數據驅動型并購中數據壟斷監管的歐盟模式及啟示

內容提要:面對日益突出的并購領域的數據壟斷問題,為促進其數字經濟發展、贏得全球數據治理的主導權,歐盟提出了“數字主權”戰略,將歐洲價值觀標準納入具體的數據規則。立法層面,歐盟在其傳統并購法律制度基礎上,先后通過了數據治理法、數字服務法和數字市場法等法律;執法層面,歐盟分別就申報門檻、相關市場的界定和競爭效應評估等內容做了調整與完善。事前與事后相結合的監管方式有助于歐盟實現上述目標,但歐盟模式也具有明顯的“數字貿易保護主義”色彩。歐盟實踐對于在經營者集中領域同樣面臨著數據壟斷監管難題的中國而言具有重要的啟示意義。中國需進一步提高對“數據驅動型經營者集中數據壟斷監管制度在基礎性數據制度構建中具有重要地位”的認識,參考借鑒歐盟的相關治理模式以完善中國的數據驅動型經營者集中數據壟斷監管制度。同時,也要警惕“數字貿易保護主義”對數字經濟發展的不利影響。

一、引 言

數據是數字經濟時代的重要資源,推動了將數據作為關鍵生產要素的數據驅動型平臺企業的發展。本著實現范圍經濟和規模經濟的非內生發展思維,全球范圍內的數據驅動型平臺企業往往會選擇通過并購來快速獲得和控制收購目標的數據(集),以此來實現自身業務的提升或生態化轉型。此時,同時擁有自己原有數據(集)和收購目標數據(集)的合并實體將具有強大且明顯的數據優勢,從而極大地增加數據壟斷的風險。

目前,數據驅動型并購中的數據壟斷問題已成為數字經濟時代突出的全球性問題,世界各經濟體紛紛以訴訟、行政執法和立法等方式應對之。2020年底,美國聯邦貿易委員會(FTC)針對Facebook(已于2021年10月更名為Meta)并購Instagram和WhatsApp,對Facebook發起了有關于“通過收購潛在競爭對手并實施限制性政策獲取壟斷地位;拒絕對競爭對手提供相關數據和功能并實施‘排他性條款’”的反壟斷訴訟。而就在2022年底,FTC又對“微軟并購動視暴雪”這一微軟史上最大規模的收購項目,發起了基于數據壟斷的反壟斷訴訟。德國、荷蘭和法國的競爭主管機構以及歐盟委員會也分別針對GAFAM(1)GAFAM是Google、Apple、Facebook、Amazon和Microsoft的簡稱。的并購活動展開了系列反壟斷執法調查。2021年5月,以色列競爭執法機構宣布對Facebook并購RedKix(2018年)和Service Friend(2019年)兩項交易的未申報行為處以約183萬美元的罰款。2022年8月,印度政府宣布修改其反壟斷法,允許其競爭委員會根據交易價值來審查相關并購交易。

目前,中國本土的阿里巴巴、騰訊、百度、字節跳動和美團等大型數據驅動型企業在數據驅動型并購過程中也暴露出明顯的數據壟斷方面的問題。比如,2021年7月,國家互聯網信息辦公室依據《中華人民共和國網絡安全法》(以下簡稱《網絡安全法》)、《中華人民共和國數據安全法》(以下簡稱《數據安全法》)、《中華人民共和國個人信息保護法》(以下簡稱《個人信息保護法》)和《中華人民共和國行政處罰法》等有關規定,基于滴滴“違法、過度收集用戶信息,未明確告知乘客情況下分析乘客出行意圖,未準確清晰說明用戶個人信息處理目的”等原因對其進行了網絡安全審查,并對滴滴全球股份有限公司處以人民幣80.26億元的罰款,對滴滴公司董事長兼CEO、總裁各處以人民幣100萬元的罰款。同年11月,國家市場監督管理總局發布了對43起未依法申報違法實施經營者集中案件的行政處罰決定。其中,與阿里巴巴和騰訊有關的經營者集中案件數量占半數以上。不僅如此,中國也加大了在數據綜合治理方面的立法力度。至今,中國已形成了以《網絡安全法》《數據安全法》《個人信息保護法》和《關鍵信息基礎設施安全保護條例》,即“三法一條例”為主體的數據管理框架。

歐盟近年來在數據治理制度完善方面做出了許多有益的嘗試(洪延青,2023),針對數據驅動型并購中的數據壟斷問題,本著“應對數據時代的挑戰,塑造歐洲數字未來”和“落實歐盟價值觀標準,贏得全球數據治理主導權”的目標,歐盟不僅增加了多方面的數據立法,而且改革了其傳統的執法方法。綜合比較全球范圍內數字經濟反壟斷執法的推動主體,中國和歐盟相似,均屬于以公共行政執法為主要方式的經濟體。(2)楊東:《全球數字經濟反壟斷熱潮中如何探尋中國路徑?》,中國新聞網,2023年7月27日。但中國目前沒有專門的數據壟斷立法,即使在執法實踐中被經常援引的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》(以下簡稱《指南》)也并不具有嚴格的法律約束力。新公布的《經營者集中審查規定》和《經營者集中反壟斷合規指引》(以下簡稱《指引》)同樣也存在著具體操作流程不明晰等問題。

為貫徹執行新經濟形勢下國家制度型開放的發展要求,加快培育中國數據要素市場,構建統一的數據市場,推進落實2022年新修改的《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》),學習和借鑒歐盟的相關數據壟斷治理經驗,符合中國現實且緊迫的數據制度建設客觀需要。基于此,本文在闡述并購在數據驅動型平臺企業生態化發展中所起的作用,并購控制領域數據壟斷的概念及可能產生的反競爭風險,中國數據驅動型經營者集中數據壟斷監管的現狀基礎上,分別從立法和執法監管結構以及監管的功能角度出發,結合具體的法律文件和案例,分析和梳理了歐盟相關的監管實踐,并總結了其特點。最后,基于中國的具體實際,對比借鑒歐盟的經驗,針對制定和完善中國數據驅動型經營者集中數據壟斷監管制度的必要性、具體的機制設計以及需要注意的問題三個方面的內容提出了啟示性的框架建議。

二、數據驅動型平臺企業生態化發展與并購中的數據壟斷監管

1. 數據驅動型平臺企業的生態化發展選擇與并購

隨著新一代信息通信技術的普遍運用,數據驅動型平臺已由資本驅動轉入跨市場、跨領域的互動與合作,由早期提供的單一場景和功能轉型為開放式、多場景、全場域、多功能的復合型生態型平臺(陳兵和林思宇,2021)。在從平臺型企業到生態型企業的轉變過程中,數據驅動型平臺通常將“以數據為中心的并購”作為其最重要的并購戰略。特別是對于處在快速成長階段的平臺企業而言,為了“拓展消費端和生產端市場,分別實現規模經濟和范圍經濟”,“并購”最終會成為其實現迅速擴張的重要手段。

