個人破產準入路徑規制

姜富強

摘 要｜個人破產準入路徑規制是個人破產制度有效運行的前提和基礎，規范個人破產申請標準，為發揮個人破產制度解決社會矛盾的作用提供有效調節機制。關于個人破產立法模式，應先予區分債務人的破產能力，確定債務人的破產資格，以國外個人破產立法歷史沿革為借鑒，立足我國個人破產實踐，采取一般個人主義破產立法模式，最大程度覆蓋所有的債務人，平等保護債權人、債務人的基本權利，幫助各類債務人走出清償不能的困境，進一步完善市場退出機制。繼而在立法模式的基礎上，進一步區分債權人和債務人的破產原因，結合案件“審查受理”模式，將“誠而不幸”的債務人納入個人破產法律制度的保護范圍內，實現個人破產法律制度的價值最大化。

關鍵詞｜破產能力；立法模式；準入規制；誠而不幸；破產原因

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1 問題的提出

個人破產法律制度作為市場主體及時退出市場的救助機制，其不僅僅對維護市場秩序，優化市場環境有重大意義。同時也賦予“誠而不幸”的債務人“重生”的機會，保障債權人的債權能夠得到公平清償，助力法院解決執行難的問題，防止社會糾紛增加與矛盾激化，促進市場經濟良好平穩運行。［1］就我國目前而言，尚未制定統一的《個人破產法》，但各地逐漸開始了個人破產和個人債務清理制度的嘗試和實踐。浙江等沿海地區經濟發展較快，以家為單位的小作坊普遍，其規模較小，資源有限，因客觀原因限制，負債較多而償債能力相對不足，在面臨到期債務時，債務人由于自身經濟狀況窘迫，不能及時償還到期債務。以至于債權人和債務人的債權債務糾紛往往難以調和，嚴重影響當地市場經濟的發展和建設，危害社會秩序，故而各地法院開始建立個人債務清理制度，如浙江臺州中級人民法院出臺的《執行程序轉個人債務清理審理規程（暫行）》（以下簡稱《執行轉個人債務清理審理規程（暫行）》），無錫市中級人民法院出臺的《“與個人破產制度功能相當”試點工作指引（試行）》（以下簡稱“與個人破產制度功能相當”工作指引（試行）），解決個人債務難以償還的問題。2020年8月26日深圳市第六屆人民代表大會常務委員會第四十四次會議審議通過了《深圳經濟特區個人破產條例》（以下簡稱《深圳個人破產條例》），建立了我國首個地方個人破產制度。

個人破產法律制度的形式價值在于維護市場秩序，解決當事人之間的債務糾紛，緩和社會矛盾。而其實質價值則是維護“誠而不幸”的債務人生存和發展的權利，實現債權人和債務人的權利的平等保護。制度的價值追求的實現有賴于制度于實踐的實施和適用，個人破產法律制度也不例外，其如何在司法實踐中適用因此顯得尤為重要。個人破產法律制度的適用最先需要解決的問題是能否適用，即個人破產準入問題，這是個人破產開始的基礎問題，也是一切破產制度適用的前提。

2 個人破產能力的規制選擇

2.1 破產能力規制

個人破產法中個人在進入破產程序之前，首先需要判斷的是個人是否具備破產債務人的資格。即其是否具備破產能力，只有在具備破產能力的前提下，方能享有破產債務人的資格，進入個人破產程序。

破產能力與之相似的是民事能力和商事能力，對于破產能力是否也可以適用民事能力和商事能力的判斷標準，將其劃分為破產行為能力和權利能力，或是采用其他判斷標準鑒別破產能力，本文將具體展開。首先需要對權利能力和行為能力進行界定，權利能力是主體享有權利和承擔義務的資格，行為能力則是主體能否參與法律行為實施的問題。部分學者認為，由各國的破產法的主體適用范圍和主體選擇模式來看，并不是所有的人都享有破產法的調整，也即破產能力應當是權利能力，有權利代表有資格，但能不能行使，應當依據各國的選擇而定。［2］本文認為，首先，權利能力的產生無非兩種情況，一種是始于出生，一種是始于登記（商事登記原則），而破產能力既不是出生具有，也不是經過登記具有，只是在債務人具備破產原因的情況下，債務人方具備破產能力，繼而債務人才具備破產資格。債務人的破產能力是以破產原因為其正當性基礎，破產原因出現，個人才能具備破產能力。破產原因由法律規定，換言之，破產能力是由破產法律間接規定。故而其既不同于民事能力，也不同于商事能力，而是一種獨立的破產能力。其次，根據各國的個人破產立法來看，無論是一般個人主義，商人破產主義等立法模式，還是折中主義、消費者破產主義立法模式，并不是所有的“個人”債務人都能進入破產程序當中，一般個人主義認為所有人都可以破產，商人破產主義認為只有商人可以破產，而消費者破產主義認為只有消費者可以破產。這是對主體是否具備破產能力的限定，即非具有破產能力，則不能具備破產資格，同樣是由法律加以規定。此時破產能力是作為一種類似于商事能力和民事能力在商事行為和民事行為中的基礎性內容。綜上所述，破產能力屬性界定直接決定個人破產中個人是否具備破產資格，即哪些主體能夠具備破產能力，則其將具備破產資格，可以進入個人破產程序當中。

