企業反商業賄賂合規義務的理論證成與制度構建

摘 要：隨著數字經濟時代的到來，商業賄賂亂象頻發，對市場公平競爭和行業經濟都產生了明顯的負外部性，遂遏制企業商業賄賂行為一躍成為反不正當競爭領域中一大重要議題。企業反商業賄賂合規義務的正當性被公平競爭原則、負外部性理論以及企業合規理論所證成。基于新時代企業反商業賄賂合規的特殊性質和要求，針對我國反商業賄賂合規的現實困境和立法需求，可以通過統一立法模式、明確履行主體、完善配套制度等路徑進行克服與滿足，從而確保該義務的制度構想更具有可行性。企業反商業賄賂合規義務的提出，既滿足了我國商業賄賂亂象治理的緊急需要，也從企業合規的角度促進企業的良性、健康發展，從而實現市場競爭的公平與行業經濟的勃興。

關鍵詞：反不正當競爭;商業賄賂;企業合規;反商業賄賂合規義務;合規法律化

一、企業反商業賄賂合規義務的提出

2022年12月15日，馬化騰在騰訊內部員工大會上作出強調，騰訊企業內部的商業賄賂問題嚴重，并表示貪腐形勢嚴峻，已經影響到業務開展：貪腐缺陷太大，業務被掏空。現今，諸如此類的商業賄賂亂象迭生，屬于企業行為負外部性的向外蔓延。一方面對市場競爭秩序和行業經濟健康造成嚴重危害，如給企業的正常管理秩序、聲譽甚至行業的經濟利益和持續、健康發展帶來了較顯著的負外部性;另一方面，對我國的反商業賄賂立法與監管體系發起了新的挑戰，相關的規制理念和配套制度均難以實現對該亂象進行有效治理。但當前我國企業反商業賄賂治理體系的建設尚處于起步與探索階段，既沒有形成統一且成熟的立法模式，相應的配套制度也稍顯滯后。

針對該問題，學界已提出諸多對策。主要體現為國家外部治理和企業內部控制兩個方面。一是國家外部治理方面：其一，從反不正當競爭法角度闡述立法對反商業賄賂合規治理的作用，并從提高反商業賄賂合規的立法速度和效度、明確商業賄賂中的受賄主體的責任、綜合理解行賄主體和受賄主體的定位和“分工”、對商業賄賂中入賬行為的準確定位以及企業免責條款等方面進行立法建議和司法指引[1];其二，從企業合規管理的角度出發，實現對企業反商業賄賂合規的治理和制度完善，比如加強對企業反商業賄賂合規的制度激勵、完善新興企業反商業賄賂合規的制度體系建設[2];其三：在制定和完善反商業賄賂合規的外部制度系統時，需要兼顧企業私內部監督部門與國家的公外部監管部門有效銜接與結合，對企業反商業賄賂合規的治理和打擊保持在合理的限度之內，從而實現內部優化與外部治理融洽發展[3]。

二是企業內部控制方面：其一，企業內部反商業賄賂合規控制的優化，比如反商業賄賂合規企業文化建設、精準定位內部控制活動的重點、追蹤企業內部收入賬的路徑等[3];其二，應當在優化內部審計的基礎上加入外部審計，并且可通過成立或加入反商業賄賂合規聯盟，從而提升企業反商業賄賂合規的效率[4]。然在筆者看來，該部分學者并沒有直接根據不同經濟背景下的新興行業反商業賄賂治理的目的來確定相應的企業合規義務，也沒有將法律制度的介入與企業內部控制緊密結合起來，以滿足反商業賄賂有效治理的要求。

目前反商業賄賂治理的桎梏與阻礙，并不影響以合規法律化工具對其進行破題之思路。筆者以此為基礎提出企業反商業賄賂合規義務一說，該義務背后蘊含的法律激勵與約束功能可實現反商業賄賂合規目標。何為反商業賄賂合規義務？其旨在將企業作為法律規制的對象，對其施加反商業賄賂合規的義務，將其融入進企業的設立、經營與監管中，若企業違反該義務，則按規定應承擔相應的法律責任。此舉通過法律義務上的規定，一方面使企業內部文化與規定的設計以該義務為指引和強制性原則，另一方面在立法、司法和執法過程中給予相關主體法律制度的指引，并以該義務反向為司法與執法賦能。由于該義務構想首次被提出，因此必須對其正當性和可行性加以更嚴格論證，以確保其契合立法之現實和實踐之需要。