平臺生態系統在結構和資源方面具有突出的經濟特征。結構上,平臺生態系統是以平臺為媒介形成的開放、共享的商業生態系統。作為媒介的大型互聯網平臺具有營利機構和基礎設施的雙重屬性,具有市場提供者和市場監管者的雙重職能。資源上,平臺具有強大地從平臺生態系統各參與方之間的交互中獲取數據的能力。這些數據不僅可以為不同的平臺用戶提供更加優質且個性化的服務,而且有助于平臺的算法系統挖掘數據背后更深層次的需求,為平臺更大的產業擴張提供數據支持。對于數據驅動型平臺企業而言,數據的重要性尤其如此。因此,數據驅動型平臺企業為實現其生態化發展目標而開展的并購,其交易背后的核心動機就是為了獲取和控制被收購方的資源——數據(集)。同時,不可否認的是,數據在成為數字平臺企業價值和競爭優勢來源的同時,也使得市場集中化甚至壟斷成為數字時代市場結構的“新常態”(王磊,2021)。

2. 數據驅動型并購中數據壟斷的概念及反競爭風險

數據壟斷是數字時代市場壟斷的主要表現形式之一。本文所要研究的“數據壟斷”特指數據驅動型平臺企業在并購交易中所產生的“數據壟斷”現象。是指以并購數據(集)為目的,數據驅動型平臺企業在并購交易過程中基于對自身和并購目標數據(集)的控制或優勢,而排除他人訪問或使用數據的行為和狀態。

傳統的并購行為主要分為“核心業務市場上的橫向并購,原有業務上下游市場的縱向并購以及新領域、新業務和多樣化的混合并購”三類。然而,對于數據驅動型平臺企業的并購行為而言,其并不局限于上述任何一類并購形式。相反,只要能獲得符合企業發展需要的數據(集),數據驅動型平臺企業便可以向并購目標企業發起其中任何一種或幾種并購交易的“要約”。

企業通過并購而形成了數據的壟斷地位,本身并不違反反壟斷法規。但具備了數據壟斷地位的企業往往會濫用其因數據優勢而獲得的市場支配地位,導致競爭者進入相關市場的壁壘提高,消費者隱私、個人信息和數據移植等利益受到更大的侵害性威脅,市場創新面臨更多的障礙。首先,在制造市場進入壁壘方面,完成并購后的實體可以在數量上擁有和控制更多的數據(集),形成“用戶反饋回路”并依靠這種持續的數據流觸發“貨幣化反饋回路”(Gupta,2022)。在兩“反饋回路”的相互加持和互相促進下,企業的數據壟斷地位會更加穩固。這本身對于新的競爭者而言,其進入市場就會面臨嚴重的“數據赤字”問題,并很難縮小與數據壟斷企業間的數據差距。同時,數據壟斷企業對其他市場參與者訪問其數據的限制也會成為新的市場競爭者進入有關市場的另一大挑戰。其次,在阻礙創新方面,現有的數據驅動型平臺企業在自身周圍創造的“殺戮區”(Kill Zone)致使新創企業被迅速收購的風險急劇增加。同時,對于同一市場中均為新創企業的公司而言,在共同面對不得不被并購的困境時,確認能被收購的公司會明顯減少其他公司被收購的概率,這導致在新創企業間容易形成“越早被收購越能夠保證前期投入最大化”的認知,并最終造成市場創新力的明顯不足。最后,通過并購形成壟斷地位的企業,將更有能力增加用戶黏性,進行用戶鎖定;固化切換成本,限制數據移植(劉戒驕,2023)。除此之外,這些企業還會濫用自己的市場地位,例如通過實施自我優待、平臺“二選一”和大數據殺熟等行為來損害消費者的相關權益。

3. 中國數據驅動型經營者集中交易中的數據壟斷監管現狀

中國目前與反壟斷有關的司法監管主要指的是反壟斷民事訴訟和行政訴訟。然而,因為經營者集中行為大多要先經過嚴格的行政審查程序,才可能在后續引發行政訴訟程序,目前在實踐中,還未見有涉經營者集中行政訴訟的案件。同時,在平臺經濟市場模式下,經營者集中壟斷行為的隱蔽性和復雜性也加重了反壟斷民事訴訟中原告的舉證責任,進而也造成了當前司法實踐中經營者集中反壟斷民事訴訟案件貧乏的現狀。囿于上述原因,中國在數據驅動型經營者集中交易中的數據壟斷監管集中體現在立法和執法實踐中。

數據驅動型經營者集中交易中的數據壟斷監管需以實現特定的監管功能為目標。在中國,數據驅動型經營者集中領域下的數據壟斷監管首先是為了防范資本的無序擴張,避免平臺生態自我封閉并由此可能導致的平臺經濟滑向買辦經濟的危險(楊東和徐信予,2022)。其次是為了堅持規范與創新發展的并重(時建中和郭江蘭,2021)。數據驅動型平臺的發展需要公平競爭的市場環境,但公平競爭的市場并非指完全自由的市場。市場調節具有“自發性、盲目性和滯后性”三大弊端,因此需要一定程度上的國家宏觀調控,用“有形的手”來規范相關市場以保證市場的公平競爭。最后是為了實現法律制度自身所規定的目標和功能。例如,新修訂的《反壟斷法》第一條即明確了該法的制定目的,即預防和制止壟斷行為,保護市場公平競爭,鼓勵創新,提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展。總結來看,其中不僅包括了公平、效率、消費者利益等一般性目標,還涵蓋了創新、社會公共利益和社會主義市場經濟等新型目標。

