電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中緊急止付的法律性質(zhì)與程序優(yōu)化

吳俊杰

（華東政法大學(xué)刑事法學(xué)院，上海 200042）

一、問題的提出

伴隨著數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化社會的發(fā)展，信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量快速增長，尤以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件為盛。2016年，山東徐玉玉電信詐騙案引發(fā)強烈輿情，國家開始加大對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的治理力度［1］。2022年，中國司法大數(shù)據(jù)研究院發(fā)布的《涉信息網(wǎng)絡(luò)犯罪特點和趨勢（2017.1—2021.12）司法大數(shù)據(jù)專題報告》顯示，2017年至2021年，涉信息網(wǎng)絡(luò)犯罪案件數(shù)量呈逐年上升趨勢，其中詐騙罪案件量占比最高，為36.53%，2021 年網(wǎng)絡(luò)詐騙類案件量同比下降17.55%，是近5 年來首次下降［2］。筆者在威科先行法律信息庫以“電信網(wǎng)絡(luò)”“詐騙罪”“刑事”為關(guān)鍵詞進行檢索后發(fā)現(xiàn)，2020 年全國電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的數(shù)量達到了7758 件，處于頂峰，此后逐年下降，2021 年為3126 件，2022 年為392 件。這一變化很大程度上得益于國家這幾年“斷卡”行動的開展，以及行動中針對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所采用的措施，尤其是緊急止付這一關(guān)于財物處置的措施。2022 年，該措施被寫入《中華人民共和國反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法》（以下簡稱《反詐法》）第二十條，標(biāo)志著其已成為治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的重要方式。

緊急止付是指在辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的過程中停止涉案賬戶的支付功能，使該賬戶處于一種“只進不出”的狀態(tài)［3］。現(xiàn)有研究已取得部分成果，以2016年的《關(guān)于建立電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪涉案賬戶緊急止付和快速凍結(jié)機制的通知》（以下簡稱《建立止凍機制的通知》）為基點，既有宏觀層面“權(quán)力體系”的考察，例如緊急止付制度中規(guī)范演進梳理、權(quán)限范圍劃定、功能定位闡釋、公民權(quán)利保障等內(nèi)容，也有微觀層面“權(quán)力運行”的研究，例如對緊急止付制度進行流程上的再造、與凍結(jié)措施的外部銜接、與金融機構(gòu)和第三方支付平臺的協(xié)作等。雖然學(xué)界均認可緊急止付會限制公民財產(chǎn)權(quán)的觀點，其屬于公權(quán)力性質(zhì)的凍結(jié)類財產(chǎn)處置措施，也承認緊急止付對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理的重要性，并從這兩點出發(fā)開展了對緊急止付的規(guī)制，但對緊急止付法律性質(zhì)的問題仍缺乏專門的、系統(tǒng)的縱深探討，致使法律程序構(gòu)建的理論支點闕如。

究其根源，緊急止付在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理中的有效性與其對公民基本權(quán)利的干預(yù)性之間存在無法避免的緊張關(guān)系。然而，我國對審前階段強制處分措施，尤其是涉及警察對于涉案財物的強制處分權(quán)力的理論不足，掣肘了緊急止付的研究。一些學(xué)者一方面將緊急止付歸類為凍結(jié)措施，歸入刑事訴訟法的范疇，一方面又因為其突破了公安機關(guān)立案前不能采取強制性偵查措施的訴訟法理，而不得不暫停深入分析［4］?？梢姡o急止付存在規(guī)范層面的不兼容。另一些學(xué)者和實務(wù)人士則直接避開對其行為的定性，將其劃出刑事訴訟法的框架，認為緊急止付只是一種預(yù)防性措施［5］，或者是銀行金融機構(gòu)所要承擔(dān)的義務(wù)［6］。理論與實務(wù)就緊急止付法律性質(zhì)的割裂認識，會影響緊急止付的功能運轉(zhuǎn)和公民基本權(quán)利的保障，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的治理成果亟須在理論上固本培元。

