假冒專利罪中“假冒”行為的解釋

魏宏達

摘 要｜假冒專利罪自1997年《刑法》頒行生效以來，該罪名的定罪量刑數量與飛速發展的專利申請數量完全不成比例。2008年《專利法》的修改將“假冒他人專利”修改為“假冒專利”使得作為《刑法》前置法的概念發生了變化，導致了“法域的沖突”，進而使得假冒專利罪的司法適用變得更加模糊，這將嚴重阻礙我國專利制度的發展，進而影響到整個社會的經濟發展。本文以“專利標示制度安全”作為基礎，將假冒專利罪中的“假冒”行為進行解釋，為實務中該罪的適用提出有意義的建議。

關鍵詞｜專利標示；假冒行為；冒充行為

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1 假冒專利罪的司法適用困境

假冒專利罪自1997年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百一十六條正式頒布以來，司法適用中并不常見。根據中國裁判文書網的裁判文書顯示，截至2022年6月，有關假冒專利罪的裁判文書共計14篇，北大法寶司法案例5篇，無訟1篇，法信5篇，威科先行21篇，去掉重復的案例，一共檢索到案例共計18篇。根據學者統計，專利申請量在全國名列前茅的城市深圳市在近10年來都未辦理過一件假冒專利罪的案件。［5］從1997年《刑法》規定本罪至今已有25年，但是實務中卻很少發現對于本罪的認定，而近年來我國專利申請數量一直在不斷飆升，關于假冒專利罪的案件卻依舊少得可憐，這其中的矛盾可見一斑。

對于此矛盾，學界和實務界已經給予了大量的關注，不過大多數都是從立法論的角度去觀察問題、提出見解。目前已經獲得了顯著的成果，這些成果的主要代表有：（1）因立法的不明確導致司法適用存在相當的爭議，應當從立法的角度考慮問題，通過完善立法將冒充專利的行為納入刑法的規范當中。［5］

（2）有學者認為應當設立“非法實施專利罪”來保護專利權。［6］（3）還有學者認為我國目前刑法制裁手段打擊危害專利權制度的犯罪行為的范圍已經擴大到與美國等發達國家的范圍相當了，目前亟待解決的問題是制裁不夠嚴厲，應當將專利侵權行為犯罪化。［7］對于立法論的討論已經有很多學者取得了顯著的成果，對于推動該罪的規制機能具有十分重要的借鑒意義。但是作為最后一道保障的刑法，本身應當具有穩定性，不能隨意修改，否則會導致法律缺乏穩定性，降低刑法的權威。因此，在法律存在可以進一步解釋的情況之下，對法律做出合理的解釋比重新立法更加切實可行。2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知識產權刑事解釋》）的規定中可以概括出，“假冒他人專利”可以概括為“專利文書假冒”和“專利號假冒”。但是，在《專利法》修訂以后，“假冒他人專利”已經修改為“假冒專利”。作為本罪的前置法，《專利法》的修改與現有的刑法之間關于本罪的規定產生了“法域沖突”，因此，相應的《刑法》中的“假冒他人專利”已經成為《專利法》中“假冒專利”的下位概念，這就使得作為行為方式的“假冒”和作為行為對象的“他人專利”需要進行重新解釋，本文由于篇幅所限，將以“假冒”行為作為本文解釋的重點。

2 造成司法適用困境的原因

近幾十年來我國經濟的飛速發展取得了舉世矚目的成就，經濟的快速發展也使得我國的專利申請數量呈現出飛速上漲的狀況。按照通常的規律來看，與專利權相關的糾紛也一定會呈現爆炸性地增長，但是如前所述，目前我國對于侵犯專利權的案件定罪數量與不斷增長的專利申請數量相比簡直少到可以忽略不計，侵犯專利權定罪的數量在司法實踐中應用得較少，可能存在以下幾個原因。