如今,中國在數據驅動型經營者集中交易中的數據壟斷監管立法還未形成完善的體系。執法機構能依據的文件主要有兩個:國務院反壟斷委員會印發的《指南》和《反壟斷法》。2022年6月,全國人大常委會正式通過了《反壟斷法》修正案,同年8月1日起,該法正式施行。“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為”被寫進《反壟斷法》總則部分,“數據壟斷”行為也首次在《反壟斷法》中被明確。除此之外,在《反壟斷法》修正案通過后不久,2022年6月27日,國家市場監督管理總局發布了六部與《反壟斷法》配套的修訂草案征求意見稿面向全社會公開征求意見。在經營者集中領域,征求意見稿中提出了對“獵殺式并購”的新申報門檻,即對收購初創或新興企業的并購交易即使未達到常規營業額標準申報門檻,在滿足新的門檻要求(3)根據《國務院關于經營者集中申報標準的規定(修訂草案征求意見稿)》第4條,新的申報門檻要求主要有兩項:一是,其中一個參與集中的經營者上一會計年度在中國境內的營業額超過1000億元人民幣;二是參與集中的經營者或目標公司的市值/估值不低于8億元人民幣,且其上一會計年度中國境內營業額占全球營業額三分之一以上。的情況下,該交易的涉事主體也將有申報義務。然而,根據2023年3月24日市場監督管理總局發布的《經營者集中審查規定》,其中并無任何關于上述“獵殺式并購”申報門檻的說明,而只是在申報環節細化了“控制權”的認定標準,明確了“上一會計年度”的概念。2023年9月11日,市場監督管理總局發布的《指引》也并未提及任何與“數據壟斷”有關的合規指引問題。在具體的執法層面,舊有經濟模式下“缺乏必要的資源與執法能力”的反壟斷執法問題在平臺經濟發展模式下暴露得愈加明顯,傳統的反壟斷執法機制亟待改進和完善。

三、歐盟數據驅動型并購數據壟斷監管中的結構及功能分析

目前在歐盟,數據驅動型并購數據壟斷的監管實踐主要集中在立法和執法兩個層面。因此,本部分將分別從歐盟監管實踐中的“立法結構”“執法結構”及其“功能實現”三個方面出發,在“結構和功能”研究視角下立體化分析和闡釋歐盟數據驅動型并購中數據壟斷監管的實踐經驗,以期從宏觀層面上幫助我們更廣泛地了解歐盟的創新性做法,思考和完善中國有關的數據壟斷監管制度框架。

1. 歐盟數據驅動型并購數據壟斷監管立法結構

歐盟關于數據驅動型并購數據壟斷監管的立法主要采取的是“競爭法下并購控制法律制度與數據戰略下數據法律制度相結合”的模式。首先,歐盟并購控制制度主要見于《關于控制企業集中的第139/2004號理事會條例》(以下簡稱《并購控制條例》)。為輔助該條例的執行和實施,歐盟委員會還發布了一系列通知和指南。其中,與數據驅動型并購數據壟斷監管密切相關的文件主要是《根據理事會經營者之間集中控制條例對橫向合并進行評估的準則》和《根據理事會經營者之間集中控制條例對非橫向合并進行評估的準則》。除此之外,該體系下還涵蓋了有關救濟和附加約束的通知。同時,數據驅動型并購這一數字經濟模式下的新型并購類型也引發了歐盟立法機構在進行反壟斷審查時對這一并購可能造成的數據壟斷問題的深切擔憂,并促成了歐盟在并購控制領域就數據壟斷審查相關立法的深層次和體系化的探索與完善。

歐盟委員會將數據治理作為2019-2024年工作的“六大優先事項”之一,相繼開展了數字服務法、數字市場法、歐洲芯片法案、歐洲數字身份、人工智能、歐洲數據戰略、歐洲工業戰略、為歐洲防務作出貢獻、空間以及歐盟-美國貿易和技術理事會等十項工作。(4)“A Europe Fit for the Digital Age”, https:∥commission.europa.eu/strategy-and-policy/priorities-2019-2024/europe-fit-digital-age_en, 2023年7月27日。其中,確保安全和負責任的在線環境的《數字服務法》、確保公平和開放的數字市場的《數字市場法》和“歐洲數據戰略”是歐盟數據治理的主要“精髓”所在。

事實上,在競爭法視角下,前兩項內容可都被包含在歐洲數據戰略之中。歐盟數據戰略的實施主要包含三部分的內容,即數據治理、單一數據市場和歐洲數據法。從主要立法文件來看,其分別是指《數據治理法案》(DGA)、《數字服務法案》(DSA)和《數字市場法案》(DMA)以及《關于公平獲取和使用數據的統一規則(草案)》,即《數據法案(草案)》(DA)。第一,DGA法案在2022年6月23日生效,并于2023年9月正式實施,旨在促進歐盟內部和部門之間的數據共享。(5)“Shaping Europe’s Digital Future-Data”, https:∥digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/data, 2023年7月27日。第二,DSA界定了數字服務的范疇,從內容、商品和服務等維度明確在線平臺的責任和義務,旨在顯著改善刪除非法內容和有效保護用戶基本在線權利(包括言論自由)的機制。DMA以創制“看門人”這一新概念的方式,對數字市場中大型在線平臺的行為規范進行了明確,并讓終端用戶和商業用戶在一個競爭性的和公平的環境中獲得平臺經濟和整個數字經濟的全部利益。總體而言,這兩部法案均尋求通過新的競爭規則來創造一個更加公平開放的數字市場并形成了一套適用于整個歐盟的規則。他們有兩個主要的目標,即創造一個更安全的數字空間,保護所有數字服務用戶的基本權利;建立一個公平的競爭環境,以促進歐洲單一市場和全球的創新、增長和競爭力。(6)“Shaping Europe’s Digital Future-The Digital Services Act Package”,https:∥digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/digital-services-act-package, 2023年7月27日。第三,DA法案是根據歐盟規則和價值觀,使更多數據可供使用(for making more data available for use)的關鍵措施。(7)“Shaping Europe’s Digital Future-Data Act”, https:∥digital-strategy.ec.europa.eu/en/policies/data-act, 2023年7月27日。

綜上,歐盟數據驅動型并購中數據壟斷監管的立法結構,是歐盟傳統并購控制法律制度及與數據共享、用戶權利、(單一)市場公平和數據量及其可用性等內容相關的數據法律制度的綜合。

2. 歐盟數據驅動型并購數據壟斷監管執法結構

截至目前,歐盟只在幾個涉及大型科技公司并購交易的案件中做出了附加限制性條件批準的決定,其他案件中的并購交易則均獲得了歐盟委員會無條件的批準。之所以如此,主要是因為歐盟委員會習慣性地遵循著“數字市場是具有高度破壞性的市場動態,其中的市場力量本質上是短暫的”和“數據在本質上是非競爭性的,大數據不能被視為經濟力量的來源”兩大假設。在“Facebook并購WhatsApp案”中,歐盟委員會就曾指出“消費者通信市場是一個近期發展迅速的市場,其特點是市場進入頻繁,創新周期短,大的市場份額可能是短暫的。在這樣一個動態的背景下,在這一市場中,較高的市場份額并不一定意味著市場力量,因此不一定表明會對競爭造成持久損害”。(8)“Facebook并購WhatsApp案”, https:∥ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7217_20141003_20310_3962132_EN.pdf, 第99段, 2023年8月1日。