據(jù)此，對于緊急止付，需從法律權(quán)力理論和法律行為理論出發(fā)界定其法律性質(zhì)，通過檢視實務(wù)中的問題，以指引程序的重構(gòu)優(yōu)化，更好地發(fā)揮緊急止付的程序功效，實現(xiàn)懲罰犯罪和保障人權(quán)的統(tǒng)一。

二、緊急止付的法律性質(zhì)分析

（一）緊急止付的權(quán)力性質(zhì)框定

1.“權(quán)利-權(quán)力”的二元互動

目前已有學(xué)者通過對法律規(guī)范的梳理從止付的原因出發(fā)探尋“止付”和“緊急止付”的法律性質(zhì)。在《建立止凍機制的通知》出臺前，止付被分為基于合同附隨義務(wù)保護客戶利益而止付和基于協(xié)助義務(wù)按照行政機關(guān)的要求止付兩類；在《建立止凍機制的通知》出臺后，緊急止付的行為原因是公權(quán)機關(guān)對涉案財產(chǎn)的控制意思，隱含著公安機關(guān)對涉案財產(chǎn)采取強制措施的決定［7］。這一梳理很好地闡明了緊急止付在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理的過程中，從銀行私權(quán)利轉(zhuǎn)變?yōu)榫旃珯?quán)力。然而，在法律規(guī)范層面得出緊急止付在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理中的公權(quán)屬性只是一個停留在表象的結(jié)論，難以解釋這種權(quán)力變化的深層原因。資金控制是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理的重要一環(huán)，銀行和第三方支付平臺在這方面具有極大的優(yōu)勢，可權(quán)力生態(tài)卻表現(xiàn)為私權(quán)利主體逐步喪失權(quán)利，政府機關(guān)獲得權(quán)力。這一吊詭的現(xiàn)象背后是權(quán)利與權(quán)力之間的二元互動。

社會契約下的權(quán)利讓渡理論是現(xiàn)代法治的基石。啟蒙思想家認為，公民與國家之間存在著無形的契約，人們通過讓渡自己的權(quán)利給社會共同體，集合成國家權(quán)力保護個人權(quán)利，以克服自然狀態(tài)的無序，謀求舒適生活，安穩(wěn)享受財產(chǎn)，防止外來侵犯［8］。這一理論在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的治理過程中延伸出兩個方面的思辨。一方面，公民將自己的部分權(quán)利讓渡給政府，由公權(quán)力對違法犯罪行為進行打擊，通過緊急止付手段保障公民的財產(chǎn)權(quán)不受他人的侵犯。為了保護被害公民的財產(chǎn)權(quán)和維護公共安全，人們就必須容忍政府適當(dāng)?shù)貙Σ糠炙綑?quán)利主體的財產(chǎn)權(quán)予以干預(yù)。另一方面，銀行和第三方支付平臺作為商業(yè)主體，自身也讓渡了部分權(quán)利給國家，以維持金融環(huán)境的穩(wěn)定并尋求商業(yè)運營發(fā)展的平穩(wěn)。但同時，它們也要承擔(dān)社會契約加諸自身的社會責(zé)任，即為了維護公共安全，銀行和第三方支付平臺在商業(yè)運營之余要積極配合公權(quán)力對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪進行打擊。

可是，權(quán)利讓渡理論雖能解釋公共權(quán)力合法性的來源，卻忽視了權(quán)利讓渡過程中的潛在問題。緊急止付背后的權(quán)利與權(quán)力互動還必須直面治理有效性和權(quán)力合法性之間的沖突，處理不當(dāng)必然會損害緊急止付的功效。