二、企業反商業賄賂合規義務的理論證成

企業反商業賄賂合規義務作為一項重要的法律義務，可能擴展融入眾多部門法，故不可能毫無理論根據地出現。非常有必要以豐富的理論對其必要性和可行性進行嚴格的證成。

（一）以公平競爭原則證成企業反商業賄賂合規義務

公平競爭原則強調每個參與競爭的主體在相同的市場條件下一并接受價值規律和優勝劣汰的影響與評價，并應獨自承擔參與競爭的結果。數字經濟時代，以互聯網行業為代表的商業賄賂的特殊性與復雜性進一步增強，對公平競爭原則的適用提出了更高、更新的要求。

具體到反商業賄賂合規治理而言，一是是否需要引入企業反商業賄賂合規義務以更好地實現公平競爭。在各相關主體貫徹公平競爭原則的行為過程中，對其制度文件有被認定具有規避反商業賄賂合規義務因素的，企業應當提前做好全面預估并做好應對措施。而企業反商業賄賂合規義務的引入能夠為其提供這樣一個標準，使其充分認識到自身的權利和義務應該如何平衡;二是引入企業反商業賄賂合規義務以實現怎樣的公平競爭局面?；谑袌龉礁偁幹刃虻目陀^要求，應當確保企業反商業賄賂合規義務的設立不會影響原有的良性發展一面的市場競爭秩序，而應將矛頭指向惡行蔓延一面的市場競爭局面。在公平競爭的大環境下，借助該義務對非公平競爭的蠅營狗茍進行甄別與剔除，作為對反商業賄賂合規進行有效治理的理論和制度支撐。

（二）以負外部性理論證成企業反商業賄賂合規義務

負外部性為外部性的一種，區別于經濟學對負外部性的定義，從法學角度上看，負外部性是指經濟主體在行使權利時，表現為權利義務不對等以至于利益的失衡。具體而言，負外部性是一個經濟主體在行使其權利時將本應該由自己承擔的義務施加給其他經濟主體[5]。如果不準確并及時地對這種負外部性進行治理或者消除，將會對經濟和社會造成嚴重的不良影響。而從企業行為負外部性視角來看，可以映射到企業商業賄賂行為具有顯著的負外部性，對包括企業在內的市場環境、行業經濟以及涉及的反商業賄賂法律制度都造成了較大的沖擊。

基于企業的商業賄賂行為具有較強的負外部性，設定企業反商業賄賂合規義務的必要性和正當性便得到了外部性理論的證成。通過設定法定義務來約束上述的負外部性，將企業的“靈活作案”的可能性大大降低，強制性、法定性迫使企業不得不履行企業反商業賄賂合規。具體而言：一方面，對于企業的商業賄賂行為，從企業主體的角度進行義務設定，企業以該義務為企業規定設置與經營行為指導和約束，主動防止其行為外部性的產生與向外蔓延，從而得以遏制商業賄賂源頭、有效實現反商業賄賂合規;另一方面，從商業賄賂行為負外部性的治理主體來看，該義務反向賦予了立法、司法、執法和監督管理部門相應的追責和懲戒權力，從而能夠從事中監督和事后追責方面實現對企業商業賄賂行為的規制，并最終實現其與企業行為負外部性約束的邏輯閉環。

（三）以企業合規理論證成企業反商業賄賂合規義務

企業合規，既要合法律之規，又要合行業之規、道德之規以及企業之規。盡管商業賄賂現象已在各大新興領域蔓延，但是目前我國針對反商業賄賂合規治理的法律規定還較少，僅體現在《刑法》《反不正當競爭法》和一些專項合規條例如《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》和《藥品管理法》的條文中?；謴托运痉ɡ砟?、公共利益保護與積極特殊預防理論賦予了公司合規正當性，而當前我國公司合規理論絕大部分也僅在在刑事法律和行政法規中得到體現。通過提出企業反商業賄賂合規義務，可以充分彌補該不足，解決此現象在企業合規中的理論突破和邏輯自洽，同時可以豐富公司合規理論在公司法、反不正當競爭法中的理論視角和廣度。

