《民法典》擔保制度對商業(yè)銀行擔保業(yè)務的影響與建議

趙 慧

國浩律師（鄭州）事務所，河南 鄭州 450000

一、關于擔保人未出具決議是否影響擔保合同效力相關問題

根據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）第十六條規(guī)定，公司為他人提供擔保，應依照公司章程的規(guī)定出具決議。但是，在實務中，許多情形下擔保人無法出具決議，此種情況下是否影響擔保合同的效力，在司法實踐中存有爭議，權威性的裁判觀點也在不斷變化：首先，最高人民法院曾在“中國農業(yè)銀行股份有限公司X 縣支行與福建省某華房地產開發(fā)有限公司等金融借款合同糾紛一案”【案號：（2015）民申字第1558 號】中認為，《公司法》第十六條是公司內部管理性規(guī)范，違反該規(guī)定不影響公司對外擔保合同的效力。其次，2019 年11 月8 日，最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民會議紀要》）對最高人民法院的上述裁判觀點進行了修正，認為未經決議對外提供擔保，除非債權人善意，否則擔保合同無效，上市公司提供擔保可以信賴上市公司公開披露的擔保事項已經董事會或者股東大會決議通過的信息，同時列舉了四類無需決議的例外情形，一是融資擔保公司提供擔保或以開立保函為業(yè)的銀行或非銀金融機構開展保函業(yè)務；二是擔保人為其直接或間接控制的公司開展經營活動提供擔保；三是擔保人與債務人之間存在商業(yè)相互擔保等商業(yè)合作關系；四是擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上有表決權的股東簽字同意。最后，2021 年1 月1 日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（以下簡稱《民法典擔保制度司法解釋》）正式實施，在承繼《九民會議紀要》的基礎上，對無需決議的例外情形進行了限制，一是將“擔保人為其直接或間接控制的公司開展經營活動提供擔保”修改為“公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保”；二是刪除了“公司與主債務人之間存在相互擔保等商業(yè)合作關系”可豁免出具決議；三是明確了上市公司不適用無需決議的例外情形，且要求上市公司就對外提供擔保事項必須進行公開披露。上述裁判觀點的變化，使得適用“借助規(guī)范屬性認定公司非關聯性越權擔保合同效力的思路”［1］的可能性破滅，體現了在司法實踐中對公司中小股東利益的保護，從另一個角度來說，也體現了司法實踐中對債權人的要求更加嚴格，尤其商業(yè)銀行，因為商業(yè)銀行作為一個專業(yè)的金融機構，理應承擔更加嚴格的責任與義務，在司法實踐中，商業(yè)銀行如果接受擔保人未經決議提供的擔保將很難證明自己構成善意。

基于此，在《民法典》擔保制度項下，商業(yè)銀行在處理擔保人無法出具決議問題時應更加審慎，原則上不得接受擔保人未經決議提供的擔保，除非符合《民法典擔保制度司法解釋》第八條規(guī)定的例外情形，即：一是金融機構開立保函或者融資擔保公司提供擔保；二是公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保；三是擔保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔保事項有表決權的股東簽字同意。此外，對于上市公司而言，一方面，上市公司不適用上述《民法典擔保制度司法解釋》第八條中第二項、第三項規(guī)定的例外情形；另一方面，上市公司還必須就對外提供擔保事項公開披露，否則擔保合同對上市公司不發(fā)生法律效力。

二、關于商業(yè)銀行開展“借新還舊”業(yè)務相關問題

“借新還舊”屬于商業(yè)銀行日常經營中比較常見的業(yè)務，對于化解和盤活商業(yè)銀行不良貸款有著十分重要的作用。根據《中國人民銀行關于借款合同有關法律問題的復函》（銀辦函［1997］320 號）第一條的規(guī)定，所謂“借新還舊”是指“借款人向銀行貸款以清償先前所欠同一銀行貸款的行為”。《民法典》擔保制度關于“借新還舊”的規(guī)定主要體現在《民法典擔保制度司法解釋》第十六條，可歸納概況為兩點：一是除非債權人有證據證明新貸的擔保人提供擔保時知道或應當知道所擔保的債務系以新貸償還舊貸，或者新貸與舊貸的擔保人相同，否則擔保人不承擔擔保責任；二是借貸的擔保人在未注銷物保登記的情形下，同意為新貸繼續(xù)提供擔保的，可以不再辦理物保登記，且其擔保物權順位優(yōu)先于在訂立新的貸款合同前又以該擔保財產為其他債權人設立的擔保物權。上述規(guī)定中關于擔保順位的規(guī)定屬于《民法典》擔保制度新增內容，其余是對以往司法裁判觀點的確認。《民法典》擔保制度關于“借新還舊”的相關規(guī)定對于商業(yè)銀行開展“借新還舊”業(yè)務提供了諸多便利，一方面，商業(yè)銀行就新貸擔保物權的設立不需要先解除舊貸擔保物權登記后再辦理新貸擔保物權登記，節(jié)約了時間成本；另一方面，也避免了舊貸擔保物權登記解除后，擔保財產被第三方采取保全措施，無法辦理新貸的擔保物權登記，對商業(yè)銀行開展“借新還舊”業(yè)務來說更加安全，有利于商業(yè)銀行不良貸款業(yè)務的盤活和化解。

