BBNJ談判中的“not undermine”內涵研究*

郭紅巖 宋淵銘

(1.中國政法大學 國際法學院,北京 100888;2.南方海洋科學與工程廣東省實驗室,廣東 珠海 519000)

一、引言

2015年6月19日,聯(lián)合國大會第69屆會議通過了第292號決議。決議決定,將針對國家管轄范圍以外區(qū)域(以下簡稱“ABNJ”)海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題,依據《聯(lián)合國海洋法公約》(以下簡稱《公約》)制定一項在國際范圍內具有普遍法律約束力的文件(以下簡稱“BBNJ協(xié)定”)。[1]該進程涉及海洋遺傳資源的獲取和惠益分享,包括海洋保護區(qū)在內的劃區(qū)管理工具(以下簡稱“劃區(qū)管理工具”)、環(huán)境影響評估、能力建設和海洋技術轉讓等一攬子談判事項。由于BBNJ協(xié)定與諸多國際法律文書、框架的規(guī)制內容存在重疊,也可能影響到部分國際機構擁有的權限或職能,在決議中,對于“相關法律文書和框架以及有關的全球、區(qū)域和部門機構”(以下簡稱“相關法律文書、框架和機構”)提出了“not undermine”的要求。[1]

2017年12月24日,第72屆聯(lián)合國大會通過第249號決議,審議了籌備委員會關于案文內容的建議,決定召開政府間會議,就ABNJ海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題進行談判(以下簡稱“BBNJ談判”),以期制定一項在國際范圍內具有普遍法律約束力的文件。[2]“not undermine”的落實主要體現(xiàn)在談判案文第4條“本協(xié)定與《公約》和相關法律文書和框架以及相關全球、區(qū)域、次區(qū)域和部門機構的關系”當中。2023年2月20日至3月3日,召開了第五次政府間會議(續(xù)會),會議對《根據〈聯(lián)合國海洋法公約〉的規(guī)定就國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題擬訂的協(xié)定案文草案進一步修改稿》(以下簡稱《修改稿》)進行了審議。至本次會議,BBNJ協(xié)定的案文已基本完備,但“not undermine”的含義尚未明確,各國對其理解不同,存在解釋和發(fā)展的空間。

本文擬從BBNJ談判文件和《修改稿》條款入手,梳理BBNJ談判中與“not undermine”有關的規(guī)定,探討“not undermine”的內涵,并結合中國在BBNJ談判中的立場,分析中國的因應策略。

二、“not undermine”：語詞與爭議

(一)“not undermine”的語詞問題

涉及BBNJ協(xié)定與其他相關法律文書、框架和機構的關系的表述主要集中在第4條,與“not undermine”含義相近的詞為“without prejudice”,二者在內涵上有一定區(qū)別,但中文版本的翻譯并未體現(xiàn)這種區(qū)別。“without prejudice”意為“不失去任何權利”,或“以一種不危及或取消一方合法權利或特權的方式”,[3](P1740)而“undermine”的通常含義是“降低有效性、權力或能力”。[4]由此可見,“without prejudice”主要針對的是各類法定的權利、義務或程序,而“undermine”所指的有效性、權力和能力更多是一種客觀狀態(tài)。觀察《公約》文本和其兩項執(zhí)行協(xié)定,對于“without prejudice”和“not undermine”的使用也基本遵循了上述規(guī)律。(1)對于“without prejudice”一詞的使用,參見《公約》第28條、第51條、第237條等,《魚類種群協(xié)定》第7(1)條、第7(6)條、第20(6)條、第21(13)條、第31(2)條等;對“not undermine”一詞的使用,參見《魚類種群協(xié)定》第7(2)(a)條、第16(2)條、第17(4)條、第18(1)條等。觀察當前《修改稿》的英文原文與中文譯本可以發(fā)現(xiàn),在第4條第1款中,“without prejudice”被譯為“不得損害”,在第4條第2款中,“not undermine”被譯為“不應損害”,在第4條之二中,同樣是“without prejudice”一詞,但被譯為“不妨害”。

《修改稿》中文版將第4條第2款中的“not undermine”譯為“不應損害”,可能導致表意不明。在BBNJ歷次談判的案文中文版本中,均將“not undermine”翻譯為“不應損害”,但中文“損害”一詞在國際法一般語境下是指由于國際法主體或其他實體的活動而遭受的物質和非物質的損害,物質損害主要指人身、財產以及環(huán)境方面的損害,非物質損害主要指榮譽、尊嚴、威信等精神方面的傷害。[5](P567)“損害”對應的英文原詞一般為“damage”或“harm”,在提及“損害”時,一般也意味著應當有“責任”與之對應,例如,國際環(huán)境法中的“尊重國家主權與不損害國外環(huán)境原則”。對于法律文書、框架和機構而言,“not undermine”只是要求不削弱相關國際條約、協(xié)定、框架協(xié)定的有效性,不妨礙機構的職能和權限,不涉及具體的損害結果,更不會涉及損害的責任或損失分擔。因此,在不考慮詞性的情況下,“undermine”與“damage”或“harm”在內涵上是有明顯區(qū)別的,將“not undermine”譯為“不應損害”,可能導致表意不準確。