2.立案前階段的偵查權(quán)延伸

在中國，警察同時具有社會治安管理的行政權(quán)力和為定罪量刑服務(wù)的偵查權(quán)力。緊急止付的權(quán)力性質(zhì)是判斷其是否屬于刑事訴訟法規(guī)制范疇的前提條件。有學(xué)者認為，可以借助公安的司法大數(shù)據(jù)，建立可疑資金攔截的緊急止付機制，將電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理和大數(shù)據(jù)犯罪預(yù)警進行正向耦合，以實現(xiàn)犯罪智能預(yù)警［9］。然而，從實際的報道來看，緊急止付的使用大多發(fā)生在被害人已經(jīng)接到詐騙電話的情況下［10］。對于被害人的準(zhǔn)確定位，公安機關(guān)使用了大數(shù)據(jù)系統(tǒng)，但之后的緊急止付則是識別被害人后采用的手段，不能歸為預(yù)警階段的一部分，而是屬于犯罪初查階段。關(guān)于預(yù)警階段和初查階段的區(qū)分時點，根據(jù)2015 年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規(guī)定，初查的啟動條件是“案件事實或線索不明”以至無法判斷是否達到犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此初查的啟動至少應(yīng)當(dāng)具備具體的、特定的犯罪事實或線索［11］。2022年在對《意見》修改時，對該表述沒有進行大的變動，只是將“初查”改為“調(diào)查核實”，直觀地表明了初查階段的工作就是調(diào)查核實線索材料。根據(jù)《建立止凍機制的通知》的規(guī)定，公安機關(guān)在緊急止付時段內(nèi)的工作就是和銀行一起對被害人報案事項的真實性進行審查核實，以判斷是否進行下一步的刑事偵查活動。

關(guān)于初查階段警察權(quán)力屬于行政執(zhí)法權(quán)還是偵查權(quán)，理論界對此各執(zhí)己見。近年來，有學(xué)者從目前初查程序運行的情況出發(fā)，認為將初查定性為行政執(zhí)法行為有利于化解公安機關(guān)以初查之名行偵查之實、初查階段不適用強制措施但實踐中卻使用等問題［12］。這一觀點在提倡積極刑法觀的大背景下對遏制刑法的濫用具有積極的功效，但作者論證該觀點的前提是以行政犯罪為主要犯罪類型，意在探討行政違法和刑事犯罪之間的銜接。對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，考慮到其嚴重的社會危害性，實務(wù)層面一直保持著從嚴打擊的面向，不能因為刑法的不當(dāng)使用可能影響公民權(quán)利而將初查排除出刑事訴訟的范圍。事實上，在刑事訴訟法學(xué)界，初查屬于偵查程序的前伸是普遍觀點。立案前的初查和立案后的偵查之間沒有本質(zhì)的區(qū)別，兩者之間具有連續(xù)性，后者是前者的繼續(xù)［13］。參考沒有立案階段的域外立法，其偵查的啟動模式具有隨機性，發(fā)現(xiàn)犯罪的苗頭即刻進行偵查。這與電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的治理如出一轍，當(dāng)公安機關(guān)利用大數(shù)據(jù)犯罪預(yù)警發(fā)現(xiàn)被害人后，要立刻通知被害人，采用緊急止付手段來保護被害人的財產(chǎn)，在最短時間內(nèi)對案件線索進行核實，判斷是否立案以進行下一步偵查工作。這一套流程的核心便是“效率”，即要求各階段的無縫銜接。職是之故，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理領(lǐng)域，緊急止付作為初查階段的措施而被刑事訴訟法所規(guī)制具有理論和現(xiàn)實的充分依據(jù)。