從企業合規理論的實踐進路視角來看，企業反商業賄賂合規義務有助于規范專項合規管理在反商業賄賂治理中的治理路徑和實現方式。專項合規管理是企業在日常的運行過程中，結合特定的風險，申明組織的態度、配置特別的資源并推進落實全方位的監管措施。具體到本文而言，通過設定企業反商業賄賂合規義務，促使企業將此項義務融入企業的日常合規管理制度體系中，為我國各類企業反商業賄賂提供制度參考和設置法定義務上的約束。

三、企業反商業賄賂合規義務的現實困境

企業反商業賄賂合規義務作為企業設立與經營的原有法定義務之延伸，自然而然地可以沿用或類比使用相關的義務設定模式與規則，但反商業賄賂合規的特殊要求導致相關制度移植過程中可能會面臨以下現實困境。

（一）反商業賄賂合規義務的立法模式分散

目前，我國對反商業賄賂行為進行規制的法律制度相當缺少，在“北大法寶”按照全文檢索“商業賄賂”也僅能搜索到現行有效的法律文件801份，其中直接對企業商業賄賂行為進行規制的法律只有1項，而與企業合規聯系起來的法律制度鮮少。我國針對反商業賄賂合規的立法模式較為分散，且相關的概念和特征格外模糊。一方面，以刑事法律作為立法核心，1997年3月修改的《刑法》針對國家工作人員在商業活動中的賄賂行為，刑法規定有“行賄罪”“受賄罪”“介紹賄賂罪”;對于公司、企業中的非國家工作人員，規定有“公司、企業人員受賄罪”和“對公司、企業人員行賄罪”。另一方面，輔以經濟法、行政法和商法的相關規定，如我國《反不正當競爭法》第8條明確規定：“經營者不得采用財物或其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論;對方單位或個人在帳外暗中收受同扣的，以受賄論處?！薄敖洜I者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金，經營者給對方折扣，給中間人傭金的，必須如實入賬?！蔽覈豆痉ā贰锻恋毓芾矸ā返冉洕煞ㄒ幰矎牟煌嵌葘股虡I賄賂行為作了規定。

如上所述，我國當前反商業賄賂合規方面的立法模式呈現出規定抽象、體系分離和管轄權多頭并行等問題，難以滿足數字經濟時代企業反商業賄賂合規的治理需要。但是目前我國出臺專門的《反商業賄賂合規法》的可行性不大，遂提出企業反商業賄賂合規義務暫時得以解決其立法模式分散、混亂的問題，以精確治理企業的商業賄賂亂象。

（二）反商業賄賂合規義務的責任主體不明

在近年來企業商業賄賂的泥濘中，往往存在一些嚴重的問題牽扯著對其進行有效治理的腳步。其中就包括治理對象的不明確問題，也即反商業賄賂合規的責任主體不明，相應的義務分配自然也就沒法落實到具體的主體之上。主要體現為以下幾個方面：

一是企業沒有違反反商業賄賂合規義務時，成員不受約束。與歐美等域外國家通常采取的“不約束企業，約束責任人”理念不同，在我國當前企業反商業賄賂合規不起訴改革進程中，比較普遍地采取了“企業、企業主兩頭不約束”的做法[6]。此做法實則將企業組織體履行了反商業賄賂合規義務作為其成員的免責事由，與反商業賄賂合規義務所首要秉承的公平原則難以契合，從而造成了企業合規不起訴改革的現實障礙，也造成了反商業賄賂合規義務落實和履行的桎梏。正確的做法應當是摒棄企業商業賄賂治理中企業與成員相分離的態度，將反商業賄賂合規的觀念融入企業組織體之下的成員日常行為規范中，繼而形成企業組織體反商業賄賂的合規意識和合規表現。