基于上述原因,考慮將“without prejudice”翻譯為“不妨礙”,將“not undermine”翻譯為“不妨害”,或許更為妥帖。“不妨礙”可以表示不對相關權利的實現(xiàn)、義務的履行和責任的承擔產生阻礙。在過去條約的官方譯本中,也存在將“without prejudice”翻譯為“不妨礙”的情形。(2)在中華人民共和國外交部中國條約數據庫中,將《維也納條約法公約》中的“without prejudice”一詞譯為“不妨礙”,例如,第4條、第17(1)條、第27條、第38條等。“不妨害”則可以表示在形式層面不妨礙相關法律文書、框架中所載規(guī)則的適用,不妨礙相關機構職權的行使;也可表示在實質層面不危及相關法律文書、框架規(guī)則的有效性,不限縮相關機構的權限,不削弱機構措施的有效性等含義。筆者也將在下文中用“不妨害”或“不應妨害”指代“not undermine”。

(二)BBNJ談判中關于“not undermine”內涵的爭論

在BBNJ談判的政府間會議階段,各國針對在“not undermine”指導下的具體制度設計進行了詳細討論。《修改稿》第4條進行了總括性的規(guī)定,在四個具體議題和體制安排方面則做出了更加細致的規(guī)定。根據《修改稿》第4條第2款,在解釋和適用BBNJ協(xié)定時,“不應妨害(not undermine)相關法律文書和框架以及相關全球、區(qū)域、次區(qū)域和部門機構”,相較于舊版,《修改稿》刪除了“尊重相關法律文書和框架以及相關全球、區(qū)域、次區(qū)域和部門機構的權限”這一備選表述。[6]在《修改稿》序言中還指出“需要一個全面的全球性制度”,[6]第2條“一般宗旨”規(guī)定,BBNJ協(xié)定要通過有效執(zhí)行《公約》的相關條款以及進一步的國際合作和協(xié)調,確保ABNJ海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用,[6]這為“not undermine”提供了較為廣闊的解釋空間。在BBNJ談判的四個議題下,除“惠益分享”議題沒有明確提及“not undermine”,其他三項議題在涉及與相關法律文書、框架和機構的關系時,均設置具體條款對“not undermine”進行落實,但每個議題下的規(guī)定呈現(xiàn)出不同的方法和導向。結合BBNJ談判中各國的觀點,“not undermine”主要有三種導向：第一,維持現(xiàn)狀不變,不對相關法律文書、框架所規(guī)定的內容產生影響,不創(chuàng)設與現(xiàn)有部門或機構重疊的權限或職能,例如,有代表團從RFMOs的角度出發(fā),認為任何新的安排都會妨害相關法律文書、框架和機構、產生混亂;[9]第二,通過制定BBNJ協(xié)定,建立機構間工作組或協(xié)調機制,制定全球性標準或最低標準,新西蘭、澳大利亞和歐盟支持此類做法;[27][28]第三,在基本尊重相關法律文書、框架和機構的前提下,對相關法律文書、框架和機構進行加強和補充,但反對在其之上建立新的等級制度。例如,有代表團認為,如果制定全球標準或最低標準,就會導致BBNJ協(xié)定在制度上與其他相關法律文書、框架和機構形成等級結構。[9]

縱觀談判過程,各國對于應當促進協(xié)調合作、促進BBNJ協(xié)定與相關法律文書、框架和機構的一致性和互補性已經達成了基本的共識,但在具體的制度設計和未來的執(zhí)行落實方面,如何協(xié)調BBNJ協(xié)定與相關法律文書、框架和機構,并真正落實“not undermine”的要求,則需要進一步明晰其具體內涵。

三、“not undermine”的具體內涵分析

(一)“not undermine”的適用情形

針對“not undermine”的適用范圍,在第72屆聯(lián)合國大會第249號決議中提出,“認識到這一進程及其結果不應妨害(not undermine)現(xiàn)有相關法律文書和框架以及相關的全球、區(qū)域和部門機構”,[2]此規(guī)定對“not undermine”的適用范圍進行了明確,即締約的“進程”和“結果”,應當包括談判的整個過程和最終通過的協(xié)定案文。[7]觀察BBNJ協(xié)定的《修改稿》,“not undermine”在“國際合作”“體制安排”等實體內容和“劃區(qū)管理工具決策程序”“環(huán)境影響評估協(xié)商程序”等程序內容中均有規(guī)定,對于“結果”,即BBNJ協(xié)定的內容而言,“not undermine”的落實包括實體和程序兩方面。

針對“not undermine”的對象,依據聯(lián)大決議和草案,適用對象可分為兩類,即“相關法律文書和框架”和“相關全球、區(qū)域和部門機構”。其中,“文書(instrument)”通常是指“規(guī)定權利、義務或責任的正式法律文件”,這些法律文件需要“通過法庭進行解釋和適用”;[3]“框架(framework)”主要是指各方已就足夠多的事項達成了一致的協(xié)議,但尚未就所有有關的事項達成最終協(xié)議,未來將繼續(xù)商定進一步的細節(jié);[8]“機構(body)”則可以指那些依據法律人為創(chuàng)造的法律人格者,[3]在《修改稿》中主要針對的是指包括聯(lián)合國專門機構在內的各類國際組織。《修改稿》對于“not undermine”的對象表述較為抽象,用詞涵蓋范圍極廣,基本包含了相關的條約、協(xié)定、框架協(xié)定和各類國際組織、機構。在BBNJ協(xié)定的制定過程中,“not undermine”所針對的相關法律文書、框架和機構也已有所體現(xiàn)。一方面,在BBNJ協(xié)定草案的具體條款中已經提及了一系列相關的法律文書、框架和機構;另一方面,由于涉及與相關法律文書、框架和機構之間的關系,各國際機構在談判過程中對草案第4條第2款中的“not undermine”非常關切。許多國際機構在談判發(fā)表的聲明中指出,BBNJ協(xié)定不應妨害其機構本身的職能和權限,并列舉了相關的法律文書和框架。筆者統(tǒng)計了《修改稿》條款中提及的相關法律文書、框架和機構(見表1),以及在談判發(fā)言中明確強調“not undermine”的機構和其提及的相關法律文書、框架(見表2),以便探究“not undermine”的對象。下列統(tǒng)計雖然不能充分涵蓋所有相關法律文書、框架和機構,但是可以對“not undermine”適用對象的類型和范圍建立一種基礎性的理解。除此之外,在談判過程中,各國還提到了諸多相關的法律文書、框架和機構,包括《關于獲取遺傳資源和公平分享利用遺傳資源所產生惠益的名古屋議定書》《昆明—蒙特利爾全球生物多樣性框架》、聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署等,也可能成為“not undermine”的對象。[9][10]