2.2 個人破產立法模式

現今關于個人破產的立法模式主要四種：商人破產主義、一般個人破產主義、消費者破產主義、折中破產主義。商人破產主義是指只有商人具有破產能力，其他主體沒有破產資格，意大利、法國、英國在最初建立破產制度時，其破產法是商人法的組成部分，采取商人破產主義。［3］始建近代破產制度的意大利、法國等最初都將破產法作為商人法的一部分。［4］從這里不難看出，在商人破產主義立法模式下，只有從事商事經營活動的人才可以進入到破產程序中，在能力具備的情況下，方具備破產資格。一般個人破產主義，現今的美國、英國、德國、日本皆采取該立法模式，當然，這并非一蹴而就，而是經過了兩三百年的演變，發展而成。此處以英國為例，英國破產法起源于1542年從歐洲大陸直接輸入的商習慣法。［1］早期的破產立法迎合了英格蘭的商業市民化進程，只適用于詐欺性轉讓財產而應當受懲罰的商人。［5］如《1542破產法》雖然沒有在法律條文上區分商人和非商人，但是在司法實踐中，卻區分明顯，其適用范圍只能是商人，《1570年破產法》則將此區分法定化，明確表述該法只適用于商人或者其他特定的主體，“其他特定的主體”主要是指以批發、零售等方式，通過討價還價、交易、再加工等行為從事商品貿易活動的人，或者是通過買賣來維持生計的人。［6］當時的破產法僅僅被認為是商業緊急狀態下的必然產物，是為了保護那些愿意為從事商業活動的商人冒險提供資金的債權人，非商人根本沒有足夠的資金來犯下需要破產救濟的錯誤。［7］但是隨著消費文化的出現，以及隨著經濟的繁榮發展，商人和非商人之間的界限劃分變得更為模糊，難以區分，為了更好地清理除商人以外的人債務，《1861破產法》與《1869債務人法》的出現改變了如此局面，《1861年破產法》廢除商人與非商人的區別之后，對債務人進行監禁的問題也相應地納入立法者的視野，《1869年債務人法》廢除了對債務人的監禁制度，為個人債務清理走向文明作出了積極的貢獻。［8］消費者破產主義是只承認消費者具備破產能力，即個人只有基于非營利性行為所負債務無法償還時，方能適用個人破產程序，例如，1984年丹麥引入消費者債務調整程序和免責制度，開歐洲消費者破產立法之先河。［9］折中破產主義是一般個人破產主義之特殊表現形式，商人與非商人皆可破產，只是兩者適用不同的破產程序，西班牙、丹麥、挪威等國采用折中破產主義。［10］關于我國選擇何種立法體例既要考慮我國的實際國情又必須進行精心的制度思量，簡單的制度移植可能會造成個人破產在我國寸步難行。［11］故而需要審慎考慮，結合本國經濟發展和外國立法沿革予以確定。從個人破產法律制度的發展脈絡來看，一般個人破產主義的立法模式是個人破產立法的大趨勢，隨著經濟的發展，信貸消費的廣泛出現，個人破產主義立法模式的適用主體最為廣泛，依據馬克思理論中關于經濟基礎決定上層建筑的論斷，個人破產立法模式是經濟發展的必然結果和實踐要求。就本文而言，認為應當采取一般個人破產主義立法模式。

3 個人破產之實質資格準入規制——誠信債務人識別

在符合破產能力的情況下，債務人即具備破產資格，而對于破產資格的判斷，進而進入破產程序，則有賴于破產原因。破產原因具備雙重屬性，其不僅僅解決債務人能否進入破產程序當中，同時也是破產法自身要解決的問題，即何種情況屬于破產原因。因此，破產原因應發揮將債務清償問題納入破產程序中予以解決并且保證破產程序運行具有正當性的雙重功能。［12］基于此，一方面要確定個人破產的準入路徑，另一方面明確債務人不能清償時的抽象表達。個人破產準入機制，是指通過設置一定的條件和程序，讓符合資格的個人能依照法定程序進行個人破產申請，進而避免個人破產程序被濫用的一種機制。［13］