（二）緊急止付的行為性質(zhì)厘清

1.理論性質(zhì)：刑事對物強制處分

緊急止付作為初查階段警察使用的可能影響公民財產(chǎn)權(quán)利的措施，受制于我國強制處分理論的不發(fā)達，而缺乏法學(xué)理論上的證成。我國《刑事訴訟法》中并沒有“強制處分”一詞，對于刑事訴訟中可能影響公民權(quán)利的行為，我國規(guī)定在“強制措施”章和“偵查”章中。強制處分是大陸法系刑事訴訟法學(xué)中的概念，指國家為保證刑事訴訟的順利進行，而對受處分人施加的強制措施，按對象劃分為對人強制處分和對物強制處分［14］。從概念上看，大陸法系的強制處分與我國的類似，但其實具有本質(zhì)的區(qū)別。《刑事訴訟法》“強制措施”章中規(guī)定的強制措施，在內(nèi)涵外延上是指對人的強制措施，是一種對嫌疑人、被告人人身自由加以限制或剝奪的強制性手段［15］；“偵查”章中的強制措施，更多體現(xiàn)出一種訴訟行為論，對于財物的強制處分就規(guī)定于此，被當(dāng)作配合偵查行為開展的方式。但大陸法系強制處分理論對訴訟行為論持批判態(tài)度，基本權(quán)干預(yù)論為主流。立法安排顯示我國實際上不存在對物強制處分理論，刑事訴訟法中的查封、扣押、凍結(jié)措施被認為是偵查機關(guān)的訴訟行為，僅僅用來服務(wù)于刑事訴訟的進行而忽視了公權(quán)力運行過程中對公民權(quán)利的干預(yù)。緊急止付作為凍結(jié)性質(zhì)的對物強制處分，在目前電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的治理過程中，以凍結(jié)效率為出發(fā)點的程序設(shè)置，顯然是將其作為訴訟行為的一部分進行使用，沒有充分考慮到訴訟中其他主體的權(quán)利。

2.實踐性質(zhì)：涉案財物先期處置

我國刑事訴訟程序的傳統(tǒng)一向是重人身、輕財產(chǎn)，注重對人和行為的法律定性和處罰，而忽略對涉案財物的法律定性［16］，從“強制措施”章不涉及財物的處置便可見一斑。學(xué)者在分析我國審前涉案財物處置程序時發(fā)現(xiàn)，以行政處置手段代替司法處置手段，會導(dǎo)致涉案財物在審判前被提前罰沒，審判階段虛置，不利于財產(chǎn)權(quán)的保護［17］。有些學(xué)者認為，為破除上述現(xiàn)象，程序的訴訟化可以實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)的有效保護，應(yīng)構(gòu)建一套刑事對物之訴程序，實現(xiàn)實質(zhì)化審理［18］。涉案財物程序的訴訟化和獨立化成了審前財物處置透明化、公開化的靈藥。

這一理念的出發(fā)點是擺脫偵查中心主義的桎梏，將涉案財物的處分權(quán)回歸審判，可這一方式卻無法解決涉案財物的毀損貶值問題。對此的解決辦法便是實踐中財物的先期處置。對涉案財物進行先行處置存在著合理的現(xiàn)實需求，在被害人眾多、訴求巨大的案件中，先行處置涉案財物，可以將所獲款項用以提前返還被害人［19］。根據(jù)《反詐法》第二十條的規(guī)定，緊急止付屬于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙涉案資金處置程序中的一步，最后一步是資金的返還，可見緊急止付措施作為對物強制處分，最終的目的還是要服務(wù)于被害人資金的提前返還，這屬于財物的先期處置。在2022年修改的《意見》中，明確了公安機關(guān)要在偵查過程中查清涉案財產(chǎn)的權(quán)屬情況，權(quán)屬明確的及時返還，不明的由法院裁判按比例返還。這一規(guī)定既照顧了在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中被害人的資金需要先行返還的現(xiàn)實需求，也很好地明確了法院才是涉案財物處置的最終權(quán)力機關(guān)，財物先期處置只是法院對涉案財物處置的例外情況。事實上，返還被害人，只是對刑事涉案財物案發(fā)前所有或持有狀態(tài)的確認與恢復(fù)，屬于物權(quán)權(quán)屬糾紛，并不涉及刑事犯罪的財物歸屬，類似于民事訴訟中的財產(chǎn)保全［20］，可這并不代表作為對物強制處分的緊急止付就不用受到程序限制。