二是企業相較自然人觸及相同違反行為時，約束力度更輕。在對企業商業賄賂行為的追責中，往往是由企業組織體將商業賄賂的法律責任承擔完畢后，再由其下成員對剩余法律責任進行分配和承擔[7]，此為“剩余罪責論”[8]在企業商業賄賂治理中的延伸。很明顯，這是一種錯誤的做法，在大多企業商業賄賂案件中，其直接責任人員才是這場違法競爭鬧劇的始作俑者。如果對其法律責任的追究即商業賄賂行為的約束力度弱于實施商業賄賂的一般自然人，難以滿足在提出反商業賄賂合規義務提出之初，企業商業賄賂行為負外部性治理的法律理念和現實需要。

三是企業違反反商業賄賂合規義務時，責任人員難以確定。在企業組織體已經被明確認定為違反企業反商業賄賂合規義務時，其責任人員的確定涉及最終責任的分配，并且直接關系到能夠實現反商業賄賂合規義務設定的目標與價值。但是根據商業賄賂合規治理的理論研究和實踐經驗來看，不管是從相關人員的涉案行為，還是從其職權大小，抑或是從其發揮的作用大小來考察其是否能夠被確定為責任人員，都具有一定的偏頗和不足。故還需從其違反商業賄賂合規義務的思想根源出發，有效評價并完善應受法律約束的組織體成員的認定標準[9]。

總之，要想從根本上治理企業商業賄賂亂象就要著重厘清主體不清問題，以免使得反商業賄賂合規的法律制定和實施過程中視線無法集中在關鍵弊病上，從而防止“錯誤企業”在此亂象中“聲東擊西”“圍魏救趙”以規避反商業賄賂不合規的法律責任。因而，如果要對企業反商業賄賂合規義務進行科學、合理的制度構建，就要在確定立法模式的基礎上，捋清其責任主體，以保障將該義務更有效地落實。

（三）反商業賄賂合規義務的配套制度缺失

如果說前面論述的立法模式和責任主體是企業反商業賄賂合規義務設立的“骨”和“髓”，那么接下來要討論的反商業賄賂合規義務的配套制度就是“筋”和“肉”，以協調保障該義務得到履行和落實。但是目前反商業賄賂合規的配套制度仍與反商業賄賂合規治理的立法和執法需求相脫離，猶如“骨”“肉”分離，看似連在一起，但是已經沒有了黏合性，即配套制度與法律制度的制定和實施沒有貼合性和適應性。其中比較顯著的問題有以下幾點。

一是反商業賄賂合規信息披露機制不夠透明和及時。一方面，信息披露機制的不透明和不及時容易給企業的暗中行賄提供時機，使其“明修棧道，暗度陳倉”，特別是在數字經濟時代下，數字技術也為企業組織體及其成員提供了逃避反商業賄賂合規義務的新型智慧工具;另一方面，企業反商業賄賂合規信息的披露情況關系到相關的法律部門與監管部門能否迅速、直接對企業的反商業賄賂合規情況進行把握和評價，大大影響該部門對違規企業及時地進行制裁和約束，并最終影響到商業賄賂的治理進程有序、順利地進行。

二是企業組織體和其成員反商業賄賂合規的激勵機制不健全。如前文所說，企業反商業賄賂合規義務需要外部性理論來證成。一方面，企業的商業賄賂行為對關聯企業、行業經濟、市場環境以及現有的反商業賄賂法律結構均具有顯著的負外部性，遂需制定系統性的企業反商業賄賂合規義務相關法律制度對其進行治理與約束。但另一方面，企業的反商業賄賂合規行為是具有正外部性的，可以保證市場競爭的公平、行業經濟的穩定以及法律資源的節約。故而對該正外部性反而可以進行適當激勵，即對企業組織體及其成員進行一定的激勵，促使其將企業反商業賄賂合規義務“內化于心，外化于行”，最終增強企業反商業賄賂合規行為的正外部性。但是目前我國有關于此的配套制度還處于空白，亟待建立與健全。