無論是實務界還是理論界都同意設置個人破產準入條件，但是否應當將“誠而不幸”債務人作為破產準入的條件之一，意見并不統一。部分學者認為應當將其作為免責條款的條件，其他學者則認為應作為破產準入條件。本文認為應當將其作為破產準入條件之一。

3.1 “誠而不幸”債務人識別之原因

個人破產制度可以幫助債務人擺脫債務，獲得重新開始的機會，前提是債務人必須是“誠實而不幸”的人。［14］首先，“誠信”是個人破產制度所追求的核心價值，并借此引導債務人解決債務、進入破產。債務人申請破產之根本目的是免于償還不能償還的債務，而能滿足其目的的是個人破產制度中的免責制度。于此，可以通過免責制度的運用和規制，對債務人予以免責。債務人獲得免責的基礎應該是債務人的“誠實”，即其是“誠而不幸”的債務人。當債務人誠實報告自己的財產狀況，沒有采取隱藏、變賣、轉移財產等行為，經過個人破產制度的救濟，即可獲得債務免責。［15］另一種則不是“誠而不幸”的債務人，多為“不誠”或“非不幸”而申請破產的債務人，本文稱之為“惡意債務人”，其不能適用免責制度，因為其根本不能適用個人破產制度，例如，奢侈享受消費人群，應當根據自己的實際收入水平為限，就奢侈享受消費應當量力而行，而有甚者，四處舉債、借貸用以奢享消費，最后不能償還所負債務，而申請破產，以期獲得免責。諸如此類的還有詐欺性債務人、惡意負債等，若此類債務人獲得免責抑或是進入破產程序，則嚴重背離了個人破產制度的價值追求，是對誠實的債務人和債權人的不公平對待。不同于企業法人破產制度，個人破產制度強調的是救濟意義，“誠實”和“不幸”是申請破產的關鍵詞，即法律希望通過破產這一方式合理調整債務人、債權人，以及其他利害關系人的權利義務關系，給不幸陷入債務危機的人一個東山再起的機會，為他們重整旗鼓提供制度性保障。于此，個人破產有著嚴格的認定標準，只有遭遇債務危機的誠實且不幸的人，才有可能啟動此程序，而失信被執行人，是指那些明明有錢卻故意不還的不誠信債務人。其次，考慮到當前個人破產文化氛圍尚未成形，甚至對個人破產制度的必要性都存在疑慮的時候，尤其是配套機制、機構都有待健全的情況下，立法和司法機關從嚴把握個人破產的申請條件，建立“誠實而不幸”的債務人的識別機制，以此作為準入控制的核心內容，也是一種可以接受的妥協。［16］再者，即使不將誠信條件列入準入規制中，后續的免責制度也必然要考慮債務人的誠信條件，不可避免的需要對債務人進行誠信識別，這也就導致程序回流，浪費司法資源。

故而，即使在債務人符合破產原因的前提下，此債務人也必須是“誠而不幸”的債務人，否則即使滿足破產原因也不能達到破產界限，亦即也僅僅是符合破產的申請原因，而非達到破產界限。