然而,隨著各歐洲經濟體對數據驅動型并購數據壟斷問題擔憂的日益加劇,以及以德國為代表的歐盟成員國在其本國境內開展的數據壟斷監管改革不斷升級,歐盟最終選擇在“共同經濟體”層面對在執法過程中必然會面臨的申報門檻、相關市場界定和競爭效應評估等方面的問題作出統一性回應。

(1) 申報門檻。歐盟傳統并購控制制度下的申報門檻是以營業額為基準確立的。然而在數字經濟時代,數據驅動型平臺企業的經營模式體現出明顯的零價服務特點,即消費者不需要支付對價即可享有服務,這使得建立在價格理論之上傳統的價格分析工具面臨著“失靈”的困境。事實上,在零價市場中,雖然沒有賣方或服務提供者與客戶之間的直接金融交易,但買賣雙方實際上實現了零價格產品或服務與用戶注意力、信息或簡單數據的交換。用戶數據在其中展現出了重要的獨立價值,它使數字企業能以“零價服務”策略生存于數字市場之中(朱戰威,2022)。因此,雖然某些企業的營業額可能很低,但其擁有的多樣化的數據和數據量等卻具有巨大的價值。

此種情況下,歐盟委員會在2016年10月就《歐盟并購條例》中基于營業額的門檻是否涵蓋了所有可能對內部市場競爭產生影響的交易進行了公開咨詢。但最終歐盟委員會得出結論認為,修改相應的門檻設置并無必要。然而,個人數據價值在之后并購案件中被頻繁提及和強調的現實使得歐盟委員會越來越清晰地認識到,面對新的并購模式,自身任何行動上的拖延都可能對市場造成不可彌補的傷害。歐盟委員會要想能夠及時調查可能扭曲歐盟競爭的并購并繼續有效地保護消費者的福利,那么就需要適時地調整其管轄權規則(Bunworth,2021)。之后,歐盟便在DMA第14(1)條中明確:“如果合并實體或集中目標在數字領域提供核心平臺服務或任何其他服務,或能夠收集數據,無論根據該條例是否應通知歐盟委員會,或根據國家合并規則是否應通知國家競爭主管機構,‘看門人’(9)此處的“看門人”(gatekeeper)是指歐盟在DMA中界定的有重大市場影響力、能夠控制其他經營者通向終端消費者的路徑,且具有穩固持續的市場地位的經營者。都應將《并購控制條例》第3條含義內的任何擬集中向歐盟委員會通報。”至此,歐盟委員會對“看門人”提出了“0門檻”的并購申報要求。

(2) 相關市場的界定。通常情況下,界定相關市場是所有反壟斷執法審查的重要前提。一方面,產品市場和地域市場是執法機構在劃分市場過程中需要考慮的兩個重要維度。另一方面,對于相關市場的界定方法而言,包括歐盟委員會在內的一些競爭機構在界定市場時都會用到“可替代性”這一概念。其通常是由需求交叉價格彈性來衡量的,并適用“SSNIP測試”(Small but Significant Non-transitory Increase in Price,小幅度但是重要的非臨時性價格上漲,也被稱為假定壟斷者測試)來實現其估值。除此之外,“臨界損失法”(Critical Loss Analysis)也是歐盟委員會在界定市場時比較常用的定量分析方法。

然而,在主要以平臺為模式的數據驅動經濟領域,其交叉網絡外部性、價格結構非對稱性、跨界動態競爭以及反饋回路傳導等特點卻往往會造成上述相關市場界定方法面臨著適用上的困境(陳兵,2021)。例如,平臺非常強的交叉網絡效應會導致平臺一側用戶的價值將取決于另一側用戶的數量。基于此,平臺會采取不平衡的價格結構,以確保對不同用戶群的吸引力。在數據驅動的市場時代,相關平臺旨在通過提供免費的產品或服務以換取用戶數據。目前,這些數據僅作為產品或服務的輸入而被收集。由于用戶數據不被出售或交易,不存在需求和供給,價格不是消費者購買決策的決定性參數。因此,SSNIP測試并不適用(Yik,2020)。不僅如此,由于零價市場中具有明顯的數據引起的進入壁壘,因此該市場并不容易進入。基于服務質量的假定壟斷者測試(SSNDQ測試)和基于成本上漲的假定壟斷者測試(SSNIC測試)是不少學者主張的用來彌補或替代SSNIP測試的新的市場界定定量方法,但在現實中,這兩者均存在著不同程度的難以量化的難題。

在歐盟看來,SSNIP測試和SSNDQ測試在數字時代也均是不合適的,不能實現的模型和無法在實踐中適用是主要的原因。歐盟委員會明確指出,“應該減少對市場定義的分析,更多地關注損害理論和反競爭策略的識別。”(10)European Commission:“Competition Policy for the Digital Era”, https:∥ec.europa.eu/competition/publications/reports/kd0419345enn.pdf, 2023年7月30日。因此,在數據驅動型并購數據壟斷的審查實踐中,歐盟委員會通常會根據并購的競爭影響來界定市場。例如,在“Google并購Fitbit案”中,歐盟委員會雖然在決定書的“相關市場”部分列舉了包括“可穿戴設備”“應用程序商店”和“搜索服務”等在內的11個市場,但是在“競爭性評估”部分,歐盟委員會針對“各方控制這些數據可能會使競爭對手公司的擴張或進入更加困難”這一風險,針對性地將相關市場界定在了“在線搜索、顯示廣告服務和廣告技術服務,一般搜索服務以及數字醫療服務”三個方面的市場下。不僅如此,從DMA的規定來看,歐盟對“看門人”的反壟斷審查則是直接略過了“界定相關市場”這一環節。

(3) 競爭效應的評估。在對數據驅動型并購中數據壟斷進行競爭效應評估時,歐盟委員會選擇在傳統的分析方法基礎上結合數據要素分別就橫向效應和非橫向效應等主要方面進行分析,并作出相應的是否批準合并的決定。同時,在該框架下,“與個人隱私有關的數據問題”也是歐盟委員會在評估消費者福利損害方面重要的考慮因素。

第一,橫向效應(Horizontal Effects)。在對數據壟斷案件進行橫向效應競爭性分析時,歐盟委員會主要會評估“一、收購目標的數據(集)與收購方所在的相關市場的相關性;二、收購方在相關市場中的市場地位;三、數據(集)組合對相關市場競爭對手的進入或擴張產生阻礙的可能性;四、不同市場中是否存在抵消性元素”四方面的內容。其中,針對數據驅動型并購案件,歐盟委員會會重點分析前述內容一和三。