基于此，在《民法典》擔保制度項下，商業(yè)銀行開展“借新還舊”業(yè)務時，需要注意以下問題：一是如果新貸與舊貸的擔保人不同，商業(yè)銀行需要在新貸的擔保合同中明確約定所擔保貸款的用途為“借新還舊”，以確保擔保人對所擔保的債務系“借新還舊”明知且認可；二是如果是最高額擔保，其擔保的是未來一段時間內連續(xù)發(fā)生的債務，未來所發(fā)生的債務是否“借新還舊”理論上存在不確定性，是否可以在最高額擔保合同中籠統(tǒng)約定“即便最高額擔保項下某一筆債務是‘借新還舊’，擔保人仍同意繼續(xù)向債權人提供擔保”等類似表述，筆者不贊同此種操作方式，因為《民法典》擔保制度的立法本意是傾向于保護擔保人，對債權人要求更加嚴格，且該約定由于屬于商業(yè)銀行的格式條款存在被認定無效的風險，因此，筆者建議每次貸款發(fā)放前，讓擔保人單獨出具知悉所擔保貸款的用途系“借新還舊”的書面承諾函，以保障商業(yè)銀行的合法利益；三是商業(yè)銀行開展“借新還舊”業(yè)務時，如果舊貸存在物保，可以在不解除舊貸物保登記的情況下，與擔保人協商繼續(xù)為新貸提供擔保，但是，如果擔保財產被第三方采取保全措施，新貸的擔保物權順位是否優(yōu)先于對擔保財產采取保全措施的債權人，現行法律未明確規(guī)定，雖然從形式上看“借新還舊”與“展期”在性質上存在區(qū)別，前者屬于商業(yè)銀行發(fā)放的一筆新的債權，后者則屬于商業(yè)銀行對同一筆債務履行期限的變更，但最高人民法院民事審判第二庭在《最高人民法院〈民法典〉擔保制度司法解釋理解與適用》一書中認為，“借新還舊”本質上是一種特殊的債務展期，本質上屬于債務更新，基于此筆者認為即使擔保財產被第三方采取保全措施，新貸的擔保物權順位仍然優(yōu)先于對擔保財產采取保全措施的債權人，但是因現行法律規(guī)定不明確，司法實踐中可能存在爭議，在指導性案例出臺之前，商業(yè)銀行應謹慎操作。

三、關于商業(yè)銀行辦理最高額擔保中“最高債權額”登記相關問題

根據《民法典擔保制度司法解釋》第十五條的規(guī)定，“最高債權額”的具體內容尊重當事人意思自治，除本金外，還可以包括利息、違約金以及相關費用等在內的全部債權，但是登記的“最高債權額”與擔保合同約定的“最高債權額”不一致的，以登記的“最高債權額”確定債權人優(yōu)先受償的范圍。在實務中，商業(yè)銀行在辦理最高額抵押登記時，“最高債權額”如何登記一直是一個有爭議的問題，因為商業(yè)銀行在辦理最高額擔保中“最高債權額”登記時往往無法評估除本金之外的利息、違約金以及相關費用等在內的全部債權的金額，如果“最高債權額”僅登記本金，或者除本金外還包括預估的其他款項金額，但預估的金額過低，均與商業(yè)銀行真實意思相違背，導致其債權無法得到全部優(yōu)先受償。此前司法實踐中曾有以最高額擔保合同約定的擔保范圍為準確定債權人的優(yōu)先受償范圍，但是《民法典擔保制度司法解釋》第十五條的規(guī)定修正了上述裁判觀點，明確了以登記的“最高債權額”確定債權優(yōu)先受償的范圍，以保護善意第三人對物權公示公信的信賴利益，對商業(yè)銀行最高額擔保業(yè)務影響較大。需要注意的是，《民法典擔保制度司法解釋》第十五條規(guī)定以登記的“最高債權額”確定債權優(yōu)先受償的范圍是為解決債權人與善意第三人之間的關系，根據法理，物權登記具有公示公信的效力，如果擔保財產被善意第三人依法采取保全措施，在處理債權人與善意第三人就擔保財產處置價款分配問題時應依據登記的“最高債權額”確定債權人優(yōu)先受償的范圍，以保護第三人的合法信賴利益，但是《民法典擔保制度司法解釋》第十五條并未否認最高額擔保合同中擔保范圍約定的效力，即便“最高債權額”與擔保范圍約定不一致，如果不涉及善意第三人，在處理擔保人與債權人之間的關系時，即便最高額擔保合同中約定的擔保范圍超“最高債權額”，仍然可以最高額擔保合同中約定的擔保范圍確定債權人的受償范圍，換言之，債權人即便不享有物權，但仍享有債權。