表1 BBNJ協(xié)定草案中提及的相關法律文書、框架和機構[6]

(二)“not undermine”之具體內涵分析

BBNJ談判過程中的聯(lián)大決議和相關案文僅對“not undermine”進行了概括性規(guī)定,其內涵并不清晰。在《〈聯(lián)合國海洋法公約〉有關養(yǎng)護和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定執(zhí)行協(xié)定》(以下簡稱《魚類種群協(xié)定》)中多次出現(xiàn)“undermine”一詞,在部分條款中其對象為“有效性(effectiveness)”,在部分條款中其對象則為“相關種群(the stocks concerned)”,即不得使相關魚類群數量減少,這一要求符合《魚類種群協(xié)定》“保障魚類種群長久保護和可持續(xù)利用”的目標。若將此類推至BBNJ協(xié)定的案文中,“not undermine”的內涵可能是指,不得削弱相關法律文書、框架具體規(guī)定的效力和相關機構管理措施的有效性。[12]但實際上,《魚類種群協(xié)定》中相關規(guī)定的目的是向船旗國施加義務,要求船旗國保證懸掛其國旗的船只不得違反區(qū)域性漁業(yè)管理規(guī)定,其含義是要求受到《魚類種群協(xié)定》規(guī)制的主體不得違反該協(xié)定的規(guī)定。(3)例如,《魚類種群協(xié)定》第7(2)(a)條、第16(2)條、第17(4)條、第18(1)條、第18(3)(h)條、第27(7)條、第23(3)條、第33(2)條等。《魚類種群協(xié)定》中的“undermine”與BBNJ談判案文中涉及其他相關文書、框架關系時提出的“not undermine”,在適用情形上存在較大差異。因此,《魚類種群協(xié)定》的規(guī)定在解釋上雖然具有一定的借鑒意義,但此種解釋很難全面地反映BBNJ協(xié)定草案中“not undermine”的內涵。

結合談判的文件、談判走向和ABNJ生物多樣性養(yǎng)護和管理的國際制度現(xiàn)狀等因素,“not undermine”至少應當包含三個方面的內涵。

1、以BBNJ協(xié)定為核心

“not undermine”涉及BBNJ協(xié)定與相關法律文書、框架和機構的關系問題,當BBNJ協(xié)定內容與現(xiàn)有相關法律文書、框架規(guī)定的權利、義務和相關機構的權限、職能產生重疊甚至沖突時,應當如何處理,這是“not undermine”需要回答的重要問題之一。

針對與其他條約、機構的關系問題,在《公約》中有兩項規(guī)定,分別是第237條“其他有關保護和保全海洋環(huán)境公約的義務”和第311條“與其他公約和國際協(xié)定的關系”。總結兩項規(guī)定可以得出,在涉及與其他條約的關系時,《公約》不影響締約國依據其他條約所享有的權利和承擔的義務,但是這些權利和義務應當符合公約的目的、宗旨和一般原則,對BBNJ協(xié)定中“not undermine”內涵的解釋可以借鑒《公約》的這兩項規(guī)定。根據第237條,《公約》不排除其他保護海洋環(huán)境條約規(guī)定的義務,甚至在很多情況下,《公約》的制定是以存在此類環(huán)境保護條約的具體規(guī)則和條例為先決條件,并依賴這些規(guī)則和條例來有效執(zhí)行《公約》的規(guī)定。[13](P426)《公約》第十二部分實際上建立了一種機制,即以《公約》自身的規(guī)定作為總框架,將其他文書詳細的實質性規(guī)定納入《公約》框架當中,目的是對保護和保全海洋環(huán)境作出全面安排,并且強調《公約》第十二部分在有關保護和保全海洋環(huán)境的國際法中占據主導和中心地位,[13]這樣的安排滿足了當時環(huán)境保護的動態(tài)發(fā)展和實際要求,[14][15]其中體現(xiàn)的原則和觀念“可作為更妥善地處理日益擴大的全球環(huán)境問題的依據”。[14]同樣,BBNJ協(xié)定規(guī)制的范圍較廣,無法就每個議題的具體事項進行全面詳盡的規(guī)定,并且隨著科學技術的進步,在BBNJ談判中討論的議題項下的內容和標準在未來很可能會有更進一步的發(fā)展,BBNJ協(xié)定的具體落實在很大程度上需要借助其他相關法律文書、框架和機構。因此,“not undermine”的解釋可以適當參照《公約》第237條,即尊重其他法律文書、框架規(guī)定的權利和義務,尊重其他機構的權限和職能,但是以上權利、義務、權限和職能,應當以符合BBNJ協(xié)定的宗旨和規(guī)定的方式執(zhí)行。這樣將形成一個以BBNJ協(xié)定為中心,同時也將其他相關國際文書、框架和機構納入其范圍內的新體系,可以更好地實現(xiàn)ABNJ海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用。該解釋與BBNJ協(xié)定中的序言和宗旨相符合,(4)《修改稿》序言規(guī)定：“強調指出,需要一個綜合的全球性制度,以更好地處理國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用問題……”;第2條 一般宗旨規(guī)定：“本協(xié)定的宗旨是通過有效執(zhí)行《公約》的相關條款以及進一步的國際合作和協(xié)調,確保國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性的長期養(yǎng)護和可持續(xù)利用。”也與籌備委員會階段各國對于《公約》在ABNJ海洋生物多樣性的長期保護和可持續(xù)利用方面“應當發(fā)揮核心作用”的共識相一致。[16]