2.1 空白罪狀規定的模糊性造成了法律解釋的困難

我國《刑法》第二百一十六條規定了假冒專利罪，但是該罪狀為空白罪狀，因此該罪必須結合《專利法》才能明確其犯罪行為以及對象等重要的構成要件。但是，自2008年《專利法》修改后，包括其后面2020年《專利法》的修正，以及2010年頒布的《專利法實施細則》，都未對刑法中的假冒他人專利做出明確的解釋。此外，《專利法》和《專利法實施細則》分別屬于行政法和行政法規，并不屬于刑法范疇。因此，對于刑法中假冒專利罪的假冒他人專利行為的認定無法直接適用。目前司法實踐中可以直接適用的僅為2010年最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第七十二條和2004年最高法、最高檢《知識產權刑事解釋》第十條。由于專利本身并不只是兩部法律就可以完全解決所有問題的，專利本身涉及大量的專業知識，非專業領域的人在短時間內也很難掌握，而且假冒行為與侵犯專利權兩者之間又存在大量的相似和交叉部分，這就導致了在司法實踐中出現了理解上的偏差。法律規定的模糊再加上司法手段偵查過于困難，最終便使得該罪的使用數量減少，也就造成了目前的司法困境。

2.2 科技的發展與刑法穩定性的矛盾

如前文所述，自改革開放以來，四十多年的時間里，我國科技領域的發展蒸蒸日上，科學技術的發展帶來的不僅是專利申請數量的猛漲，同時也帶來專利侵權糾紛事件的頻發。我國于1984年頒布實施《專利法》并且在1992年、2000年、2008年、2020年共計進行四次修正，每一次修正都是在不斷加強對于專利權的保護。專利法雖然有過四次修正，但是《刑法》對于假冒專利罪自1997年規定以來一直都沒有作出修改。盡管刑法已經出臺了十一個修正案，但是對于假冒專利罪始終還是最初的規定。這其中當然有法律的穩定性的要求。但是隨著社會經濟科學技術的發展，社會上的變化紛繁復雜，加之法律本身的局限性，因此法律規定會存在疏漏和滯后。可是刑法本身的規定是抽象的，概括的，因此便會留下很多可以解釋的空間。也正是因為法律必須被解釋才能夠適用，所以合理的解釋是十分必要的，既照顧到了刑法的抽象和滯后性，又給不斷發展的社會留下了發展的空間。因此，為了保持刑法的穩定性，面對科學技術的發展，我們必須要窮盡一切的合理的解釋，只有在已經沒有任何可以解釋的空間的時候，我們才能考慮如何去對現有的法律進行修改。

2.3 發達的國際知識產權壓力與脆弱的國內知識產權保護

眾所周知的事實是專利權是有國界的，長期以來，發達國家都是借助其高度發達的專利制度來維護其在世界經濟發展的主導地位，意圖將發展中國家的科學技術發展扼殺在萌芽中，從而控制廣大發展中國家的經濟命脈。這樣的做法對于廣大發展中國家來說影響巨大，但是對于發達國家而言，專利技術的存在就是為了促進本國的經濟利益發展。最為典型的國家當屬美國，在美國建國之初，便頒布法律來保護和促進本國的經濟技術的發展。從1790年開始僅僅將專利權授予其本國的居民和公民到1861年之后，外國申請人在美國才被無歧視地對待。［8］美國對于專利技術的重視幾乎是和他們國家的歷史一樣長，美國對于本國初創時期技術的保護政策持續了70多年，也正是這建國后的70多年里，美國國內專利技術得以有一個安全發展的空間，間接地為后來成為世界霸主鋪墊了堅實的基礎。雖然很多發展中國家想走相似的路線，但是在知識產權領域發達國家的路線并不完全適合于發展中國家。同樣作為發展中國家的我國，雖然改革開放幾十年下來取得了長足的進步，但是同發達國家相比，我們的差距還非常得遠。如果過分地將專利侵權行為納入刑法的規制范圍內，必然會導致國民經濟發展受到重大的阻礙。法律應當成為國民經濟發展的助推器，而不是阻礙國民社會發展的絆腳石。但是也正因如此，發達國家也紛紛指責我國不注重知識產權的保護，并且以貿易制裁的手段相威脅。在正式加入世界貿易組織之前，我國同美國經歷了長達十幾年的談判，最終雙方達成了一系列共識，在實現了一些訴求以后，我國同意接受《知識產權協議》。隨著2001年我國正式加入世界貿易組織以后，受《知識產權協議》的影響，我國的知識產權立法由原來的自我發展開始逐步與世界各國的口徑相統一。自此，我國的知識產權保護開始與國際接軌。

2.4 實踐中往往以“行政處罰代替刑事處罰”