3.2 “誠而不幸”債務人識別

“誠而不幸”債務人的識別主要依據其是否符合誠信條件，誠信條件的判斷，主要考慮債務人主觀善意。主觀善意，債務人的主觀善意是債務人符合誠信條件的基礎，沒有善意，則無從談起“誠而不幸”。就善意的界定，民法學界一直沒有統一的觀點，一般學者認為應采“消極觀念說”，但也有人認為應以“消極觀念說”為原則，以“積極觀念說”為補充。［2］本文認為，在個人破產法語境下，適用消極觀念則更為合適，符合個人破產法的理念追求，該善意作為“最低限度的道德”的法律，更有助于解決債權人和債務人的債權債務糾紛。故而，對于債務的產生的善意與惡意判斷，則顯得尤為重要。具體而言主要從以下五個方面考慮：一是債務產生是否是出于正常的日常生活需要。鎮江市中級人民法院審判委員會通過的《關于開展類個人破產程序試點工作指引》（以下簡稱《類個人破產程序工作指引》）第十一條的第二款指出“賭博”“揮霍消費”，無錫市中級人民法院《“與個人破產制度功能相當”工作指引（試行）》第十一條第一款規定“故意違法犯罪”“賭博”“揮霍性消費”人民法院在審查后發現，則應當裁定不予受理。可以看出，立法明確了債務產生的原因是債務人進入破產程序的準入條件之一，只不過是以反向列舉的形式予以規定。二是債務人在向法院申請破產時，是否積極主動的報告申請破產的破產原因，如實、詳細的申報自己的財產狀況，向法院提交與自己有關的財產信息。債務人主動申報債權等自身財產信息是誠實債務人的最基本表現，這構成了為債務人設定申報義務的正當性基礎。［17］財產狀況直接關系到破產程序進行的節奏和程度，影響債務人后續其他破產制度的適用；三是個人破產案件受理后，債務人是否積極配合法院和管理人開展破產程序，如果積極阻礙或者消極妨礙，即使受理破產申請，也應當駁回其受理請求；四是當債務人已經出現資不抵債的情形時，是否存在逃避債務的行為；五是是否存在破產欺詐或偏頗清償的行為，《民法典》第七條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。”［3］

民事主體在從事經濟活動時，應當遵守市場秩序，踐行誠實信用原則要求。否則法律絕不允許債務人通過侵權等損害行為侵害他人或者社會利益。

4 個人破產之形式資格準入規制——破產原因

齊樹潔教授指出：“破產原因是破產程序的門檻，其高低直接影響破產率的高低和破產程序的多寡，直接影響了法律對利益的平衡與取舍。［18］我國《中華人民共和國企業破產法》（以下簡稱《企業破產法》）對于破產原因的表述與域外立法例的一般表述不相同。［19］有學者指出，當前《企業破產法》中規定的破產原因是特殊的立法過程扭曲造成的，如此規定在理論上并不準確，且會帶來一些問題。［20］本文認為在比較與抉擇我國個人破產的破產原因時，應當追本溯源，以《企業破產法》為借鑒，將不能清償到期債務和資不抵債作為個人破產原因。如《深圳個人破產條例》第二條“因生產經營、生活消費導致喪失清償債務能力或者資產不足以清償全部債務的，可以依照本條例進行破產清算、重整或者和解。”

在進入個人破產程序之前，債權人和債務人對于債務人的經濟狀況的信息了解是不一致的，債權人對于債務人的了解信息來源渠道匱乏，掌握的信息較少，而對于債務人而言，債務人對自己本身的經濟狀況最為了解，充分掌握自己的財產信息。故而，債務人自愿申請破產，其破產原因較之債權人應當更為嚴格。

不能清償到期債務。不能清償又可以被稱為支付不能或無力清償，指債務人因缺乏清償能力，對于已屆清償期而提出請求的債務全部或大部分不能清償的客觀經濟狀態。［21］其主要包括三個構成要件：第一，債務人缺乏清償能力，一般而言，清償能力主要由勞動能力、信用、現有資產及未來資產或是未來收益等幾個要素構成，個人的總資產小于總負債，但其信用良好、債權人予以延期、免除部分債務等，抑或債務人能力較強能通過自身的努力償還已到期債務，那么其仍然屬于有“清償能力”的范疇，只有當債務人的這些全部構成要件都處于負的狀態，窮盡其所有方式仍然不能償還債務，方可以構成清償不能。第二，持續狀態，債務人的不能清償是一種持續狀態，經過一定的時間段，而非當債務履行期屆滿即可以認為是不能清償到期債務，也不是一時的資金周轉不靈，而是無資金可周轉或者償還債務。這種持續的客觀不能狀態是善意的、積極的，而非惡意的逃避債務，轉移資產。第三，債務已到期，只有債務人債務已經到期，才可以判斷債務人是否具有不能清償的可能，倘若尚未到期，債務人已經沒有清償可能的狀態，仍然不能進行清償的認定，在債務到期之前的時間段，債務人仍然有可能通過自己的努力達到能夠償還的狀態。