結合上述分析,“以BBNJ協(xié)定為中心”應當是“not undermine”的內涵之一。具體而言,應當以BBNJ協(xié)定為核心,尊重相關法律文書、框架的有效性,尊重機構的權限、職能,但應當與BBNJ協(xié)定的規(guī)定相一致。

2、尊重相關法律文書、框架和機構,并在必要時進行補充、加強

BBNJ協(xié)定涉及的四個議題,原有的部分法律文書、框架和機構已對相關內容進行了規(guī)制,未來BBNJ協(xié)定將不可避免地與這些文書、框架和機構產生重疊和交互,“not undermine”還需要回答如何處理此類重疊和交互的問題。

第一,“not undermine”包含尊重相關法律文書、框架的有效性,尊重相關機構職能和權限的理念。這些相關法律文書、框架和機構大多在海洋環(huán)境保護、生物多樣性養(yǎng)護等領域的治理過程中發(fā)揮了重要作用,它們有更加豐富的科學信息和治理經驗,建立了一系列管理措施,并且BBNJ協(xié)定在未來也可以通過這些法律文書、框架和機構來執(zhí)行,因此尊重相關法律文書、框架的有效性,尊重相關機構職能和權限具有必要性。另外,《修改稿》的具體條款也體現(xiàn)了對相關法律文書、框架和機構的尊重。在劃區(qū)管理工具部分,《修改稿》設置了承認相關機構執(zhí)行的劃區(qū)管理工具程序(第19條),強調尊重相關法律文書、框架和機構的權限(第19條),并且通過向相關機構提出建議來促進其職能、通過機構采取相關措施(第19條);在環(huán)境影響評估議題下,BBNJ協(xié)定傾向于與相關法律文書、框架和機構協(xié)商制定ABNJ活動進行環(huán)境影響評估的最低準則(第23條),甚至可能在按照相關法律文書、框架和機構要求進行評估后無需再次依據BBNJ協(xié)定進行評估(第23條);在體制安排部分,《修改稿》中計劃設立的締約方會議應當通過建立適當程序等方式,促進與相關法律文書、框架和機構的協(xié)調(第48條),并且不得就相關機構權限范圍內的事項請求聯(lián)合國海洋法法庭出具咨詢意見(第48條)。

第二,BBNJ協(xié)定應當對相關法律文書、框架和機構進行補充和加強。其一,部分具有海洋環(huán)境保護職能的國際法律文書和機構在規(guī)范內容和執(zhí)行效果上面臨諸多困境,存在改進和加強的現(xiàn)實需求,以南極條約體系規(guī)制下的環(huán)境保護實踐為例,南奧克尼群島南大陸架海洋保護區(qū)和羅斯海地區(qū)海洋保護區(qū)在設立時面臨“海洋保護區(qū)”概念缺失,以及設立海洋保護區(qū)缺乏國際法依據、缺乏最佳科學證據的支撐、缺乏全方位的具體管理措施等困境。[17]觀察《修改稿》,在其第1條“用語”中對劃區(qū)管理工具進行了定義,明確了海洋保護區(qū)的上位概念,規(guī)定了提案、就提案進行協(xié)商和評估、決策和執(zhí)行等程序(第17—20條),也規(guī)定了監(jiān)測和審查措施(第21條),以上規(guī)定可以為南極保護區(qū)的設立提供法律基礎、程序參考和完善的管理措施。在《修改稿》第六部分體制安排中,計劃設立的科學技術機構和信息交換機制可以共享相關科學證據。BBNJ協(xié)定能夠有效對《南極海洋生物資源養(yǎng)護公約》及其《養(yǎng)護措施框架》實現(xiàn)補充和改進。其二,在漁業(yè)資源領域,存在建立全球統(tǒng)一的治理體制、加強漁業(yè)資源養(yǎng)護和管理的需求。根據聯(lián)合國糧農組織發(fā)布的《世界漁業(yè)和水產養(yǎng)殖狀況2016》,全球31.5%的魚類被過度捕撈,對于在公海捕撈的一些高度洄游、跨界和其他漁業(yè)資源來說,情況則更加危急。[18]《世界漁業(yè)和水產養(yǎng)殖狀況2020》顯示,以不可持續(xù)再生水平捕撈的魚類百分比從10%增加到34.2%,其中金槍魚作為高度洄游魚類,七大主要的金槍魚物種中有33.3%被捕撈到生物無法持續(xù)再生的水平。[19]各大漁業(yè)管理組織的養(yǎng)護和環(huán)保措施存在缺陷,例如某些傳統(tǒng)的、以金槍魚為重點的區(qū)域性漁業(yè)管理組織,其措施仍然側重于傳統(tǒng)的庫存管理,而不是整體的環(huán)境保護。[20]即使部分區(qū)域性漁業(yè)管理組織在其文書中納入了相關的環(huán)境保護原則或條款,在跨部門一體化、決策透明度、保護海洋環(huán)境和養(yǎng)護生物多樣性的義務方面,不同組織之間仍存在較大差異,缺乏系統(tǒng)的協(xié)調機制。[21]聯(lián)合國糧農組織項目督導委員會在《國家管轄范圍外區(qū)域金槍魚漁業(yè)和生物多樣性保護的可持續(xù)管理》報告中也指出,未來區(qū)域性漁業(yè)管理組織需要促進合作與協(xié)調,需要通過穩(wěn)定的溝通機制加強溝通。[22]BBNJ協(xié)定中的海洋保護區(qū)部分可以為ABNJ漁業(yè)資源的養(yǎng)護提供有效保障,環(huán)境影響評價部分的規(guī)定可以加強現(xiàn)有的國際法義務,要求在漁業(yè)活動可能對海洋生物多樣性造成損害時進行環(huán)境影響評估。BBNJ協(xié)定擬建立的科學機構、締約方會議和信息交換機制,也有利于促進建立統(tǒng)一的協(xié)調溝通平臺。雖然BBNJ協(xié)定在漁業(yè)資源管理方面可能會對相關法律文書、框架和機構施加一定的義務或限制,但實際上有利于在ABNJ從事活動的漁船承擔更明確的法律責任,有利于保護生物多樣性,這對于漁場漁業(yè)資源的保護和可再生地持續(xù)利用具有重要意義,所以,ABNJ漁業(yè)資源的可持續(xù)利用與生物多樣性保護是相輔相成的。[19]因此,考慮到現(xiàn)實需要,BBNJ協(xié)定應當對一些現(xiàn)有的法律文書、框架和機構進行改進和發(fā)展,以鞏固和加強現(xiàn)有的制度安排。