就內容一而言,數據成為企業日益重要的競爭要素,可以被視為數字商業模式的一種“商品”。數據的相關性不僅是為了在線廣告更有針對性地投放,也是為了在線服務的持續發展和再開發(Funta,2021)。因此,在合并交易完成后,收購目標的數據(集)在一定程度上將有助于提高收購方相關在線服務市場的競爭力。例如,歐盟委員會在“Google并購Fitbit案”中就曾指出,Fitbit數據可能是谷歌數據(集)的一個相關的新補充,因為它構成了在線顯示廣告服務及其細分市場的有價值的輸入。同時歐盟委員會還指出,由于這些服務的目的是最終實現有效和有針對性的廣告投放,因此,對Fitbit數據相關性的分析也應同樣適用于在線廣告價值鏈的所有層面。在“Facebook收購WhatsApp案”中,歐盟委員會也同樣審查了并購對獲取數據以供隨后在廣告市場使用的可能性的影響。而就內容三而言,歐盟委員會又通常會考量三方面(其中某個或某些)的因素:一是合并方數據(集)的組合是否會增加合并實體在一個假設的提供該數據市場中的市場力量;二是合并雙方的數據(集)是否會因為實際或潛在的競爭對手需要這些數據在相關市場上運營或需要收集更大的數據(集)以實現與合并實體有效地競爭而對競爭對手的進入或擴張造成障礙;三是即使數據(集)本身不能或合并方不打算合并,基于合并方數據(集)的競爭也可以在事實上通過合并消除(Modrall,2018)。在“Google并購Fitbit案”中,歐盟委員會就認為,該交易將允許谷歌將其已經非常突出的數據(集)與Fitbit的數據(集)結合起來,從而加強各方在某些基于數據的供應市場上提供相對更好的服務的能力,并阻止競爭對手進入該等市場和在該等市場擴張的能力。

第二,非橫向效應(Non-Horizontal Effects)。非橫向效應評估中,歐盟委員會主要考慮縱向效應和混合效應。市場封鎖(Market Foreclosure)是歐盟委員會在縱向并購反壟斷分析中關注的重點。封鎖通常可以分為原料封鎖(Input Foreclosure)和客戶封鎖(Customer Foreclosure)兩類。近年來,大數據被越來越多地運用到汽車、工業或家電等傳統的經濟領域,雖然一些公司也已經將數據交易作為其業務的核心,但大數據的主要應用仍然是作為提供下游服務的重要原料(Kadar和Bogdan,2017)。因此,歐盟委員會在縱向效應分析方面主要考慮的是市場封鎖中的“原料封鎖”。在“Google并購Fitbit案”中,歐盟委員會就只審查了“原料封鎖”類型下的數據壟斷風險。在混合效應分析中,歐盟委員會重點關注合并實體是否通過將自己的數據分析等服務與交易后所控制的數據(集)相互捆綁/搭售(bunding/tying),以此來加強其在數據分析等服務供應市場中的市場壟斷地位。“Sanofi與Google設立合資企業案”是歐盟并購控制領域制藥公司和科技公司合作的典型性案件。根據本案的決定書,歐盟委員會在該案件中專門分析了該合資企業為阻止競爭對手是否會將未來可能供應的產品、設備和數據的收集、處理和數據分析等服務捆綁在一起以及/或限制與競爭供應品的互操作性。

在數據驅動型并購案件執法審查中,對于需要做出附加限制性條件批準的并購案件而言,歐盟委員會還需要按照《歐盟并購條例》和《委員會關于第139/2004號理事會條例和第802/2004號委員會條例項下可接受的經營者集中救濟措施通知》的要求,對交易方提出的承諾進行適當性、全面性和有效性三方面的審查,并最終確定是否接受該承諾。根據“Google并購Fitbit案”的決定書,歐盟委員會在對提交的承諾書進行評估時總結道:“最終承諾能夠消除委員會對競爭的擔憂,并能夠在短時間內有效執行。此外,它們與委員會確定的競爭問題是相稱的。”(11)“Google并購Fitbit案”, https:∥ec.europa.eu/competition/mergers/cases1/202120/m9660_3314_3.pdf, 第1010段, 2023年8月1日。

第三,將用戶隱私納入評估考慮因素。通常來講,企業間的競爭主要包括價格和非價格兩個維度的競爭,質量競爭是非價格競爭中的一個主要方面。實踐中,功能的減少、消費者選擇的受限或對隱私控制的減弱,以及企業對消費者數據的濫用和對隱私的損害等因素都是斷定質量下降的重要標準(孫晉和萬召宗,2021)。在“Microsoft并購LinkedIn案”中,歐盟委員就考慮了“消費者隱私”對于數據驅動型并購案件的影響。“合并交易對相關市場造成的封鎖影響將導致為用戶提供了比LinkedIn更大程度隱私保護的現有競爭對手的邊緣化。同時,在消費者選擇‘職業社交網絡(PSN)’時,該交易還將限制消費者在‘隱私保護’這一重要競爭參數方面的選擇。”(12)“Microsoft并購LinkedIn案”, https:∥ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m8124_1349_5.pdf, 第350段, 2023年8月1日。

簡言之,歐盟針對數據并購進行反壟斷執法審查時會主要考慮以下幾方面的內容:第一,設定“看門人”制度,將所有“看門人”的并購案件納入申報和審查范圍內。第二,根據并購的競爭影響來界定相關市場。第三,在進行競爭性評估時,主要從“收購目標的數據(集)與收購方所在相關市場的相關性”以及“數據(集)的組合對相關市場競爭對手的進入或擴張產生阻礙的可能性”兩個方面來分析橫向效應;將數據壟斷的競爭評估設定為“原料封鎖”來進行非橫向效應分析;通過考察原有數據服務與交易后所控制的數據(集)相互捆綁或搭售的可能性來分析混合效應。期間,歐盟委員會還將“隱私”看作重要的競爭因素納入考量范圍內。最后,歐盟委員會還輔以適當、全面和有效的承諾等救濟措施以防止執法錯誤的發生。

3. 歐盟數據驅動型并購數據壟斷監管實踐的功能分析

(1) 戰略競爭層面:構建歐盟“數字主權”,促進歐盟數據時代經濟新發展。以2008年“大數據”概念被正式提出來為起點,至今已逾15年。在此期間,受2008年經濟金融危機、2015-2016年歐洲難民危機以及2020年英國徹底脫歐等事件的綜合影響,歐洲經濟整體上呈現出相對衰落態勢,歐洲與世界上其他主要國家在數字經濟發展水平和數字技術實力方面的差距逐漸拉大,歐洲本土數據驅動型企業發展力明顯不足。歐盟經濟體的許多數字產品和服務也都依賴于美國的技術公司。同時,歐盟認為,長期依賴并購而在歐洲發展起來的中國國有企業,其快速擴張已嚴重威脅到歐洲相關企業的發展。為扭轉該弱勢局面,歐盟在深刻認識到“數字領域國際地緣政治競爭日趨激烈,全球數字經濟發展潛力巨大”的基礎上提出了“數字主權”概念,旨在對內扶持本土數字企業的成長,發展關鍵基礎數字技術保護供應鏈的安全;對外防御外國數字巨頭對歐洲數據安全的侵犯,監管和打擊它們在歐洲市場的壟斷行為(鄭春榮和金欣,2022)。