在實務過程中，我國在查處假冒專利行為方面，占主要比重的機關是負責行政執法的專利行政機關，因為行政權力的高效便捷甚至是主動性，在查辦此類案件時往往效果顯著，因此行政機關是查辦假冒專利案件的主要部門，這就使得在行政執法過程中有案不移、有案不立、以罰代刑的現象比較普遍，很少有假冒專利案件進入司法程序。使得假冒專利行為付出的違法犯罪成本很低，如此一來很多具有產業鏈性質的假冒專利行為因為犯罪成本低，便開始了一系列的操作，他們甚至有自己的組織結構，更有甚者很多違法的組織本身就是套著合法外衣，因為他們很清楚這樣的行為通常是一罰了之，在面對巨額利潤帶來的誘惑之后，這一點罰金簡直微不足道，正如《資本論》中所提到的，在利潤達到300%的時候，人們就敢冒著絞首的風險，更何況在假冒專利罪本身就沒有死刑的而且最高僅有三年有期徒刑的情況下，這樣低到可以忽略的犯罪成本對犯罪分子來說是非常大的誘惑。

此外，取證難也是“以罰代刑”的一個重要的原因。專利權是一種智慧財產權，尤其在互聯網時代，無形性的專利權與虛擬性的網絡結合在一起，將專利權的易侵害性進一步放大。［9］網絡的迅猛發展給人民群眾帶來了便捷的同時也為專利侵權人帶來了便捷，從以前由單個自然人為主發展到具有一定的規模產業化的組織，犯罪行為卻變得更加隱蔽且涉及更廣泛，有的時候甚至會產生罪與非罪、此罪與彼罪之間的沖突。這也導致了查處上的難度的大大增加。比如，公安部掛牌督辦的全國首起電子商務領域假冒專利案［10］，犯罪嫌疑人的假冒專利產品銷售于多家電商平臺所注冊的網店，其網店的注冊地址與實際經營地址分別在北京和濟南，而且在網上授權了134家二級代理商，其代理商的經營范圍遍布全國各地，涉案十分廣泛，危害十分嚴重。而且這類案件的調查取證十分困難且會耗費大量的人力、物力才能達到刑事立案標準的要求，在立案標準高而人手又不足的情況下，以罰代刑的方式往往是最節約、最有效的辦法。

3 國外關于假冒專利罪的相關規定

知識產權作為國家發展建設創新型國家的核心要素已經成為社會的共識，而專利權又是知識產權的核心，可謂是重中之重。無論該項專利是發明實用新型還是外觀設計都是專利權人智力成果的展現，對于相關領域的競爭和發展起著至關重要的作用。這一點在國外的一些案件中已經有了鮮明的體現。例如，美國的杜邦公司，因為掌握了尼龍的專利而一躍成為世界性的大公司。德克薩斯公司率先獲得了晶體管技術的專利權而將資本和技術都十分雄厚的通用電氣公司、美國無線電公司遠遠地甩在身后。［15］誰掌握的專利技術多，誰就在國際上掌握足夠的話語權，發展中國家因為歷史原因等在專利的促進與保障方面相較于發達國家存在著十分明顯的差距。我國《專利法》從制定到現在不過幾十年的時間，但是西方發達國家的專利法的歷史可以追溯幾百年之久。對于專利權的保護，他們有著相當豐富的立法經驗與司法經驗值得我們借鑒。

3.1 美國關于危害專利制度犯罪的規定

由于歷史原因，美國的法律體系的發展深受英國的影響。但是美國在經歷了幾百年的發展后，結合了本國的特點在原有英國法律的基礎上做了很多適合本國國情的創新。具有代表性的當屬美國刑法典。所謂美國刑法典，是指聯邦立法機關編纂的《美國法典》第18篇“犯罪和刑事程序”項下的刑事法律規范的總和。［7］《美國法典》第18篇規定了危害專利制度的犯罪及其法定刑：“任何偽造、仿造、變造得到美國總統授權的專利特征或將會得到專利特許證的證明文件的行為，或者故意運輸、印刷或試圖運輸、印刷明知是偽造、仿造、變造的專利特許證或將會得到專利特許證的證明文件的行為，應當依據本條款被處以罰金或不超過10年的監禁，或同時處以罰金和監禁。”［7］根據上述法條我們可以看出我國刑法所保護的專利犯罪的外延要大于美國聯邦刑法所劃定的范圍。

