確的要件事實”和“推定是可以反駁的”兩個技術裝置來糾正推定規則在具體適用中可能出現的偏差，因此推定規則就具有了一定的正當性。但是特殊證據規則的運行邏輯中，并不存在這兩道“防火墻”，這就使得該規則的正當性存在疑問。

其次，特殊證據規則可能容易導致“有錯推定”。由于特殊證據規則缺乏保證其正當性的技術裝置，即僅有基礎事實，而無推定事實，那么從根本上而言，就可能導致為了實現違法事實被確認的目的而進行靈活處理。極端的情況可能是這個規則變成了徹頭徹尾的“有錯推定”，這顯然是與基本的法治原則相悖。

（三）特殊證據規則的立法意圖與實際效用的分叉

特殊證據規則的設置體現了立法者試圖解決海上行政執法中證明困難問題的努力。如上分析，如果僅從解決證明困難的角度而言，特殊證據規則可能很大程度上解決海上行政執法中存在的證明困難的問題。從對特殊證據規則運行邏輯的分析來看，雖然它蘊含著利用推定規則解決證明困難的意圖，但它實質上并不是證據法意義上的推定，而仍是對案件事實的完整證明過程，而且在該規則中，“基礎事實”被明確表述，但“推定事實”是一個謎，因此導致其可能在正當性方面存在疑問，這就使其實際效用大打折扣。而且海上行政執法的實踐也證明了這一點。據筆者對海警機構調研了解，在海上行政執法過程中，海警機構執法人員對特殊證據規則往往難以把握，甚至不會適用、不敢適用。特殊證據規則成為了一個口惠而實不至并因此被閑置的規則。立法意圖與實際效用原本應同向而行，在實踐中卻出現了分叉。

五、結束語

特殊證據規則的運行邏輯與推定規則存在一定區別，導致其在理論上雖然能有效解決海上行政執法中的證明困難，卻存在正當性的疑問。因此，要使特殊證據規則的效用得以真正發揮，必須按照推定規則的運行邏輯對其加以完善。核心問題在于，要根據行政相對人實施的證據妨礙行為，明確具體的推定事實。由于海上行政違法行為眾多，對于不同的違法行為，行政相對人可能實施的證據妨礙行為有別。因此，在具體解決路徑上，要對常見的海上行政違法行為進行分類，并列舉具體的證據妨礙行為，即基礎事實，并據此明確規定可以推引出的要件事實——不管主觀方面還是客觀方面。在完善的方式上，可由中國海警局制定專門的規章予以明確。