三是企業反商業賄賂合規監管機制不完善。要想反商業賄賂合規義務得到真正地落實與貫徹，除了立法、執法和司法須緊扣其進行，還需要完善的監管機制作為有力保障。由于企業反商業賄賂合規義務涉及反商業賄賂和企業合規兩層內涵，故企業反商業賄賂合規的監管也涉及兩方面的監管。一方面，缺乏對反商業賄賂的監管。我國目前尚未出臺反商業賄賂監管直接相關的法律，只是在《反不正當競爭法》中提及了商業賄賂行為的行政部門監管;另一方面，缺乏對企業合規的監管。我國對企業合規的監管制度也不完善，缺乏核心的監管部門以及第三方監管機構的介入。

四、企業反商業賄賂合規義務的制度構建

從企業反商業賄賂合規義務的提出與適用出發，結合當前我國反商業賄賂合規方面的法律制度的缺失問題，將其融入進各項部門法中，提出設定該項義務并落實于具體制度構建的構想。

（一）統一反商業賄賂合規義務的立法模式

通過整合型立法的方式來設定企業商業賄賂合規義務，整合型立法具有法律效率高、立法成本低的優勢。具體要求為：首先，以“企業法”①為核心進行修改立法，再輔助以刑事法律、行政法律和經濟法等部門法律的相應修改;其次，工商登記部門和相關監管機構需要制定一些具體條例，明確企業反商業賄賂合規義務和責任的設定和實施程序，并配以監督機制。

企業反商業賄賂合規義務整合型立法的具體實現路徑為——在《公司法》第一章“總則”部分中，增加公司反商業賄賂合規義務的一般性條款，明確規定：公司及其股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法履行反商業賄賂合規義務，不得行使與接受賄賂，發現商業賄賂行為，應當及時進行披露與報告。公司在作出重大決策或者實施經營中時，明知所實施的行為違反反商業賄賂合規義務的，或者公司未盡到事前合規審查或是事中監督義務，則公司需要承擔相關責任，由相關主管部門或者監督機構責令改正，情節嚴重的并處罰款，對直接負責的高級主管人員和其他責任人，應給予處分;特別嚴重的，追究公司及其直接復制的高級主管人員的刑事責任。此規定應類比適用于其他經濟組織體，如普通合伙企業、有限合伙企業以及一人獨資企業等。

（二）明確反商業賄賂合規義務的履行主體

明確企業反商業賄賂合規義務履行的責任主體，有助于在司法和行政執法中整體把握商業賄賂行為治理的思路和規律。要嚴格區分企業組織體和組織體成員的地位和責任，本文僅以“公司”為例。《公司法（修訂草案）》明確了國家出資公司“加強合規管理”的義務要求，采取概括規定方式，對其合規內容未作具體規定。根據目前我國商業賄賂亂象頻發、治理困難的現狀，公司反商業賄賂合規義務的履行主體，應當定位于公司、董事會、監事會。

一是公司法、刑事法律、行政法律、經濟法等相關法律法規對公司主體進行義務設定和專門規制，擺正公司的獨立責任主體的地位。

二是董事會作為公司治理的核心承擔公司商業賄賂合規的最終責任。故當公司的經營行為對內、對外違反反商業賄賂合規義務時，董事會應最終承擔該法律責任與后果。這樣將有效督促董事會對公司行為作出決策時，就出于遵守該項義務的原則。董事會履行合規義務、承擔違反該義務的責任，至于其是否需要設定特別的合規機構，應由其自身判斷。但是，董事并不能簡單將其監督責任分配出去，其仍然要對公司業務行為承擔最終的監督責任。董事會在反商業賄賂合規事項上承擔最終職責，這也決定了董事會在該事項上應當享有最終意義上的決策權，從而形成權利與義務相匹配的邏輯閉環，也方便事后責任的追究。

三是對于董事會履行反商業賄賂合規義務的行為，監事會在其職權范圍內進行監督，無需另行規定。首先，常規性監督，包括閱知公司領導機構提交的反商業賄賂合規報告以及對現有反商業賄賂合規管理制度進行定期分析;其次，促進性監督，如果發現反商業賄賂合規管理制度或其執行存在瑕疵，監事會即應強化其監督力度;最后，塑造性監督，即如果通過前述監督發現反商業賄賂合規管理制度無效或推定無效，監事會有義務自行采取調查措施。