美國的專利法對于一切的虛假專利標識的態度是完全禁止的。既禁止任何未經專利權人同意，以欺騙公眾為目的而使用其現行有效的專利標識行為，或已申請專利尚未進入實質審查中時就開始在物品以及與該物品有關的廣告中使用或暗示該專利已經獲得申請的字樣、號碼的行為；又禁止意圖欺騙公眾，而在未取得專利權的物品上使用已取得專利權之意的字樣或號碼的行為，或并未申請專利，而在其物品上、與該物品有關的廣告中使用含有已經申請專利之含義的字樣、號碼之行為。［7］對于公眾而言，識別產品最簡單的辦法當然就是看專利標示，專利標示的存在，大大加快了商品流通的速度，促進了交易的發展。專利標示就是所有假冒專利矛盾問題當中的主要矛盾，抓住這個主要矛盾，其他的問題自然迎刃而解。

此外，無論是美國的專利法還是美國法典，對于假冒專利的處罰都是十分嚴厲的。美國專利法規定的罰則看似并不嚴厲，而實際上在法院受理后，訴訟金額往往會變成天文數字。例如，在“佩奎格諾訴索羅杯子公司”案中，原告訴請法院判處被告合計10，500億美元的罰款。從這個案例中我們就能發現美國專利法的懲罰是相當嚴厲的。另外，美國專利法還鼓勵控告者控告，一旦控告者勝訴，控告者可以分得一半的罰款。這就提高了群眾的舉報意愿，使得違法成本陡增，自然也就沒有人再愿意以身試法。美國的刑法對于侵犯專利的法定刑則規定得更為嚴厲，最高可以判處10年的監禁和罰金。這樣高的懲罰便可以較好地發揮刑罰的威懾作用。

3.2 日本關于危害專利制度的規定

日本的專利法頒布于1959年，二戰后的日本國民經濟發展十分迅速。為了促進科學技術的進步，拉動經濟的發展，日本相應地規定了很多保障科學技術權利的法律。這些法律緊緊立足于日本社會的現實，與當時日本的經濟環境高度契合，大大推動了日本科學技術的發展。因此，雖然日本的專利制度相較于歐美起步晚，但是進步快，同樣走在了世界的前列。

作為典型的大陸法系國家，日本刑法的構成由刑法典、單行刑法和附屬刑法組成。與我國的空白罪狀不同的是，日本的專利刑法采用的是附屬刑法模式。但是有關于刑罰的規范仍然適用于《日本刑法》的總則條款。我國將發明、實用新型、外觀設計都用《專利法》予以規范。日本則有所不同，日本將這三種分別規定在了不同的法律當中，即規范發明的《日本特許法》、規范實用新型的《日本實用新案法》、規范外觀設計的《日本意匠法》。

日本的專利刑法雖然采取附屬刑法的模式，但是其刑法條款也是建立了規范嚴密、刑罰相當的法網。在相關的法律規定中自由刑最高可以判處10年有期徒刑，罰金刑最高可以判處1000萬日元。在與我國刑法規定的只規范“假冒專利”行為相比較時，日本法律還規定了侵害罪、欺詐行為罪、偽證等罪，這些罪名是直接保護專利權、維護專利秩序的，從這個方面來看，日本的專利犯罪外延的規范要比我國的更加寬泛。

美國、日本等國雖然對于假冒專利罪的規定各有不同，但是同我國刑法關于假冒專利罪的規定相比，他們對于假冒專利的處罰明顯要高于我國。這其中不同國家的國情不同應當是主要的原因。美國、日本都是市場經濟高度發達的資本主義國家，其對于專利的重視程度也要遠遠高于廣大發展中國家。在我國假冒專利罪自1997年《刑法》規定以來，一直都沒有得到過修改。但是在經歷了改革開放40多年后的現在，我國的市場經濟已經得到了長足的發展，我們的有關假冒專利的犯罪卻還停留在最初的形式，為了與已經取得長足進步的市場經濟相適應，我國《刑法》關于假冒專利罪的規定也應當進行相應的調整，但是在維持刑法的謙抑性、穩定性和罪刑法定原則的基礎上，在現有的法律可以進行解釋而繼續使用的情況下，對于現有的法律進行必要的、合理的解釋無疑是最恰當的選擇。

4 “假冒”行為的解釋

關于假冒專利罪所侵害的法益，學界上存在較多的爭議。我國的通說觀點認為假冒專利罪侵犯的是“復合法益”，即“專利管理秩序和專利權人的專利權”。［4］有學者認為“刑法規定假冒專利罪，不只是為了保護他人的專利權，而且是為了保護市場競爭的行為。換言之，本罪不只是對個人法益的犯罪，而且是對超個人法益的犯罪”。［1］也有學者認為“假冒他人專利”這一專利標示領域的犯罪行為，正是為了保障“專利標示制度安全”的超個人法益。［11］本文贊同該觀點。

