關于《漢謨拉比法典》的性質的討論

杜玲莎 蔡文坤 李鑫宇

[摘 要]《漢謨拉比法典》是人類文明史早期出現的關于法律的文字記錄，曾一度被認為是人類歷史上最早的成文法典之一。隨著歷史研究與法律史研究的推進，由于該法典極少在后來的文字記載中被援引，其內容與遺留跟當時的社會記載相差甚大，該法典的性質引起了爭論，并出現了對其性質的新詮釋。在對該法典的性質的討論中，其結語的重要性不應當被忽視?，F有證據很難證明《漢謨拉比法典》能夠構成現代法律思想中的“法典”，但不能因此而否認其作為行為指南的特質與古巴比倫時期就產生了法典的雛形。

[關鍵詞]漢謨拉比法典；成文法典；法律史

兩河文化中人類早期的立法活動可以追溯至公元前24世紀，其中最廣為人知的是現存于巴黎盧浮宮的《漢謨拉比法典》（簡稱“法典”）。法典條文中的一部分在戰亂時被人為擦除后無跡可尋，現存全文共282條，被認為是現存文本最完整的兩河流域法律典籍[1]。法典正文內容涵蓋了司法行政、商業借貸、婚姻家族及繼承、人身傷害、財物租賃、雇傭勞動、奴隸買賣等社會生活的各方面，被譽為兩河流域成文法與阿摩利習慣法的集大成之作。

雖然法典并不是嚴格意義的人類史上第一部“成文法”，早在公元前2100年前后，烏爾第三王朝烏爾納姆王便頒布了人類史上最早的成文法典《烏爾納姆法典》，而繼承了《烏爾納姆法典》和《伊什塔爾法典》的《漢謨拉比法典》，其影響范圍可以說是現有可考范圍內最為廣闊的，也被視為人類早期法律活動中存在法律移植的重要佐證。根據考古記錄，已發現的《漢謨拉比法典》的抄本時間跨度超過千年，最晚近的一份抄本完成于公元前600年前后的新巴比倫王國時期，并且廣泛流傳于美索不達米亞平原以外的地區，根據考古記錄，發現《漢謨拉比法典》抄本的地點中不僅有位于兩河流域的南部城市巴比倫、西帕爾、尼普爾、拉爾薩、波爾西帕，還有位于兩河流域北部的阿淑爾和尼尼微，而刻有法典的石碑出土地蘇薩也位于兩河流域之外。種種跡象表明，法典的傳播區域可能遠超出美索不達米亞平原。在出土的抄本中，不僅有對法典條文的摘抄，甚至還有對法典的評述及蘇美爾語譯本。作為巴比倫尼亞法的重要典籍，在早期希伯來法《出埃及記》《摩西五經》等典籍中能看到許多與巴比倫尼亞法如出一轍的條文，其中反映的社會結構、法律責任模式也基本一致[2]?？紤]到猶太人先祖曾經經歷“巴比倫之囚”時期，是巴比倫社會的一部分，可以說早期希伯來立法模仿或吸收了巴比倫尼亞法。這些現象可以被視為法律移植的原始活動，也將人類早期法律活動中不同法域間規則的吸收、交換、相互影響的記錄又向前推進了一步。

《漢謨拉比法典》在法制史中的地位不言而喻，也曾一度被公認為人類歷史上最早的成文法典。但隨著對巴比倫尼亞文明解讀的逐漸深入，其是否具備真正的“法典”性質逐漸引發了爭議，這部人類史上最古老的法律典籍之一的效力也逐漸在學者們的爭論中模糊起來。

一、對《漢謨拉比法典》法典性質的質疑

對法典的性質的考查具有重要學術意義。無論何種時代背景，分析古代法典的內容、性質，本質上是在分析自然法與自然正義的存在及形式，追尋現代法治的根源。

早期研究大多認為《漢謨拉比法典》是一部完整的成文法典，是現代成文法典的起始形態，具有現代法學意義上完整的法典形式和內容。但隨著研究的逐漸深入，自20世紀30年代起學者們提出了對法典本身性質的質疑，認為法典可能是一種政治理念的宣言，或是先前案例的合集，或是一篇法學理論著作[3]。對法典性質的討論從多方面進行，很大程度上也具有當時的時代特色，但無論論點如何，這些討論中存在兩點不容否認的事實，同時也是無法避免討論的事實：法典的內容與當時的實際社會生活習慣偏離，所述案例也不具有普遍意義；在法典之后的文獻中，尤其是巴比倫之后的審判記錄中極少出現對法典的援引。

（一）條文內容與現實存在巨大差異

支持政治宣言論的學者提出，法典的條文內容與現實生活、民間契約記錄差異巨大，對必需品的價格規定非常理想化，條文中規定的價格與民間記錄中的價格也缺少聯系，所反映出的社會交易習慣、市場價格與民間記錄大相徑庭，由此可以推測，漢謨拉比王頒布法典并非出于建立社會規則的目的，而更多的是為了表達其政治思想，或是為了政治宣傳，在向神明祈禱時炫耀自己的功績，而法典的序言就是對政治宣言本質的最好證據[4]。