總之，其他類型的企業組織體及其內部人員和機構的義務也應當參照以上“公司”相應的角色和責任分配。

（三）完善反商業賄賂合規義務的配套制度

完善的企業反商業賄賂合規義務需要相關配套制度給予支持。如前文所述，信息披露制度是企業履行反商業賄賂合規義務的基礎條件之一，激勵機制有助于企業增加內驅力履行反商業賄賂合規義務，監督機制督促相關主體履行反商業賄賂合規義務。

一是需要構建透明的反商業賄賂合規信息披露制度。首先，企業需要定期與主管部門交換商業賄賂治理最新信息，及時更新企業的義務履行情況。同時，企業需要定期向社會公眾披露反商業賄賂合規信息;其次，主管部門需要對公眾公布商業賄賂企業“黑名單”，并將相關企業名錄散發所主管的企業，有利于避免企業在商業賄賂審查中出現信息不對稱的情況;最后，監管機構可以協助企業建立反商業賄賂合規信息披露制度，形成更加完善的信息披露制度。

二是設置企業履行反商業賄賂合規義務的激勵機制。激勵機制表現為對行為本身的激勵和對行為背后利益的調控，引導社會成員形成積極的法律秩序?？梢酝ㄟ^下列措施設立激勵機制：首先，政府應加大反商業賄賂合規的財政貼息。一方面，有助于減輕企業壓力，降低企業的管理成本，另一方面，財政貼息反映了政府的經濟意圖，對企業有正向引導和激勵作用;其次，對于積極履行反商業賄賂合規義務的企業可予以部分稅收減免，發揮稅收杠桿作用，激勵企業履行反商業賄賂合規義務。

三是完善企業履行反商業賄賂合規義務的監管機制。2021年9月，最高檢、全國工商聯等九部門共同成立第三方監督評估機制管委會。同年11月，九部門聯合下發了有關涉案企業合規第三方監督評估機制的兩個配套規定。第三方組織及其人員的客觀性和權威性，更有利于保障企業反商業賄賂合規工作的公信力。具體包括：首先，要確立監管標準體系，細化評價標準;其次，要求企業提交履行合規義務報告，促進對企業履行反商業賄賂合規義務評價和考核量化;最后，加強與主管部門的合作，促進信息交流，與主管部門定期交換商業賄賂的信息，加強對企業反商業賄賂合規信息披露的監督。

五、結語

黨的二十大報告再次就反商業賄賂問題做出重大部署——明確打擊行賄受賄的重點，其中就包括在新興領域行賄以及實施重大商業賄賂[10]。數字經濟時代，我們要將反商業賄賂立法與企業合規建設有機結合起來，以求有效解決當前反商業賄賂合規方面立法模式混亂、責任主體不清等突出問題。企業反商業賄賂合規義務便是破解困境的一大出路，其具有理論與實踐上的正當性與可行性。該義務的提出能有機融合“反商業賄賂”與“企業合規”兩大視角，能夠有效治理企業商業賄賂行為對行業經濟、市場競爭和法律制度產生的負外部性，并有利于維護市場競爭的公平與行業經濟的穩定。坦言之，雖然其具備法律效果和經濟效益的雙重疊加，但其只是反商業賄賂合規建設下的一種新探索，故仍需更多的研究和發現以支撐其落地[2]。

注 釋：

① 此處的“企業法”，是指調整企業在設立、組織形式、管理和運行過程中發生的經濟關系的法律規范的總稱。

參考文獻：

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基金項目：重慶市研究生科研創新項目“行為經濟學視角下算法防沉迷義務的理論證成與制度構建”（CYS23292）;西南政法大學經濟法學院2022年度學生科研創新項目（2022-XZJF-016）

作者簡介：羅世杰（1999- ），男，四川內江人，西南政法大學經濟法學院碩士研究生，研究方向為經濟法學理論、財稅金融法。