根據2004年最高法、最高檢《知識產權刑事解釋》第十條的規定可知，“假冒他人專利”的行為可以概括為：標注、使用他人專利號；偽造或變造他人的專利證書、專利文件或者專利申請文件。由此可見，我國刑法所打擊的假冒專利的范圍限于形式上的專利號和專利證書等。只要滿足了在形式上假冒，就構成假冒專利罪。因此，保障“專利標示制度安全”作為假冒專利罪的保護法益是完全成立的。從另外一個角度看公眾所購買的產品是否是假冒專利而得來的，不依靠專業手段知悉是幾乎不可能的，最簡單易懂的方法就是看專利證書等文件。如果將本罪的法益理解為專利權的保護，將會使本罪的入刑門檻大大提高，專利權作為技術要求極高的權力，本身具有相當多的專業知識，僅僅依靠觀察是很難認定是否侵犯專利權的。而本罪屬于破壞社會主義市場經濟秩序罪一章中，促進經濟發展，保證交易流通，穩定經濟秩序才是本罪保護的重點。如果將本罪的入罪門檻限制得過高，將不利于本罪發揮其應有的功效。因此，將本罪的法益理解為“專利標示制度安全”是十分妥當的。

4.1 本罪的法益理解為“專利標示制度安全”符合實際操作要求

專利技術因為不具備直觀性和穩定性，因此對于行政執法人員以及司法人員來說對其做出判斷是十分困難的。上述人員大多是文科背景出身，他們很難根據《專利法》關于“新穎性、創造性、實用性”來判斷涉案專利是否構成假冒專利罪。

在實踐中，專利權的授予是非常復雜的事情，專利權人自己都沒有辦法肯定自己的專利權是穩定的。這是因為專利權的穩定性需要經得起反反復復的無效程序考驗；例如，一件自拍桿的專利就經歷了18次無效審理。［14］且不論專利權人對于沒有經過實質審查的專利技術的穩定性沒有足夠的把握，即使是該項發明專利經過了實質審查，也不能保證在以后不被認定為無效。認定專利權無效的程序時間跨度大，程序復雜。但是對于假冒專利罪本身而言，一個罪名的審限是有著十分明確的要求的。因此，如果一定要將專利權作為本罪所保護的法益，在司法實踐中會出現適用空間較少的情況，而且很容易造成冤假錯案，對于司法公信力而言也是巨大的損害，時間一久本罪便會被束之高閣，然而市場經濟的蓬勃發展必須需要本罪來打擊猖獗的假冒專利行為，因此厘清本罪所保護的法益是十分重要的。

將假冒專利罪所保護的法益認定為是“專利標示制度安全”在實踐中具備可操作性，也具備法律依據。無論是《知識產權刑事解釋》還是《專利法實施細則》都規定了假冒專利的行為包括了“標注專利標識、標注他人專利號、偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件”等行為。法律這樣規定正是因為考慮到實踐中對于無形的專利的認定存在著巨大困難，但是將專利權具象化為對“專利標示制度”的侵犯，就可以很好地解決這一問題。專利標示作為有形的存在可以很容易憑觀察所知悉，專利標示與專利權人是對應的關系，假冒他人的專利標示一定會侵犯他人的專利權，不管將來這個專利是否會被宣告無效，本罪保護的是專利標示制度的安全，侵犯了專利標示制度就構成本罪。這樣做既減少了繁瑣的專利證明程序，又減輕了司法工作人員的負擔，節省了司法資源。

4.2 限定“假冒”行為的含義為“使他人造成混淆”