第三,BBNJ協(xié)定對相關法律文書、框架和機構的補充、加強和改進,也不應當是任意的、無限制的,應當考慮是否有必要性。在BBNJ談判中,國際海事組織曾指出,在劃區(qū)管理工具方面,為了確保全球的航行安全和海洋環(huán)境保護,國際海事組織已經根據《公約》的規(guī)定,并結合自身職能,建立了綜合的國際航運制度,其中也包括若干劃區(qū)管理工具措施。國際海事組織反對由另一個決策機構指定屬于海事組織職權管理范圍內的劃區(qū)管理工具。在環(huán)境影響評估方面,國際海事組織主張BBNJ協(xié)定制定的規(guī)則應與其現(xiàn)有的措施、標準和準則相兼容,與現(xiàn)有的制度相配合,反對BBNJ協(xié)定直接適用于國際海事組織已經建立相應制度進行規(guī)制的事項,如果BBNJ協(xié)定在環(huán)評方面要制訂新的全球標準和準則,國際海事組織必須參與,以求避免重復。[23]與國際海事組織的態(tài)度相反,國際糧農組織在報告中指出,在ABNJ的漁業(yè)管理方面,國際上越來越期望所有國家和個人在ABNJ的捕魚和貿易活動中承擔更明確的法律、倫理和道德責任,正在制定的BBNJ協(xié)定則是一個重要契機,有利于確保各部門能夠以可持續(xù)和公平的方式,管理和利用ABNJ生物資源。[22]在《修改稿》中,具體條款的規(guī)定也在一定程度上暗示了BBNJ協(xié)定補充、加強和改進相關法律文書、框架和機構時的“必要性”要求。在劃區(qū)管理工具部分,“[暫第20條]緊急措施”規(guī)定,當ABNJ活動的威脅或不利影響無法通過相關法律文書、框架和機構進行管控時,締約方會議可以采取緊急措施避免影響加劇;在能力建設和技術轉讓部分,轉讓模式將酌情在現(xiàn)有方案基礎上進行,要將相關法律文書、框架和機構的能力建設和海洋技術轉讓活動中的經驗教訓作為指導,但并不是重復現(xiàn)有方案(第44條);在體制安排部分,締約國會議在審查本協(xié)定執(zhí)行情況時,可以在必要時提出加強協(xié)定的方法(第48條)。因此,是否有補充、加強和改進相關法律文書、框架和機構的必要,實際上取決于相關領域相關法律文書、框架和機構的實施情況,首先應當關注相關領域是否存在規(guī)制空白。若相關領域已有法律文書、框架和機構進行規(guī)制和管理,則應當考量相關法律文書、框架的實施情況和相關機構的管理情況是否能夠有效實現(xiàn)海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用。

基于上述分析,對于BBNJ協(xié)定中“not undermine”的解釋不宜過于狹隘,BBNJ協(xié)定應當對現(xiàn)有的治理缺口進行補充、加強和改進。在補充、加強和改進過程中,應當注重BBNJ協(xié)定與相關法律文書、框架和機構的兼容性和互補性。若相關法律文書、框架和機構已有相關的規(guī)定,則BBNJ協(xié)定應當盡量避免創(chuàng)設重復的規(guī)定,除非相關法律文書、框架和機構的執(zhí)行和實施效果不能有效實現(xiàn)海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用。這也體現(xiàn)了“not undermine”的基本原則屬性,而非具體規(guī)范當事各方權利、義務的法律規(guī)范屬性,基于不同議題下相關法律文書、框架和機構的不同執(zhí)行效果,“not undermine”在BBNJ協(xié)定具體制度中的落實也應當具有靈活性。