實踐中,歐盟主要通過加強對美國大型互聯網平臺的監管控制,以尋求提升歐盟平臺企業獲取數據資源的能力,同時弱化外國數字企業對數據資源的壟斷,通過數據治理、技術標準和隱私保護等方式約束外國數字平臺在歐盟市場的進入和運營。(13)European Parliament:“Digital Sovereignty for Europe”, https:∥www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2020/651992/EPRS_BRI(2020)651992_EN.pdf, 2023年7月27日。以本文所研究的“數據驅動型并購中的數據壟斷監管”為例,歐盟在立法上分別選擇從數據共享、用戶權利、市場公平、數據量和數據可用性等方面入手加強對外國數據驅動型平臺的數據資源監管;執法上,對于某些能繞開傳統并購控制法律規范的并購交易,歐盟就選擇引入“看門人”制度,從并購申報的0門檻要求,到利用競爭影響界定相關市場甚至直接取消“相關市場界定”評估步驟,再到以數據的特征、數字經濟的商業模式為基準開展多因素、全方位地針對“數據”因素的競爭性評估分析,歐盟在立法和執法監管制度改革上的協調統一、相互配合,根本上是為了發展數據時代歐盟的經濟,重新獲得國際上歐盟的競爭力和地位。

(2) 規則效應層面:融入歐盟價值觀標準,贏得全球數據治理主導權。歐盟“數字主權”的構建需要數字規則和數字實力——“軟硬實力”的共同支持。歐盟希望通過制定相關的數字規則,借助布魯塞爾效應,增強其國際話語權和影響力(史拴拴,2022)。

就數據壟斷而言,其危害性已遠超早期的土地、技術等壟斷形式。它們不僅影響人們的“錢包”,還嚴重影響公民的隱私、自主、民主和幸福。根據《里斯本條約》第2條和《歐盟基本權利憲章》的規定,歐盟的價值觀主要包括尊重人的尊嚴、自由、民主、平等、法治和尊重人權,包括少數群體的權利。歐洲經濟區域內大型數據驅動型公司因壟斷數據而造成的對歐洲民眾隱私、消費者權利的侵害,影響了歐盟建立的價值觀基礎,使歐盟意識到完善數據壟斷法律制度的必要性。同時,越來越多的歐洲學者也認可,雖然“保護和促進競爭”是歐盟競爭法唯一的目標,但這一目標是多方面和多層次的,并承載著多種價值。其中可能會涵蓋效率、福利、經濟自由和對競爭對手的保護、競爭結構、公平、單一市場一體化和競爭過程等多項內容(Stylianou和Iacovides,2022)。不僅如此,隨著近些年來綠色與數字化轉型等戰略目標的提出與施行,歐盟競爭法也越來越關注公平、經濟自由與民主等目標。大數據時代,除了傳統意義上的效率、福利等目標外,隱私、民主、可持續性、勞工保護和勞工權利等也都成為歐盟競爭執法機構在適用競爭法時需要考慮的價值因素。

全球數據治理規則的缺位,歐盟長期以來堅持的以“法治規則塑造治理秩序”的價值觀遵循以及歐盟向來主張的“以歐盟標準引導全球發展”的目標,三者不謀而合,并共同作為歐盟數字經濟政策的發展指引,引導歐盟最終選擇制定范圍更全、標準更高、手段更嚴的法律來作為其“最新的競爭工具”。歐盟欲借此成為全球數據治理的“榜樣”,在努力將其數字標準在國際上廣泛推廣、發揮數據規則示范效應的同時,也試圖占據世界數據治理的主導地位。

四、歐盟數據驅動型并購數據壟斷監管的特點

1. 采取“事前監管與事后監管相結合”的方式以應對競爭者身份參與的并購

數字經濟中的競爭政策是在一個事后的框架中運作的,該框架是為國家管轄范圍內的靜態市場而設計的。數字市場的動態全球性使其在國家層面更難定義和監管。2020年12月,歐盟委員會沒有繼續追求事后橫向部門的競爭法方法,而是主要提出了一項事前監管制度,即“數字服務法案一攬子計劃”,專門針對數字經濟中的“看門人”。作為一攬子計劃,其最顯著的變化之一是它試圖通過設定簡單的量化標準或門檻來避免界定市場的困難(Nicoli和Iosifidis,2023)。這種事前措施可以通過先發制人地阻止競爭損害或恢復已經受損的競爭來完成競爭法維護數字市場競爭的任務(Yan和He,2022)。

從2018年出臺的《歐盟商業平臺條例》(P2B)到2020年底提出的DSA和DMA,歐盟開啟了平臺經濟事前監管的時代。其中,P2B和DSA主要聚焦于平臺作為服務者時與平臺用戶之間的一般事前監管;DMA則主要針對平臺作為競爭者,與競爭法相結合的事前監管(許荻迪和楊恒,2023)。

在數據驅動型并購領域,數據驅動型平臺企業大多作為競爭者參與其中。因此,歐盟立足原有競爭法中傳統的并購控制監管制度,在堅持“事后監管”(事后競爭機構執法)的基礎上,根據數字經濟時代背景下商業模式的新特征,就“看門人”等具有明顯市場優勢地位的數字企業展開專門性立法,就“數據因素”進行重點執法分析,增加“事前監管”的制度規則。事前和事后監管方式、DMA和歐盟競爭法之間的互相補充、互相協調,不僅有利于破解數字驅動型企業“大而不能管”的困局,為中小規模企業掃清創新發展的障礙,營造良好的經濟競爭環境,同時,該監管方式也有助于應對數據經濟時代對傳統競爭法規則適用上的沖擊。