經過學者們的翻譯與整理，在法典條文中存在不少與民間記錄相去甚遠的內容。

1.法典中第183條、184條并沒有賦予女兒財產繼承權。但在民間記錄中，世俗的女兒不僅可以與兄弟一起參與遺產分配，亦可以遺囑繼承的方式繼承父親的財產[5]。雖然關于第183條、184條中的“女兒”的身份存在一定爭議：如果認為原文中使用的詞語?ugītu本質上是指代地位較低的女祭司，那么第183條、184條中的沖突就不再成立；而如果認為?ugītu就是一般的世俗婦女，也就是不從事宗教事務的一般女性，則在女性的財產繼承權上法典的規定與民間記錄存在本質差異。

2.法典中第42-47條涉及土地租賃的租金問題，在關于租金的規定與實際租賃、商業活動記錄差距甚大。法典中的租金主要有：根據鄰人的產出計算比率（第42、43條）、 每bur土地10鐘大麥（第44條）、產量的1/2或1/3（第46條）、按照該區域產出的占比（第42條）。但根據學者們的考據，在民間土地租賃相關記錄中，“產出的1/2或1/3”這個租金比率是否實際存在令人懷疑。根據文獻記錄，古巴比倫時期主要采用的是定額租金制，在漢謨拉比時期的主要標準是每單位土地1鐘大麥。

3.法典第73條是關于金銀、大麥的借貸利率，但是民間契約記錄的實際民間借貸利率與法典一致的較少，更多的契約則是使用má? gi-na（fair rate）利率，也存在少數無息借貸（也就是má? nu-tuk利率。民間記錄顯示，法典中規定的借貸利率（約為銀20%、大麥33.3%）其實是烏爾第三王朝時期流行過的利率，但這種利率在古巴比倫時期就不再流行并已經被má? gi-na取代。

（二）《漢謨拉比法典》被援引記錄的缺失

被援引是一份文書的法律效力的重要佐證。在司法活動中，缺少援引適用、無法得到實施的法律條文無異于一紙空文。在學者們對法典性質的討論中，法典是否被援引的問題無法忽視：法典頒布后的法律文書中，尤其古巴比倫時代的審判文件中，極少見到對法典的援引，由此可見《漢謨拉比法典》可能并非一份可以實施的綜合性法律規范典籍。這一論點也為法典的“法學著作”論證提供了佐證。

二、現代法典的雛形

（一）對法典性質反對論的反駁

歷史記錄中法典與現實的偏離以及缺少援引記錄的事實無法否認，但更加不能否認的是，這些記錄是具有一定時代特色的、在特定環境下的產物。單純以現代法學視角來考量具有強烈時代特色的文字記錄，忽視特定時期的歷史特征，所得出的結論則是具有當代的局限性的。對于歷史記錄的考量除了從現代視角出發，還應當運用時間和空間上視角的變化所帶來的橫向與縱向比較視角，充分考慮多種要素的影響。

與民間記錄脫節的條文內容一度成為反對法典性質的重要證據。但考慮到法律本身的滯后性，筆者認為，缺少民間契約記錄難以單獨否認法典性質。按照現代法學的共識，法律本身是具有一定滯后性的，無論是否以成文形式出現，法律往往處于這樣一種循環：出現了某種社會現象，而這種現象導致了人與人之間廣義關系的變化，為了適應這樣的變化，人們以自覺遵守的習慣、先前遵守的行為規則、從新確立的行為準則來加以調整，以便在新的環境下更好地明確人與人之間的關系，這樣的行為規則反向影響了人們的行為與思想，進而促進了新的行為規則的產生。在這種典型的情況下，法律的出現是在某種社會現象之后的，法律往往是在追趕某種變化，這一點在成文法體系中尤為明顯。而早期人類法律活動中習慣法占據了重要地位，成文法的出現是逐漸累積的結果，成文法本身的固定性也決定了它難以隨著社會習慣的變化而迅速變化。從這個角度來看，在法律條文難以變更的時間里，社會習慣就已經起到了軟法的作用。此時的社會習慣與法律條文之間的差異，是法律自然發展的必然現象，也是法律與現實交互所產生的必然結果。與現實生活脫節或許可以成為《漢謨拉比法典》中有炫耀國王功績意圖的佐證，但難以以此從根本上否定其成文法的本質。