三、緊急止付的運行困境檢視

（一）“權(quán)利-權(quán)力”運行邊界不清

在緊急止付運行過程中，公安權(quán)力與銀行和第三方支付平臺的權(quán)利之間的邊界不清，影響了電信網(wǎng)絡(luò)詐騙治理的有效性。筆者在與銀行工作人員的交流中了解到，銀行在發(fā)現(xiàn)疑似遭受電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的賬戶出現(xiàn)異動后，采取了緊急止付，但這些賬戶的主人，尤其是缺乏電信網(wǎng)絡(luò)詐騙相應(yīng)知識的老年人，會因為資金使用自由被限制而反復(fù)去銀行鬧事，銀行工作人員在勸阻不成的情況下，只能打電話報警。這一現(xiàn)象不僅影響了銀行的正常商業(yè)運轉(zhuǎn)，也損害潛在商業(yè)利益。受害人即使事后發(fā)現(xiàn)被騙，也并不會感謝銀行的緊急止付幫助自己挽損。銀行在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理的過程中沖在了最前面，卻得不到任何實質(zhì)的回報，久而久之必然影響治理的有效性。在現(xiàn)有的《刑法》《反詐法》等法律法規(guī)中，立法者通過要求第三方主體承擔(dān)法律責(zé)任的方式推動電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的治理。作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的第三方止付平臺若不按照規(guī)定履行網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，將可能承擔(dān)刑事責(zé)任。這種做法雖然能夠謀求權(quán)力的合法性，但也帶來了“權(quán)利-權(quán)力”互動過程中的邊界不清，導(dǎo)致銀行和第三方支付平臺權(quán)利義務(wù)不平衡。

銀行和第三方支付平臺在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理過程中的角色定位是復(fù)雜的，其不僅是權(quán)利義務(wù)主體，也是權(quán)力主體。它們作為政府的相對方是私權(quán)利主體，但其在資金控制方面的顯著地位使其獲得了權(quán)力，這一權(quán)力區(qū)別于政府的公共權(quán)力，屬于社會權(quán)力的范疇。政府的公共權(quán)力與銀行和第三方支付平臺的社會權(quán)力之間存在張力，構(gòu)成了公權(quán)力與私權(quán)利之外的又一矛盾。社會學(xué)對此現(xiàn)象有一經(jīng)典的表述——權(quán)力的定界與交換，并以此來解釋這一抵牾。一方面，社會主體試圖以競爭的方式界定自己相對于其他主體的生態(tài)位置，另一方面彼此又做著資源的互換［21］。在交換的過程中，義務(wù)的不平衡導(dǎo)致權(quán)力的分化。一方主體對另一方主體的單方面依賴，導(dǎo)致了支配地位的出現(xiàn)，破解之法之一便是反過來向提供利益者提供他所需要的服務(wù)［22］，以使權(quán)力獲得重新整合。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理過程中，政府與銀行和第三方支付平臺之間通過不斷進行交換的博弈，維持著互相依賴的共生模式。銀行和第三方支付平臺通過交換自己控制資金的權(quán)力以獲得關(guān)系的暫時均衡。

實踐中，銀行和第三方支付平臺在承擔(dān)協(xié)助義務(wù)的同時，又要遭受因緊急止付而無法保障客戶資金流動自由的非難。通過單方面加重第三方的義務(wù)，只會加劇權(quán)利義務(wù)的不平衡，打破脆弱的穩(wěn)定，墜入零和博弈的陷阱。唯有商談才能跨越權(quán)力合法性與治理有效性的鴻溝。警惕工具理性思維，注重主體間性，政府機關(guān)和商業(yè)主體在自由、平等、開放的交往行為中，增進理解和達成共識，而幫助雙方溝通的橋梁便是程序性法律［23］。

（二）緊急止付缺乏必要的正當(dāng)程序

對物強制處分的要義就是對可能干預(yù)公民基本權(quán)利的公權(quán)力行為進行必要的程序控制，但目前緊急止付缺乏相應(yīng)的規(guī)定，這使其難以融入刑事訴訟之中?；緳?quán)利干預(yù)論下的對物強制處分，法律保留原則、司法令狀原則和比例原則是其三大支柱［24］，但就如今電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理過程中的緊急止付而言，其并不受三個原則的約束。有學(xué)者認為，我國對個人儲蓄存款的查詢、凍結(jié)、劃扣均為法律保留事項，主管部門文件規(guī)定由公安機關(guān)決定緊急止付及延伸止付的做法欠缺法律依據(jù)［25］，違反了法律保留原則。公安機關(guān)在使用緊急止付時，也不需要上級機關(guān)的批準(zhǔn)和司法機關(guān)的同意，違反司法令狀原則。緊急止付是臨時性的凍結(jié)措施，《建立止凍機制的通知》卻規(guī)定一次可以最長止付48 小時，以兩次為限，也就是說最長可以凍結(jié)賬戶4天，此規(guī)定與緊急止付的效率性目的不相稱，違反比例原則?？晒P者認為，目前緊急止付剛被寫入《反有組織犯罪法》和《反詐法》，其與刑事訴訟法的關(guān)系尚處于討論之中，不能因為與傳統(tǒng)理論不相符合就對該措施的有效性進行抨擊，應(yīng)當(dāng)修正傳統(tǒng)理論以順應(yīng)實際。