2. 個人數據權基礎上的數據治理模式具有“數字貿易保護主義”色彩

歐盟的數據治理是在個人數據權基礎上形成的。受美國隱私權理念的影響,數據隱私權作為人格權的一部分被納進《歐洲人權公約》中。到了20世紀70年代,數字消費的本土回歸需求加速了歐共體個人數據權的形成以及數據限制流動政策的發展,歐盟也因此面臨著“基于強個人數據保護導致的域內企業數據合規成本過高,域內外競爭條件不一”的問題。為了應對該問題,歐盟除了選擇避免其個人數據限制流通措施向非個人數據“溢出”,避免其數據市場狹塊化,還盡其可能擴大自身數據法規的域外適用效力,借助競爭法和數字稅限制外國數字巨頭對歐盟數據、數據市場的蠶食(王燕,2022)。對此,美國前貿易代表Charlene Barshefsky在其發表在《金融時報》上的“EU Digital Protectionism Risks Damaging Ties with the US”一文中指出,歐盟的“數字主權”需要加強國家對數字經濟的控制,以培育和保護當地科技公司。具體來說,國家必須限制外國公司的發展,并利用監管和資助來促進友好、合規的本地競爭對手的發展。其中涉及了歧視性數字服務稅,針對美國科技公司提出的扭曲了競爭法和平臺法規的各項提案,對外國人工智能應用設置不合理障礙,以及對“歐洲云”進行大規模補貼等。

目前,數字貿易保護主義的形式主要涉及數據本地化障礙、技術障礙、互聯網服務障礙及其他障礙(邱愛蓮和李占,2022)。其中,其他障礙主要指的是各種歧視性做法。對于美國而言,歐盟對美國數字企業的反壟斷執法是針對性的、歧視性的,歐盟是以“反壟斷執法”為名行“數字貿易保護”之實。其中,法國針對美國大型互聯網技術公司Google、Amazon、Facebook和Apple征收了“GAFA稅”。近些年來,美國大型互聯網公司更是頻頻遭受來自歐盟反壟斷執法機構開出的巨額罰單。以谷歌為例,自2017年以來,歐盟對谷歌做出了至少三次巨大的反壟斷罰款處罰,總額已超80億歐元。這在一定程度上也揭露了美國指責歐盟“數字貿易保護主義”的原因。然而在實際上,因為歐洲國家不具備像美國一樣的數字技術創新能力,有限的市場規模和人口數量導致技術創新和市場應用間也難以形成正向互動關系。因此,即使歐洲國家對美國數字企業開征數字服務稅,也并不能起到真正的貿易保護作用,不可能削弱美國數字經濟全球競爭力(朱明霞,2022)。

對于中國的數字科技企業而言,雖然到目前為止還未像美國的企業一樣面臨涉數據因素的反壟斷審查,但歐盟在事實上也確實對中國企業實施了一些歧視性的行為。例如,就在2023年6月15日,歐盟委員會網站發布了“關于實施歐盟5G網絡安全工具箱”的第二份進展報告,其中首次將中國企業華為和中興通訊列為“高風險”供應商,且聲稱將限制或禁止這兩家公司提供的服務。(14)劉程輝:《歐盟想給華為“蓋棺定釘”,歐洲電信商反擊:不是明智決定》,觀察者網,2023年6月22日。可以預見的是,未來中國企業面臨的歐盟數字貿易保護主義措施將顯著增加。

五、對中國的啟示

歐盟豐富的數據驅動型并購數據壟斷監管實踐主要發端于大量數據驅動型企業通過并購數據(集)實現生態化轉型發展的時期。面對數據驅動型并購中嚴重的數據壟斷反競爭風險,以及歐盟傳統競爭法在應對數字時代下并購申報門檻、相關市場界定以及橫向和縱向競爭效應評估等方面的不足,歐盟不僅提出了其“數字主權”的概念,將其價值觀標準納入到了具體的規則制定中;而且還完善了其相關的數據監管立法,革新了相應的執法審查步驟,歐盟已經在數據驅動型并購數據壟斷監管領域形成了屬于自己的模式。與歐盟一樣,中國的數據驅動型經營者集中領域的數據壟斷監管形勢亦十分嚴峻。同時,中國還正處于構建數據要素市場的關鍵時期。因此,中國要更加注重數據驅動型經營者集中領域數據壟斷監管制度在數據要素流通和交易制度、數據要素治理制度建設中的突出地位;同時,可參考借鑒歐盟的事前監管與事后監管相結合的治理模式,加快完善中國目前已有的平臺分級監管規范和反壟斷法律規范;最后,以飽受“數字貿易保護主義”詬病的歐盟有關治理實踐為戒,中國需在與其他經濟體的數據壟斷國際合作中加強對話和溝通,共促全球數字經濟的蓬勃發展。

1. 數據驅動型經營者集中數據壟斷監管制度是基礎性數據制度的重要組成部分

2019年10月,中共十九屆四中全會首次將數據明確納入生產要素。2020年3月,中共中央、國務院發布的《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》首次提出培育數據要素市場,并指明了從“推進政府數據開放共享、提升社會數據資源價值和加強數據資源整合和安全保護”三個方面進行改革的方向。2021年12月,《“十四五”數字經濟發展規劃》提出,“十四五”時期的發展目標,要充分發揮數據要素的作用。同時期,國務院辦公廳發布的《要素市場化配置綜合改革試點總體方案》細化了建立數據要素市場規則的具體要點。2022年4月,中共中央、國務院發布了《關于加快建設全國統一大市場的意見》,其中第十三條提出,要加快培育統一的技術和數據市場。2022年12月,中共中央、國務院印發的《關于構建數據基礎制度更好發揮數據要素作用的意見》(以下簡稱《意見》)又明確了需要構建的四項基礎性數據制度:數據產權制度、數據要素流通和交易制度、數據要素收益分配制度和數據要素治理制度。

數據壟斷是制約數據要素市場培育的關鍵因素。培育數據要素市場的目標是實現數據在各市場主體間高效有序自由流通。數據壟斷會構筑數據自由流通的強大壁壘,因此,培育數據要素市場應首先打破數據壟斷掣肘。關于數據壟斷的監管制度則是基礎性數據制度體系中的重要組成部分,是建設統一的數據市場的基礎性規范。相較于數據要素的業務貫通和數智決策價值,數據要素的流通賦能是數據要素價值飛躍的關鍵。而關于數據要素市場的主要流通形式,則主要包括開放、共享和交易三類。(15)中國信通信息通信研究院:《數據要素白皮書(2022年)》,2023年1月,第9頁。經營者集中領域內數據的流通通常隱含在并購目標的某項業務或其整體被并購這一行為內,并且,因為該行為大多是以貨幣為媒介發生的。因此,在“數據要素市場流通形式”視角的觀察下,數據驅動型企業開展的經營者集中活動本質上應屬于數據交易行為。進而,在數據驅動型經營者集中領域中,規范數據壟斷的相關法律制度就屬于數據基礎制度體系中的數據要素流通和交易制度。除此之外,《意見》第十四條明確指明:“創新政府數據治理機制。……強化反壟斷和反不正當競爭,加強重點領域執法司法,依法依規加強經營者集中審查,依法依規查處壟斷協議、濫用市場支配地位和違法實施經營者集中行為,營造公平競爭、規范有序的市場環境。”因此,作為重點執法領域之一的互聯網領域下的數據驅動型經營者集中數據壟斷監管制度當然地屬于數據要素治理制度下的重要內容。綜上,在建立數據基礎制度體系中,數據驅動型經營者集中數據壟斷監管制度兼屬于其中的數據要素流通和交易制度、數據要素治理制度,其重要性可見一斑。因此,為保證中國統一數據市場建立,推進中國數據要素市場化發展,相關機關應對該制度的設計作重點關注。