3、通過國際合作實現(xiàn)一致性和協(xié)調性

結合BBNJ協(xié)定的各項規(guī)則進行綜合審視,“not undermine”和“國際合作”實際上是解決“BBNJ協(xié)定與相關法律文書、框架和機構關系”這一問題的兩個視角。從表述上看,“not undermine”只是一項被動的、最低的要求,是各國達成共識的基礎,而促進“一致性和協(xié)調性”則是以“not undermine”為基礎需要進一步達成的目標,國際合作則是促進“一致性和協(xié)調性”的實現(xiàn)路徑。

在BBNJ第五次會議(續(xù)會)《修改稿》中,“國際合作與協(xié)調”被規(guī)定為BBNJ協(xié)定的一般宗旨(第2條)。強調締約國之間有義務進行合作,有義務加強和增進與相關法律文書、框架和機構的合作,還有義務促進相關法律文書、框架和機構之間的合作(第6條)。在體制安排部分,也均對國際合作的方式進行了規(guī)定,具體方式包括但不限于建立科學機構、建立信息交換機制、建立共同決策機構。促進國際合作,有利于促進科學信息共享、共同決策、制定共同標準,實際上也是落實、補充、加強和改進的一種具體實現(xiàn)方式。并且,BBNJ協(xié)定對國際合作的強調,在一定程度上暗示了BBNJ協(xié)定不傾向于建立一套凌駕于現(xiàn)有相關法律文書、框架和機構之上的新機制,而是更加注重與現(xiàn)有相關法律文書、框架和機構進行平等溝通,并協(xié)調合作。

四、“not undermine”的可行性與阻礙

(一)“not undermine”的可行性

《公約》第237條和第311條針對公約與其他條約之間的關系進行了規(guī)定,在過去的實踐中,有可資借鑒的經驗。針對相關法律文書、框架而言,第三次聯(lián)合國海洋法會議綜合考慮了海洋環(huán)境保護問題。會議結束后,在內容上涉及《公約》第十二部分所列各類事項的許多重要條約中均特別規(guī)定了本條約與《公約》之間的關系,以便保證條約與《公約》的相容性。(5)Convention on the Conservation of Migratory Species of Wild Animals, done at Bonn, entry into force from 23 June 1979 , Article XII; International Convention on Maritime Search and Rescue of 1979, done at Hamburg, entry into force from 22 June 1985, Article II; International Convention on Standards of Training, Certification and Watchkeeping for Seafarers of 1978 , done at London, entry into force from 28 April 1982, Article 5(2); International Convention for the Prevention of Pollution from Ships, done at London, entry into force from 19 May 2005, Article 9(2); Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping of Wastes and Other Matter, done at London, entry into force from 30 August 1975, Article XIII, etc.在后續(xù)相關條約和規(guī)則的制定和發(fā)展過程中,相關條約也堅持與《公約》相一致。例如,國際海事組織在《海上人命安全公約》制度下建立的自動識別系統(tǒng)(AIS)和遠程識別跟蹤系統(tǒng)(LRIT),成為收集船舶數據和身份及其航行的重要信息的新系統(tǒng),國際海事組織也為此制定了配套的規(guī)則和指南,但這些新的國際規(guī)則并不改變或影響《公約》關于締約國權利、管轄權和義務的基本框架。[24]它們是新的國際規(guī)則或具體的管理措施,但依然在《公約》框架內實施。針對相關國際組織而言,仍以國際海事組織為例,《公約》并不影響該組織為管理海洋環(huán)境活動而制訂的國際規(guī)章、規(guī)則、標準、程序、慣例和原則的有效性和可適用性,除非海事組織的任何規(guī)則可能與《公約》的有關規(guī)定不相容。針對國際海事組織擁有的制定相關國際規(guī)則和條例、在必要時審查和修訂現(xiàn)有規(guī)則和條例的權限,《公約》也沒有進行質疑或限制。相應地,國際海事組織秘書處也積極采取措施配合《公約》的執(zhí)行,審查和評估海事組織可能需要建立的程序或機制,以便承擔《公約》賦予它的責任或海事組織因《公約》規(guī)定而承擔的責任。[13]更加值得注意的是,以BBNJ協(xié)定為核心,并參照BBNJ協(xié)定加強自身環(huán)境保護能力,已成為部分法律文書、框架或機構的做法。《保護東北大西洋海洋環(huán)境公約》委員會在《2030年東北大西洋海洋環(huán)境保護戰(zhàn)略》(Strategy of the OSPAR Commission for the Protection of the Marine Environment of the North-East Atlantic 2030)中強調,將會與其他相關區(qū)域和行業(yè)組織合作,采取適當措施,適應國際治理框架的潛在變化,特別是未來BBNJ協(xié)定所帶來的變化。[25]并且指出,到2024年,OSPAR將建立一種機制：“若締約方授權或締約方控制下的活動可能與ABNJ中海洋環(huán)境保護區(qū)的保護目標相沖突,則相關活動必須接受環(huán)境影響評估或戰(zhàn)略環(huán)境評估。”[25]