為實現(xiàn)刑事正義和保障人權(quán)的雙重目的，有學(xué)者采用了任意偵查和強制偵查二分的方法分類偵查中的強制處分。對于任意偵查標(biāo)準(zhǔn)的分析存在“有形力說”“同意說”和“重要權(quán)益說”。我國學(xué)者大多認為“重要權(quán)益說”既避免了“有形力說”忽視監(jiān)聽、跟蹤、拍照等措施侵犯公民隱私權(quán)的疏漏，又可以反映出公民權(quán)利對于偵查措施的制約作用［26］。也有學(xué)者結(jié)合“同意說”和“重要權(quán)益說”認為，判斷強制處分的基準(zhǔn)應(yīng)在于存在“非基于同意的權(quán)利制約”［27］。如果只采用“重要權(quán)益說”作為緊急止付的唯一理論依據(jù)，那么無論是被害人自己申請的緊急止付還是公安機關(guān)指令的緊急止付都因為可能干預(yù)公民財產(chǎn)權(quán)而被列入強制偵查，需要嚴格的程序規(guī)制，這一結(jié)論明顯是不符合邏輯的。被害人申請的緊急止付本身就是權(quán)利主體暫時放棄自己的財產(chǎn)權(quán)以換取公權(quán)力對其的保護，嚴格的程序?qū)彶闀下o急止付的進程，不僅實現(xiàn)不了權(quán)利保障還會給被害人造成更大的損失。因此，要設(shè)置并優(yōu)化電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理中的緊急止付程序，需要靈活認定其屬于強制偵查還是任意偵查。

四、緊急止付的法律程序優(yōu)化

（一）生態(tài)視角：緊急止付的權(quán)利保障

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件數(shù)量的下降不僅表示治理的有效性，也預(yù)示著電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的治理要從過去效率優(yōu)先轉(zhuǎn)為權(quán)利保障。前文筆者已經(jīng)分析了政府與銀行和第三方支付平臺之間的權(quán)力關(guān)系。作為社會權(quán)力的擁有者，銀行和第三方支付平臺在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理中的協(xié)助義務(wù)是其權(quán)力交換的必然結(jié)果。但作為私權(quán)主體，其貶損的私權(quán)利需要手段彌補以維持權(quán)力關(guān)系的平衡。銀行作為國家的金融機構(gòu)，其商業(yè)運轉(zhuǎn)可以由國家予以支撐，第三方支付平臺卻是完全的商業(yè)主體，商業(yè)利益也是需要追求的。如今越來越多的地方政府嘗試與第三方支付平臺共同構(gòu)建治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的協(xié)助機制，如果一味地將協(xié)助義務(wù)當(dāng)作企業(yè)的合規(guī)義務(wù)進行對待，勢必實質(zhì)性地影響企業(yè)的經(jīng)營。針對這一問題，可參考國外對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在偵查協(xié)助過程中的經(jīng)濟補償制度，這或許是一條緩解權(quán)利與權(quán)力沖突的路徑。