基于此，在《民法典》擔保制度項下，商業(yè)銀行在辦理最高額擔保中“最高債權額”登記時，鑒于許多登記機關不接受超擔保財產評估價值辦理登記，商業(yè)銀行可根據擔保財產的評估價值確定“最高債權額”，同時，從內部風險管理角度，商業(yè)銀行內部一般會設置一個“抵質押比”，即貸款本金與擔保財產評估價值之比，在目前情況之下，可以適當降低“抵質押比”，以維護商業(yè)銀行的合法權益。此外，如前所述，最高額擔保登記的“最高債權額”主要是解決債權人與善意第三人之間的關系，如果不涉及善意第三人，商業(yè)銀行還是有權以最高額擔保合同約定的擔保范圍為準來確定受償范圍。再者，當業(yè)務出現風險時，商業(yè)銀行應該積極對擔保財產采取保全措施，即便按照所登記的“最高債權額”對超出“最高債權額”之外的債務不享有優(yōu)先受償權，但是基于首封，可以首封權來爭取“最高債權額”之外的一般受償權，雖然現行法律就此問題還沒有明確規(guī)定，司法實踐中也未發(fā)現效力層級較高的判例，但這對于保護商業(yè)銀行的合法權益可以作為一種思路去嘗試。

四、關于商業(yè)銀行開展“委托擔保”業(yè)務相關問題

《民法典擔保制度司法解釋》第四條認可了“委托擔保”的效力，即如果擔保人知道債權人與他人之間存在委托關系，并將擔保物權登記在他人名下，債權人或受托人可就擔保財產主張優(yōu)先受償。上述規(guī)定其實是對實踐中已經出現的“委托擔保”情形效力的認可，例如在委托貸款業(yè)務中可將擔保物權登記在受托銀行名下，并擴大到了擔保人知道債權人與他人之間存在委托關系的其他情形，例如在銀團貸款業(yè)務中可將擔保物權登記在代理行名下。“委托擔保”制度對商業(yè)銀行許多新興、復雜的“委托擔保”業(yè)務提供了法律支撐，例如，根據監(jiān)管規(guī)定，商業(yè)銀行已開展的表外業(yè)務要求回歸表內，其中一個重要的操作模式就是將資產由通道方原狀返還，但在辦理資產原狀返還時，由于登記機關的原因無法辦理擔保物權的變更登記，仍需登記在通道方的名下，此時便可以利用“委托擔保”制度，在商業(yè)銀行與通道方之間構造“委托擔保”關系，委托通道方代為持有擔保物權。此外，商業(yè)銀行在開展商品房按揭貸款資產證券化業(yè)務時，需將資產轉讓給特殊目的載體，也存在無法辦理擔保物權變更登記的問題，“委托擔保”制度同樣可以解決該問題。

基于此，在《民法典》擔保制度項下，商業(yè)銀行應靈活運用“委托擔保”制度解決“委托擔保”業(yè)務中所遇到的疑難問題，合理構造“委托擔保”關系。但須注意，商業(yè)銀行如果作為受托人時，應在擔保合同中對與他人之間存在委托關系向擔保人進行如實披露；反之，如果銀行商業(yè)作為委托人時，應要求受托人對其與委托人之間存在委托關系向擔保人如實披露，以確保商業(yè)銀行依法享有擔保權。

五、結論

“《民法典》擔保制度解釋在全面貫徹落實《民法典》相關規(guī)定的同時，回應了實踐中自原《擔保法》尤其是原《物權法》實施以來面臨的諸多疑難問題，為擔保糾紛案件的審理確立了更加明確的裁判規(guī)則，因而也在一定程度上推動了擔保制度的發(fā)展。”［2］除本文所提及的問題外，《民法典》擔保制度對商業(yè)銀行擔保業(yè)務還有其他重要影響，例如擔保合同獨立性問題、債務加入問題、擔保人行使債權人對債務人享有的擔保物權問題、債權人僅對部分保證人行使權利問題、撤回起訴或仲裁對保證債務的影響問題、保證合同無效時要求保證人承擔賠償責任的期間問題、以差額補足等作為增信措施的效力問題等。因此，商業(yè)銀行在開展擔保業(yè)務時，一方面，應按照《民法典》擔保制度的要求對格式擔保合同進行修訂與完善；另一方面，應加強對《民法典》擔保制度的研究與學習，尤其是對原有擔保制度的修訂，以防范相關法律風險。