在機構協(xié)作和信息互通方面,在國際實踐中也已有類似的機制。國際海洋考察理事會(ICES)致力于促進和分享對海洋生態(tài)系統(tǒng)的科學理解,并利用這些知識為實現(xiàn)保護、管理和可持續(xù)性目標提供最先進的建議。[26]目前國際海洋考察理事會(ICES)在為各類機構提供科學信息和咨詢方面發(fā)揮中心作用,接受信息和咨詢的機構包括《保護東北大西洋海洋環(huán)境公約》(OSPAR)、東北大西洋漁業(yè)委員會(NEAFC)、波羅的海海洋環(huán)境保護委員會(HELCOM)和西北大西洋漁業(yè)組織(NAFO)等。其他區(qū)域的類似機構包括北太平洋海洋科學組織(PICES)、南極研究科學委員會(SCAR)、國際北極科學委員會(IASC)等。[12]BBNJ協(xié)定可以借鑒上述模式,尤其是在環(huán)境影響評估和劃區(qū)管理工具兩個議題下,既可以建立全球信息共享機制,也可以針對提案、協(xié)商決策、執(zhí)行、審查和監(jiān)管等各個程序環(huán)節(jié),在全球或區(qū)域層面建立統(tǒng)一的審查評估標準和監(jiān)督監(jiān)測機制。在《修改稿》中也已有此種安排的相關規(guī)定,(6)《修改稿》第16條、第18條、第19條、第23條、第27條、第48條、第49條、第51條等。這樣的機制可以在論證過程、決策過程中提供最佳科學證據,促進決策合理化,避免重復的科研工作,也可以通過監(jiān)督保障措施的執(zhí)行效果。

(二)“not undermine”的實施阻礙

首先,由于談判各方在具體議題中對BBNJ協(xié)定與相關法律文書、框架和機構之間的關系安排存在不同主張,對“not undermine”的理解和闡釋仍存在差異。以劃區(qū)管理工具議題為例,77國集團和中國、非洲聯(lián)盟主張促進BBNJ協(xié)定與相關法律文書、框架和機構的兼容性和互補性。[27]新西蘭、加拿大、新加坡等國家則主張建立一個受到廣泛承認的全球總體框架,以補充現(xiàn)有區(qū)域和部門機構的措施。這些國家還指出,BBNJ協(xié)定不應在現(xiàn)有制度安排之上建立等級結構,也不應具有評價現(xiàn)有部門機構的作用,而應當提供合作、溝通、協(xié)作的平臺,建立一般的標準或指導方針。[27]與此相反,美國則強調現(xiàn)有法律文書、框架和機構的作用,認為BBNJ協(xié)定應當使用更籠統(tǒng)的語言。澳大利亞和日本對BBNJ協(xié)定與相關法律文書、框架和機構的兼容性也持保留態(tài)度。[27]部分國際組織甚至對一切新的機制或安排表示抵制。[9]對于“not undermine”具體內涵的共識,仍需要進一步磋商。

其次,“not undermine”在執(zhí)行上也存在障礙。在執(zhí)行機制方面,BBNJ協(xié)定與其他組織機構的協(xié)調、合作需要通過特定的協(xié)商機構來實現(xiàn),但是直至第五次締約國會議(續(xù)會),關于機構設置以及職權分配等基礎問題仍未完全確定。在執(zhí)行效果方面,由于相關國際組織或機構在其所管理的區(qū)域內掌握重要的科學信息,BBNJ在未來極有可能通過這些國際組織或機構實施相關的管理措施,這將使得各國可以通過對相關國際組織或機構施加影響,進而在決策和執(zhí)行當中提出對本國有利的方案和措施,最終可能導致決策和執(zhí)行層面的畸形。

五、“not undermine”的中國因應

(一)國際因應

對于我國而言,BBNJ談判是深入參與全球海洋治理體系變革、鞏固國家利益的良好機遇。BBNJ協(xié)定中的“not undermine”是對國際海洋法領域規(guī)則碎片化的回應,也可能意味著海洋法領域新一輪國際規(guī)則的整合和新國際治理體系的建立。“not undermine”的內涵符合我國“海洋命運共同體”包含的共同協(xié)商、共建制度、共享成果的機制理念,[29]符合我國在BBNJ談判政府間會議發(fā)言中提出的“對現(xiàn)有制度進行有益補充和完善”[30]“與現(xiàn)有海洋機制加強協(xié)調合作,避免職權重復或沖突”的建議。[31]我國需要準確衡量當下與長遠利弊,結合自身立場,積極闡釋并運用“not undermine”的相關規(guī)定,增強我國在實質上影響國際規(guī)則制定的能力,使新的國際規(guī)則能夠真正反映我國的利益。

在此前的談判進程中,我國提出了“維護國際社會整體利益、各國共同利益,充分顧及廣大發(fā)展中國家的利益需求”的基本看法。[30]在具體議題中,我國需要結合自身的實際情況和利益焦點,同時考量人類整體利益和發(fā)展中國家的利益,審慎地提出立場和主張。在海洋遺傳資源的獲取與惠益分享、能力建設與技術轉讓的議題下,我國應當著重關注現(xiàn)有的涉及知識產權和技術轉讓方面的重要國際條約和國際組織,深入研究相關條約的具體規(guī)則和相關國際組織的運作模式。尤其是要關注《修改稿》中有所提及、談判各方一致關注的國際條約或國際組織,例如,知識產權組織和世界貿易組織及其主持締結的相關協(xié)定,又如,在能力建設方面各國多次提及的全球環(huán)境基金組織等。在劃區(qū)管理工具議題下,一方面,我國要考慮自身已經參與的國際條約或國際組織,在已經建立的海洋保護區(qū)和各類管理區(qū)域中繼續(xù)發(fā)揮海洋環(huán)境保護的作用,以期在未來獲得BBNJ協(xié)定的承認,并通過這些現(xiàn)有方法繼續(xù)實施海洋環(huán)境保護的措施;另一方面,要積極推進BBNJ協(xié)定與相關法律文書、框架和機構的合作,并在未來BBNJ構建的合作機制中充分參與劃區(qū)管理工具相關的決策和監(jiān)督,盡可能在環(huán)境保護和可持續(xù)開發(fā)利用之間尋求平衡。在環(huán)境影響評估議題下,我國應當充分研究現(xiàn)有的國際條約和國際組織對于環(huán)境影響評估的規(guī)定,包括各類條約中的規(guī)定、各國際組織發(fā)布的指導方針、當前的最佳實踐,致力于通過相關法律文書、框架和機構實施環(huán)境影響評估,主張將BBNJ協(xié)定中的規(guī)定作為環(huán)境影響評價的最低要求。同時我國要堅持“主權國家主導”在環(huán)境影響評估的核心作用,[32]避免其他國家或實體的不當干預。