基于“專利標示制度安全說”，我們可以對“假冒他人專利”行為進行解釋。“假冒他人專利”中“假冒”一詞應當理解為“使他人混淆”的含義，這一點我們可以從2010年《專利法實施細則》第八十四條的規定中找到依據。該條第五款規定“其他使公眾混淆，將未授予專利權的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計的行為”。從該款中我們就可以知道，第八十四條所規定的假冒行為應當理解為是使公眾混淆的行為。行為人通過假冒專利標識、假冒他人專利號、偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件造成人們的混淆，并且人們基于這種混淆造成的錯誤認識而購買假冒專利的產品，侵犯了專利權人的權利也影響了市場的正常運轉。而刑法將該罪名歸納到破壞社會主義市場經濟秩序罪一章當中也足以說明其目的是保護市場經濟，讓公眾不會因為混淆而去購買假冒專利的產品，進而維持市場秩序的正常發展。將“假冒”一詞應當理解為“使他人造成混淆”最為合理原因有以下三點：第一，符合刑法的謙抑性，使得刑法可以集中力量去保護最需要保護的法益，縮減刑法的打擊范圍，既加強了辦事效率又減少了因刑事處罰而帶來的次生問題。第二，符合刑法對于本罪的定位，盲目地擴大“假冒”的范圍將會使刑法結構混亂，造成司法適用的障礙。第三，符合刑法空白罪狀的要求，與作為前置法的專利法相輔相成，讓整個法律體系變得更加完善。

4.3 “冒充他人專利”可以用“假冒他人專利”所解釋

所謂“冒充他人專利”，之前的《專利法》界定為“以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法”，可以理解為用一個不存在的專利再加上一個不存在的專利標示或者一個不存在的專利加一個存在的專利標示。但是不管是哪一種，它的危害性都足以和“假冒他人專利”相提并論。因此，將情節嚴重的“冒充”行為劃入到“假冒專利”的打擊范圍內，符合實質正義。從所保護的法益來看，冒充專利行為所侵害的法益與假冒專利罪所侵犯的法益具有一致性。2008年《專利法》的修改之所以將“冒充”與“假冒”合二為一，其根本原因就是二者的一致性。這一點我們從“立法說明”中可以找到答案，經濟的繁榮與專利的發展是相輔相成的。在專利數量如此龐大的情況下，即便偶然編造一個專利號（即冒充專利），也很可能在形式上與他人的專利號相同（即假冒他人專利），在實踐中兩者的區分也比較困難；而且從社會危害性上說，冒充專利欺騙公眾，其擾亂市場秩序的能力與假冒他人專利對市場的破壞程度相當，二者難分伯仲。因此，二者在行政處罰方面可歸為一類同等對待而沒有區分的必要。［17］強行加以區分，不僅不能夠帶來執法上的便利，還可能帶來法律條文的冗長，造成更多的法律解釋的新問題，往往會產生更多的漏洞。而且與當前的國內外社會發展的形勢不相符。在現有的解釋方法可以完全包容的情況下，強行區分新增法條完全是不必要的而且是浪費司法資源的。作為前置法的行政法認為將二者進行區分是沒有必要的，那么作為參照前置法的刑法也應當隨著前置法的改變而改變。基于前述“專利標示制度安全”的法益保護的觀點，“冒充專利”與“假冒他人專利”均表現為借用專利標識等可以證明專利的文件來用以欺騙公眾的作假行為，其本質都是“使公眾產生混淆誤解”。公眾出于對專利證書等的信任與假冒專利的行為人進行交易，破壞了正常的社會秩序。又因為假冒他人專利的產品的品質而產生對于原屬權利人的不信任造成真正的權利人的名譽受損，將嚴重挫傷專利權人的發明熱情。［2］專利權的產生的出發點本就是“為天才之火澆上利益之油”，權利人的利益都得不到保護，何談讓天才之火熊熊燃燒？

根據中國裁判文書網、北大法寶、無訟、威科先行等權威網站檢索的假冒專利罪案件的數量顯示，我國假冒專利行為入罪的案例十分得少。這與我國逐年上升的專利申請數量完全不成比例，以至于有學者對此提出疑問：“在造假之風盛行的社會背景下，將近10年以來每年全國法院對假冒專利案件的評價都沒有突破個位數，這正常嗎？！”［12］目前在我國的司法實踐中對于冒充行為進行刑事制裁的案例也已經出現。在能查得到的為數不多的案件中，例如“張某甲、朱某假冒專利案”人民法院認為被告人將產品冒充為專利產品，易使社會公眾產生誤認，侵害了專利權人的合法權益，且危害國家對專利的管理制度。此案例也是江蘇省首例假冒專利罪案件，具有相當的指導意義。