同時，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪治理時采取緊急止付的出發(fā)點雖然是幫助被害人挽損，但家長制的作風(fēng)很可能得不到被害人的認可。上文列舉的被害人因緊急支付來銀行鬧事的例子說明，我們在程序設(shè)置時應(yīng)該給予權(quán)利人救濟自身權(quán)利的法律途徑。筆者認為，應(yīng)該賦予被害人異議權(quán)。當(dāng)被害人認為自己是被錯誤緊急止付時，可以打電話或到派出所提出異議，接待警員應(yīng)當(dāng)及時處理，告知止付原因并告訴被害人止付期限最長48 小時，會盡快查實，如果是錯誤止付將及時解除，如果沒有解除就說明已經(jīng)立案轉(zhuǎn)為凍結(jié)。被害人對此仍然有異議的，可以再向機關(guān)負責(zé)人申請復(fù)議。對于轉(zhuǎn)為凍結(jié)的情形，被害人還可以申請檢察機關(guān)介入審查。異議權(quán)的設(shè)置能給被害人一條主張自己權(quán)利的正確途徑，一定程度上可以杜絕上述事件的發(fā)生，保護銀行的權(quán)利。對于仍然在銀行鬧事的被害人，民警則應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)其去派出所通過正規(guī)法律途徑進行維權(quán)。

（二）公平視角：緊急止付的層級控制

緊急止付涉案財物先期處置的實踐性質(zhì)不代表學(xué)者對涉案財物訴訟化嘗試的失敗，司法權(quán)力的介入防止了審前階段警察權(quán)力的獨大，一方面明確了審前階段屬于刑事訴訟的一部分，另一方面在立法權(quán)之外通過司法權(quán)保障公民權(quán)利，推動了司法公平的實現(xiàn)。大陸法系在強制處分法律保留原則之外規(guī)定了司法令狀原則就是一種偵查程序訴訟化而非行政化的表現(xiàn)。然而，這一原則在現(xiàn)實中卻很難實施。正如學(xué)者所分析的，我國司法改革進程中的優(yōu)勢權(quán)力主體首先考慮的變革方案并非外部制約機制，而往往是“科層式”的內(nèi)控機制［28］。這種權(quán)力運行邏輯值得反向推動理論的思考，從而尋求理論與實際的平衡。

在筆者看來，強制處分中的三原則并非平行適用的關(guān)系，而是存在一定的梯度。法律保留原則蘊含著程序法定的現(xiàn)代法治意義，可法律的制定具有滯后性，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪作為網(wǎng)絡(luò)時代的產(chǎn)物，原有的現(xiàn)實空間的強制處分措施已經(jīng)無法適用于虛擬空間，理論界和實務(wù)界對新事物的探索都需要一定的過程，在共識達成后形成立法。僅依靠立法手段難以及時保護公民權(quán)利，于是司法令狀原則在此背景下賦予司法機關(guān)對審前活動的審查以制約警察權(quán)力。國外的強制偵查需要司法令狀就是以司法權(quán)來保障公民權(quán)利，我國的逮捕強制措施由檢察機關(guān)批準(zhǔn)也是類似的道理。可是，權(quán)利的保障和偵查的效率多是一種負相關(guān)，司法令狀的申請涉及部門之間的流轉(zhuǎn)和多方主體的涉入，一定程度上會影響破案速度。由此，對于緊急的情況，比例原則成為保護公民權(quán)利的最后一道屏障。通過將該原則內(nèi)化進警察權(quán)，可判斷手段和目的的適當(dāng)性、必要性和相稱性。緊急止付從字面意思就可以看出其效率優(yōu)先的目的，但這不代表其只受比例原則的約束而不用受其他兩個原則的規(guī)制。法律保留原則不代表強制處分必須規(guī)定在刑事訴訟法中，沒規(guī)定的就不屬于，這需要在憲法指導(dǎo)下運用解釋論予以闡釋。緊急止付所限制的財產(chǎn)權(quán)正是憲法中的基本權(quán)利，應(yīng)當(dāng)對其進行規(guī)制。在緊急止付已寫入《反有組織犯罪法》和《反詐法》的今天，應(yīng)在法律制定層面從基本權(quán)利干預(yù)理論出發(fā)，借鑒大陸法系做法，在刑事訴訟法中將查封、扣押、凍結(jié)這些對物強制措施與對人強制措施整合為“強制處分”章。在法律適用層面，對于緊急止付這一規(guī)定在特別法中的凍結(jié)措施，需要在憲法和刑事訴訟法等法律的指導(dǎo)下正確合理地使用。