同時，缺少被援引的記錄并不能單獨證明《漢謨拉比法典》不具備法典性質。古巴比倫時期的法律文書中未曾出現對該法典的援引的現象是受到多重因素影響的。缺少援引記錄現象的出現，一方面是由于當時的司法權分配，另一方面是受到早期人類習慣法的影響。古巴比倫時期的司法程序并不要求直接援引，現有的眾多審判文字記錄也極少解釋判案的法律依據，可以說古巴比倫的司法活動從習慣上就省略了解釋援引的步驟。而古法比倫時期的司法權分配也較為復雜，古巴比倫國王所能行使的審判權僅是國家審判權中很小的一部分，只有部分法官才受國王直接控制，大量的審判由不受國王左右的地方法官及審判機構承擔，從這個角度來說，國王頒布的法典也并非地方審判必須遵循的規則。這就意味著，即使是國王頒布的敕令也會面臨給地方習慣法讓步的情況。多重因素的作用下，缺少援引記錄很難單獨證明當時頒布的法典只是一紙空文，又或證明其完全不具備法律效力。

（二）法典的雛形

就前述法典條文出現的不一致性與缺少援引記錄而言，《漢謨拉比法典》很難被稱為現代意義上的成文法典。但有一點值得注意，學者們在討論法典性質時往往以其序言作為切入點，而模糊了結語的有趣表述。從另一個角度來看，法典的結語可以被視為法典雛形的總括。在法典的結語中出現了一段在此前從未出現過的“詛咒”：

嗣后，國內之統治者應永久遵從銘于我石柱上公正之言辭。不應變更余制定之法規，或余公布之條例，亦不準毀損余之雕刻。其為有智慧而努力維持國內治安者，應主義書于我石柱上之言辭。余所制定之定式，規律，與法律，余所公布之條例，均可在此石柱上得之。……但其為不注意余銘于我石柱上之言辭者；其為輕蔑余之而言，不怕（神）之詛咒者其為廢棄余公布之法律，或變更余之言辭，或改換余之雕刻，或削除余之姓氏而以己之姓氏代之者……愿諸神之父，嘗為余奠定統治基礎之偉大阿努，愿彼撲滅其王位之光榮，擊毀其王節，詛咒其結果……

《漢謨拉比法典》的結語共19段，其價值并不應當因其相對簡短的篇幅而受到忽略。在古美索不達米亞的世界中，這段告誡既是對后代的祝福，也是詛咒，愿遵循自己教誨的子孫得到神的庇佑福澤綿長，同時對不遵循自己的正義的后世給予神的懲罰。以這段結語的態度來看，《漢謨拉比法典》至少是“一部面對后世的行為指南，為子孫制訂的國策”，結語的文字明確地表達了這一態度。但必須承認，如果據此斷定其是一部具有完全的法律效力的法典，這個證據并不充分。至少在現代認知中，不能反映實際社會生活狀況的條文合集是很難擔任法典這樣的角色的。結合《漢謨拉比法典》內容本身的不一致性與脫離現實的問題及其深遠影響，可以認為《漢謨拉比法典》至少是對其出現之后的時代具有“指南”作用。在這個意義上，《漢謨拉比法典》雖然很難稱為現代意義上的法典，但至少在習慣法占據重要地位的古巴比倫時期就已經產生了法典的雛形。

結束語

《漢謨拉比法典》在人類法律活動及文獻記錄中具有重要意義，它是早期人類歷史上最完整的成文典籍之一，也是深入研究早期人類社會活動、法律活動的重要參考，幾十年來對其性質的爭論一直難有定論。而如何確定這部法典性質，這個問題本身值得反思。現代法學中對于某種行為的性質的論證，其本身也一直處于發展過程中。若單純地以現代法學的視角來為人類早期法律活動定性，而忽略當時的權力結構、社會習慣的特殊性，得出的結論未免具有一定局限，難以體現在特定環境、特殊語境下某種行為的正當性，尤其是當安于現代工業社會的大腦面臨相距甚遠的原始社會時。對《漢謨拉比法典》的性質討論不應拘泥于單一的構成法典與否的爭論，而應當將其置于更廣闊的歷史背景下來審視。從這個角度來說，具有多重特點或多重性質的特質也不應當成為單獨否認其法典雛形的根本性證據。

參考文獻

[1]國洪更.漢謨拉比法典的編纂、流布及其現代價值[N].光明日報，2016-2016.10.8.

[2]愛德華滋.漢謨拉比法典[M].北京：中國政法大學出版社，2005.

[3]國洪更.古巴比倫法官判案不援引漢謨拉比法典原因探析：以古巴比倫王國司法實踐為中心的考察[J].北方論叢，2019（1）：85-97.

[4]黃悅波.試析漢謨拉比法典的文本性質[J].北京警察學院學報，2013（5）：33-38.

[5]李海峰.從民間契約看漢謨拉比法典的性質[J].史學月刊，2014（3）：116-126.

作者簡介：杜玲莎（1986— ），女，漢族，四川樂山人，中國電建集團成都勘測設計研究院有限公司，二級企業法律顧問，碩士。

研究方向：法制史、公司法、境內外建工糾紛。

蔡文坤（1989— ），女，漢族，四川成都人，中國電建集團成都勘測設計研究院有限公司，碩士。

研究方向：國際經濟法、國際仲裁。

李鑫宇（1996— ），女，漢族，四川宜賓人，中國電建集團成都勘測設計研究院有限公司，碩士。

研究方向：合同法、公司法。