關于冒充專利行為入罪，學界有人主張增設“冒充專利罪”［13］。持該觀點的學者認為，“假冒”無法涵蓋“冒充”。如果按照這個觀點來理解，將“冒充”行為納入“假冒”行為當中，不屬于擴大解釋，屬于類推解釋，而這樣的類推往往是不利于被告人的類推，因此不能適用。這種觀點是將詞義機械地解釋了，不可避免地陷入了形式主義的錯誤當中。作為前置法的《專利法》的修改將“冒充”與“假冒”合為“假冒”是符合經濟社會的發展的，而且正因為《專利法》作為刑法的前置法，從法律體系的協調性考慮，刑法再增設“冒充專利罪”也是不恰當的。而且，從刑法的穩定性角度考慮，現有的解釋也足以覆蓋目前的爭議，單獨立法確實不是一個合適的選擇。

5 司法解釋的完善建議

以“專利標示制度安全”理論為基礎，結合現行的《知識產權刑事解釋》來看，第四條第二款關于“給專利權人造成損失”，似乎不太合理，其保護的范圍過于狹窄，與本罪所保護的法益范圍不完全重合，本罪屬于刑法分則第三章的規定，因此我們完全可以理解為假冒他人專利破壞的是市場經濟秩序，這樣的損失造成的不僅僅只是專利權人的損失，因為專利權人只是眾多的受損主體的一部分。如果單獨強調給專利權人造成的損失，則是把本罪所保護的法益又變成了專利權，與本文所主張的本罪所保護的法益不相符，也并不符合邏輯。因此，對于該條的解釋將“給專利權人造成損失”修改為“給相關經營者和消費者等造成損失”這樣可以保證邏輯的通暢，使得刑法的規制機能更好地發揮作用。

“是否經過許可”不應當成為認定“假冒他人專利”行為構成犯罪的要素。首先，假冒行為一旦獲得專利權人的許可，就談不上所謂的“假冒”了。其次，根據“專利標示制度安全”理論，即便是專利權人，也不能實施虛假專利標示行為，明知對方不具備專利的資格而許可他人使用自己的專利標示，這是具有共同犯罪的故意，這屬于共同犯罪，專利權人應當為此承擔相應的刑事責任。最后，“假冒”已經被限縮為“使公眾混淆”，因此，即便專利權人許可，這樣的行為仍然會造成公眾的混淆，因為本罪保護的重點仍然是市場經濟的平穩運行，本罪所保護的法益也是保證市場經濟能夠得到長期穩定發展的重要因素之一，也正因如此，專利權人的許可并不是一切法律后果的免責事由，至少在刑法中，這樣的免責事由是不被認可的。即便是專利權人也不能濫用自己的專利權。專利權的使用不是沒有邊界的，民法上有禁止權力濫用原則，反壟斷法上也有相應的規定，即不得濫用支配地位等，在刑法中更是不允許濫用權力去做破壞社會主義市場經濟秩序的事。其他部門法尚且限制專利權的濫用，更何況是刑法。因此，《知識產權刑事解釋》第十條中關于“未經許可”的表述是可以刪掉的。

《知識產權刑事解釋》第十條是關于“形式假冒”的界定，該條款僅規定了專利號、專利證書、專利文件或者專利申請文件。冒充他人專利的行為并未被規定在內。但是面對冒充的情況，以及冒充行為帶來的危害，我們必須對此予以規制。根據前文所述觀點，冒充行為可以被假冒行為所解釋。因此，我們應當在符合罪刑法定原則的基礎上，將現有的“假冒他人專利”進行合理的擴大解釋，我們可以在《知識產權形式解釋》第十條中增加一款“冒充他人專利標識，使公眾混淆將所涉及的技術誤認為是專利技術的”。這樣就可以使得“假冒他人專利”涵蓋“冒充他人專利”。

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Explanation of the Act of “Counterfeiting” in the Crime of Patent Counterfeiting

Wei Hongda

Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： Since the promulgation of the Criminal Law in 1997， the number of convictions and sentences for this crime has been completely disproportionate to the number of rapidly developing patent applications. The revision of the Patent Law in 2008 changed the concept of “counterfeiting others patents” to “counterfeiting patents”， resulting in a change in the concept of “precursor to the Criminal Law”， resulting in “jurisdictional conflicts”， which in turn made the judicial application of the crime of counterfeiting patents more ambiguous， which will seriously hinder the development of Chinas patent system and thus affect the economic development of the entire society. Based on the “security of the patent marking system”， this paper explains the “counterfeiting” behavior in the crime of patent counterfeiting， and puts forward meaningful suggestions for the application of this crime in practice.

Key words： Patent marking; Impersonation; Personation