在具體適用的過程中，應(yīng)區(qū)分緊急止付的不同類型以采用不同的程序來規(guī)制。對于被害人申請的緊急止付，因其已經(jīng)過權(quán)利人的同意，性質(zhì)上已轉(zhuǎn)變?yōu)槿我鈧刹?，僅靠比例原則即可約束；對于公安指令但最后解除的緊急止付，除了遵循比例原則，還必須在解除后向權(quán)利人告知以獲得同意；對于公安指令并最后轉(zhuǎn)為凍結(jié)的緊急止付，代表其很大概率需要刑事追訴，應(yīng)當(dāng)在適用比例原則的同時，在縣級以上公安機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)凍結(jié)時審核該緊急止付措施，若存在檢察機關(guān)提前介入偵查的情形，檢察機關(guān)需要對緊急止付過程進行審查（見表1）。

表1 緊急止付的具體適用情況

（三）效率視角：緊急止付的程序簡化

緊急止付程序除了要注重公平外，其效率本位的屬性也不能廢棄。已有人發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有的《建立止凍機制的通知》中的規(guī)定并不能實現(xiàn)效率的最大化，需要對緊急止付的流程進行簡化。以被害人申請緊急止付為例，無論是向銀行報案還是向公安機關(guān)報案，被害人均需填寫緊急止付申請表，詳細說明資金匯出賬戶、匯出時間、匯出渠道、疑似詐騙電話或短信內(nèi)容等信息，且承諾承擔(dān)相關(guān)的法律責(zé)任并簽名確認后才能推進止付流程，容易延誤寶貴時間，導(dǎo)致止付失?。?9］。為此，應(yīng)對申請表進行簡化，被害人僅需要填寫身份信息和賬戶信息即可。止付事項在被害人向警察報案的過程中，實際上已經(jīng)由接線人員予以記錄，公安機關(guān)對是否構(gòu)成電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪已具有初步的懷疑，這足以判斷是否可以緊急止付并展開初查。緊急止付適用的條件規(guī)定為“有客觀依據(jù)的懷疑”，與緊急止付避免或挽回被害人可能的損失的目的相符合，在程序上“確認或取消懷疑”以作出立案與否的決定［30］。簡化緊急止付的啟動流程，既能實現(xiàn)被害人報案的“一站式”服務(wù)，又能倒逼公安機關(guān)快速反應(yīng)，及時為被害人挽回損失。

《建立止凍機制的通知》中最長4 天的止凍期限，并不能體現(xiàn)緊急止付措施的緊急性和暫時性特點，對權(quán)利人賬戶的過長時間控制有損比例原則。有學(xué)者認為，對于止付期限，規(guī)范層面尚未統(tǒng)一，《反有組織犯罪法》僅規(guī)定“不得超過48小時”，未再允許重復(fù)止付，因此緊急止付的時間宜統(tǒng)一限定為48小時，辦案機關(guān)如仍需繼續(xù)查控，應(yīng)及時立案并轉(zhuǎn)為凍結(jié)措施［31］。雖然在理論上初查可以被看作是偵查的前伸，但緊急止付作為暫時性凍結(jié)措施仍然應(yīng)該快速轉(zhuǎn)變?yōu)檎降膬鼋Y(jié)措施以防止對公民權(quán)利的過多限制?？s短止凍的時間也利于提高治理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的效率。另外，筆者認為延期止付作為緊急止付的特殊情況應(yīng)當(dāng)廢止。緊急止付本身已經(jīng)因為其緊急性而成為凍結(jié)措施的例外，在例外中設(shè)置例外且該措施也沒有被法律所吸收，延期止付的存在已違反程序法定原則。況且，緊急止付的目的就是在資金轉(zhuǎn)出前挽回損失，資金被轉(zhuǎn)出后應(yīng)當(dāng)立刻立案采取凍結(jié)措施，通過正式的刑事偵查來保護公民財產(chǎn)，實現(xiàn)刑事正義。