2. 需多方面推進和完善中國數據驅動型經營者集中數據壟斷監管制度建設

(1) 應盡快推進中國平臺分級監管規范的落地實施。2021年10月29日,中國國家市場監督管理總局公布的《互聯網平臺分類分級指南(征求意見稿)》和《互聯網平臺落實主體責任指南(征求意見稿)》是中國在互聯網平臺分級監管領域進行的嘗試。然而,截止到目前,上述兩文件也未獲通過。實際上,“包容審慎”理念下的互聯網平臺分級監管,是基于預防技術和社會風險的目的考慮,以比例原則為內在法理邏輯的精細化制度設計(展鵬賀和羅小坤,2023)。這類監管規范有助于實現對互聯網平臺的科學化規范管理,增強監管的針對性與有效性。目前,百度、阿里巴巴和騰訊(以下簡稱BAT)已發展成為中國公認的大型數據驅動型平臺。據統計,僅2020-2021年,BAT參與的并購事件就多達三四百起。另外,京東、滴滴、字節跳動和網易等數據驅動型平臺的并購案件亦不再少數。因大型數據驅動型平臺經營者集中而導致的數據壟斷已經在事實上導致眾多中小數據驅動型平臺的生存空間被極致擠壓,廣泛的平臺用戶數據被泄漏濫用,甚至引發了嚴重的人身和財產損害。平臺分級監管規范的生效施行,可以在制度層面規范不同層級數據驅動型平臺的行為,進而有效降低上述情形發生的頻率和概率。對此,相關監管機關可承繼市場監督管理總局在《指引》中所采用的分類分級管理思路,在充分考慮“數據驅動型平臺企業管理模式的差異性、從事并購活動的頻繁程度以及將要制定的合規制度類型化”的基礎上進行分級監管。

(2) 可以針對特定領域和行業的數據驅動型平臺開展專門性立法。《關于加快建設全國統一大市場的意見》第二十二條指出,“要加強對金融、傳媒、科技、民生等領域和涉及初創企業、新業態、勞動密集型行業的經營者集中審查。”目前,中國只有一部大綱式的平臺經濟領域反壟斷指南,而平臺經濟生態化發展的模式早已使得各行各業都被囊括進了平臺經濟的洪流中,該指南在特定行業和領域內的效用十分有限。基于此,中國可以選擇由國務院反壟斷委員會牽頭,與各行業和領域專門負責機構、行業協會、人大代表等共同擬定各行業和領域的平臺經濟反壟斷法律文件草案。其中,可以將有關于各行業和領域的經營者集中問題進行特定條款下的說明,從而提高專門性法律規范適用的實效性。

(3) 可引入適量事前監管措施以降低因反壟斷執法的滯后性而導致的損害。例如,為防止“獵殺式并購”,可在申報門檻方面考慮添加“營業額”之外的標準。例如,DMA中就增加了“用戶量”和“估值/市值”等標準,并在“看門人”制度下做作了“0申報門檻”的機制設計。此外,由于執法當局與大型數據驅動型平臺企業間存在著明顯的信息不對稱,因此,可通過設置“舉證責任倒置”和“特定內部文件公開”等機制以便于當局能及時獲取和更新企業從事的各類并購活動動態,從而為后續可能開展的并購審查程序做好事前準備。同時,根據中國《反壟斷法》和《外商投資法》等的規定,反壟斷執法審查除了行政審查制度外,還包含司法審查、國家安全審查和外資反壟斷審查等制度。面對反壟斷執法機構人員不足、工作量大等問題,中國可嘗試在執法審查程序中,將國家安全審查和外資反壟斷審查放在優先審查的位置上。

3. 在深化與其他經濟體的數據壟斷國際合作的同時警惕“數字貿易保護主義”的威脅

通過以上分析不難發現,當前在數據壟斷監管領域并不存在統一的路徑:美國是主張“數據自由流動,數據經濟利益至上”的代表性國家;而歐盟則屬于“個人數據權利優先,平衡數據經濟利益”的經濟體。因此,傾向于“數據安全至上”的中國在與美歐開展自貿協定或專門的數據協議時,應審時度勢,權衡好其中應適用的數據壟斷監管規則,維護好中國的數據要素利益。

“數字貿易保護主義”是數字經濟發展背景下某些經濟體開啟的新一輪貿易保護主義。以歐盟為例,“試圖控制和引導貿易的結果向有利于自身的方向發展”以及“對在國際經濟格局中地位和競爭能力不斷下降的擔心與焦慮”是歐盟施行貿易保護主義的主要原因。在發展走向并不十分明確的數字經濟領域,為了塑造自己數字經濟治理“典范”的形象,實現自身戰略性利益,歐盟將其所謂的價值觀標準與貿易規則相聯結,在特定情形下,針對特定的貿易領域、針對特定的國家實施選擇性貿易保護主義(程衛東,2021)。其中的歧視性條款和措施不僅會削弱布魯塞爾效應,而且還會使歐洲的中小企業因尖端技術使用成本增加而導致數字化轉型受阻。事實上,施行“數字貿易保護主義”是損人不利己的行為。

實踐中,因“數字貿易保護主義”通常具有隱蔽性、針對性和選擇性等特征,因此,在中國與其他經濟體的數據壟斷領域國際交往中,應時刻警惕他國“數字貿易保護主義”下數據壟斷監管措施對中國數據經濟的不利影響,以及其他經濟體借口“數字貿易保護主義”對中國數據壟斷監管制度施行的削弱作用。對此,中國的監管機構可以利用新興技術來提高競爭治理水平、實現監管的智能化(曾雄,2022),并在此基礎上進一步提高中國數據壟斷監管制度的透明度。面對“數據壟斷監管”這一全球性課題,為追求更加公平和更具競爭力的全球數字經濟環境,中國應與歐盟等經濟體一道開展更深入的數據反壟斷監管國際合作,共促數字經濟發展,共享數據流通成果。