(二)國內因應

在“not undermine”的指導下,BBNJ協(xié)定將以國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護和可持續(xù)利用為中心,構建新的規(guī)則體系,將對全球的海洋產業(yè)造成重大影響,我國需要及時采取應對措施。自然資源部海洋戰(zhàn)略規(guī)劃與經濟司2022年4月發(fā)布的《2021年中國海洋經濟統(tǒng)計公報》顯示,我國新興海洋產業(yè)增勢持續(xù)擴大,但此類新興產業(yè)在海洋產業(yè)增加值構成中占比仍較低,例如,海洋電力業(yè)占比為1.0%,海洋生物醫(yī)藥業(yè)占比為1.5%,海水利用業(yè)占比僅為0.1%等,仍存在較大發(fā)展空間。[33]我國在《中華人民共和國國民經濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和2035年遠景目標綱要》(下文簡稱《“十四五”規(guī)劃綱要》)中也指出,我國計劃建設現(xiàn)代海洋產業(yè)體系,具體而言,需要圍繞海洋工程、海洋資源、海洋環(huán)境等領域突破一批關鍵核心技術,需要大力發(fā)展海洋工程裝備、海洋生物醫(yī)藥產業(yè)、可持續(xù)遠洋漁業(yè)等重要產業(yè)。[34]為了應對BBNJ協(xié)定引起的未來全球海洋治理格局的新變化,應對氣候變化和海洋可持續(xù)發(fā)展挑戰(zhàn),實現(xiàn)雙碳目標,我國需要加快建設現(xiàn)代海洋產業(yè)體系。具體而言,需要注重發(fā)展與海洋生物和深海資源相關的新興海洋產業(yè),增強海洋產業(yè)的多樣性,加強海洋產業(yè)間的協(xié)同性,增強我國海洋產業(yè)的國際影響力和參與國際市場競爭的能力,為我國參與國際造法和國際競爭提供關鍵的硬實力支撐。

BBNJ協(xié)定勢必將在劃區(qū)管理工具、環(huán)境影響評估、科學技術機構的建設等各個相關方面制定一系列標準、準則或守則。這些標準、準則或守則的制定過程,也是相關領域的國際造法過程,依據最佳科學證據提出提案供審議,則是涉及生物、環(huán)境和生態(tài)領域國際造法必經的環(huán)節(jié),我國需要加強海洋科研能力,為談判提供支撐。《“十四五”規(guī)劃綱要》提出,我國應當深度參與全球海洋治理,具體要求之一即為“加強深海戰(zhàn)略性資源和生物多樣性調查評價”,[34]這也對海洋科研能力提出了更高的要求。習近平總書記也對建設海洋強國作出重要指示,強調要“推動海洋科技實現(xiàn)高水平自立自強,加強原創(chuàng)性、引領性科技攻關”。[35]我國需要加強ABNJ生物多樣性相關的科學研究,培養(yǎng)科研人才,設立科研項目,保障我國在后續(xù)的造法進程中有充足有效的科學證據支撐議題的提出和論證,以便切實地將我國的國家利益訴求納入其中,努力在國際海洋法治理體系變革中發(fā)揮主導作用。

BBNJ談判第五次政府間會議(續(xù)會)已于2023年3月3日結束,《修改稿》經過多次修改,已日趨完善,BBNJ協(xié)定可能在不久的未來進入簽署與生效程序。我國若簽訂BBNJ協(xié)定,則對該協(xié)定的履行將會使我國的國內立法面臨挑戰(zhàn)。目前我國只有少數法律和規(guī)范性文件對ABNJ的活動進行規(guī)制,BBNJ四項議題涉及的大部分活動,國內立法均存在空白。我國需要及時采取法律法規(guī)和政策方面的因應,具體而言,需要對照BBNJ協(xié)定的內容,清查國內立法,及時進行立改廢釋,對將要制定的相關規(guī)定進行事前調研和評估,逐步建立包括法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和配套規(guī)范性文件在內的完整的國內規(guī)制體系。

六、結語

當前,規(guī)制ABNJ的國際規(guī)則呈現(xiàn)碎片化特征,正在談判制定中的BBNJ協(xié)定極有可能與相關法律文書、框架和機構產生重疊或沖突,“not undermine”是解決這一問題的關鍵點。“not undermine”至少應當包括“以BBNJ協(xié)定為中心”“尊重相關法律文書、框架和機構并在必要時進行補充、加強”“通過國際合作實現(xiàn)一致性和協(xié)調性”三項內涵,這對整合ABNJ國際規(guī)則、構建新的國際海洋法治理體系具有重要意義。無論是BBNJ協(xié)定的談判進程,還是未來依據“not undermine”展開的國際規(guī)則整合的過程,均是各國進行利益角逐的重要場域。我國應當綜合考量各種利益,在BBNJ談判的不同議題下審慎提出主張,并在國內海洋產業(yè)建設、科研能力提升和法規(guī)政策跟進等方面及時因應,為我國參與國際造法提供支撐。