“資不抵債”即“資不抵債”或者“債務超過”，主要是指債務人的總資產不足以清償總負債，它是債務人資產額小于負債額的客觀描述。［22］例如我國臺灣地區的司法實務認為當債務人的資力足以清償債務時不得請求破產。［23］在資不抵債情況下，個人也往往處于“不能清償到期債務”的情形下，但二者是有所區別，并不是完全等同。因為資不抵債的確定標準只是根據債務人的資產多少與負債多少來計算的，即只是從單純的財產因素上來判斷，而不考慮債務人的信用、技術力量，以及知識產權等因素。當債務人資不抵債時，如能以財產、借貸等信用方式還債，并不一定會喪失對到期債務的償還能力。［24］債務人資不抵債時，僅表明其負債和資產處于不對等的危險境地，不一定表明債務人必然喪失償債能力，所以在債務人出現資不抵債時，并不必然引起個人破產，需要結合綜合情況具體評價和判定。個人對其所附債務承擔無限連帶責任，無論是生活所需的債務或者是為了商業生存的需要，其所產生的債務是要由債務人承擔無限連帶責任，企業破產中的企業對其所附債務僅需要承擔有限責任，這是個人破產與企業破產中個人債務承擔的特殊性，針對此特殊性，個人債務人的無限連帶責任必須有一定的范圍下限，即并不是所有的債務在出現資產不足以清償的時候都符合破產原因，應當著眼于資債之間的比例關系。對于責任大小的界定，應將其轉化為債務數額，根據債務數額的多少作為確定標準。首先，“資”即債務人現有即將有的全部資產，與前述“不能清償”中資產認定一致，而“債”指債務人所負擔債務，將債務以貨幣方式折算，對于經折算后債務數額與所有資產相比較。資產和債務之間的比例較小或者明顯較小，則不應當認定為資不抵債，只有債務人的所有資產和所負債務之間的比例較大，方能認定為資不抵債。

為更加精準地界定個人自愿破產的準入門檻，可以在明確實體破產原因的基礎上，進一步通過程序規定對實體破產原因的判斷形成約束。［25］這種約束就我國立法選擇來說，并不陌生，企業破產的司法實踐中，我國司法機關即采取了“審查受理”的模式，債務人向法院申請破產時，法院需要審查其是否符合破產界限，根據形式審查，決定是否受理破產。除了“審查受理”模式之外，部分其他國家還采取了“自動受理”模式，個人自愿破產還有另一種受理模式，是美國破產實踐中的“自動受理”模式，提交破產申請并且交納申請費，即可啟動自愿破產程序。［26］就目前而言，我國司法實踐有限，若采取“自動受理”模式，將會極大地加重司法機關的工作負擔，現實條件尚不具備。可以直接采取在企業破產法領域已經成熟的“審查受理”模式。

5 結論

我國目前尚未形成統一的個人破產法律制度，僅僅是在各地進行試點，建立相關的個人破產地方條例。就個人破產立法而言，應當以國外個人破產立法沿革為借鑒，立足于本土文化，適用一般個人破產主義立法模式，制定我國的個人破產法。一般個人破產主義下的立法模式，造成了個人理解的不同，主體適用范圍分歧較大，故而需要充分關注個人破產法不同語境下的自然人、商個人、消費者、個人的定義不同，在個人破產法制定和適用過程中，應當堅持破產法語境理解相關主體概念，最大化地實現破產主體全覆蓋。作為個人破產法的價值追求之一的“誠實”要求，個人破產法必須保護“誠而不幸”的債務人，最大化地維護其生存和發展的權利，避免惡意債務人借助個人破產法肆意逃債、消債。因此，需要對個人破產準入路徑進行規制，區分債務人自愿破產和債權人強制破產的破產原因，體現對債權人和債務人的平等保護，實現個人破產法的最大化價值。

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Personal Bankruptcy Access Path Regulation

Jiang Fuqiang

Shanghai University of Political Science and Law， Shanghai

Abstract： The regulation of individual bankruptcy access path is the premise and basis of the effective operation of personal bankruptcy system， standardizes the standard of personal bankruptcy application， and provides an effective adjustment mechanism for playing the role of personal bankruptcy system in solving social contradictions. About personal bankruptcy legislation mode， should first to distinguish the debtors bankruptcy ability， determine the debtors bankruptcy qualification， with foreign personal bankruptcy legislation history for reference， based on personal bankruptcy practice， adopt general individualism bankruptcy legislation mode， maximum cover all the debtor， equal protection of the creditor， the debtor， help all kinds of debtor out of the plight of liquidation， further improve the market exit mechanism. Then， on the basis of the legislative mode， the bankruptcy reasons of creditors and debtors are further distinguished， and combined with the “review and acceptance” mode of cases， the “honest and unfortunate” debtors are included in the protection scope of the personal bankruptcy legal system， so as to maximize the value of the personal bankruptcy legal system.

Key words： Bankruptcy ability; Legislative mode; Access regulation; Honesty and misfortune; Bankruptcy reason