指導性案例適用及完善研究
——基于指導性案例十年適用的實證考察

王 璐

2021 年12 月22 日，最高人民法院印發《關于推進案例指導工作高質量發展的若干意見》，要求不斷優化案例指導工作機制，加強對指導性案例的應用。從指導性案例適用角度，囿于不完善的適用制度和不成熟的適用方法，實踐中存在法官不想用、不敢用、不會用的窘境，導致指導性案例適用率低、隱性適用及適用不規范等問題。對此，學界對中國指導性案例適用制度的構建提出了諸多建議。有觀點認為，中國特色案例指導制度的構建應圍繞“選”“編”“用”三個層面，以“用”為宗旨設計“選”與“編”的立場；①參見四川省高級人民法院、四川大學聯合課題組：《中國特色案例指導制度的發展與完善》，載《中國法學》2013 年第3 期。有學者認為，指導性案例的常規適用應改進案例質量缺陷并提升司法環境匹配度；①參見向力：《從鮮見參照到常規參照——基于指導性案例參照情況的實證分析》，載《法商研究》2016年第5 期。也有學者認為，指導性案例從隱性適用到明示適用的轉換需要摒棄工具論的錯誤觀點并建立案例規避論證制度。②參見孫海波：《指導性案例的隱性適用及其矯正》，載《環球法律評論》2018 年第2 期。然而，對于指導性案例究竟應如何適用，鮮有明確具體的操作規程。本文將從司法觀念、適用制度和參照技術多重角度提出指導性案例的適用模式，發揮指導性案例統一法律適用的制度功能，使之成為確保審級職能定位改革落地的重要舉措，確保法律規范適用的明確性、一致性和可預測性。

一、指導性案例適用的實踐異化

指導性案例是由最高人民法院以實際案例即“母本”裁判文書為基礎編寫而成，其裁判要點是對先例適用法律規范的提煉，體現了對制定法的補充和解釋功能，具有參照適用的效力。指導性案例的主要功能是為后案法官提供應對類似復雜案件的裁判經驗，實現同案同判。但司法實踐中，指導性案例遭遇適用冷境和適用異化，其適用效果與制度預設出現落差。

（一）指導性案例適用情況的對比分析

指導性案例只有通過司法應用，才能發揮統一法律適用的制度功能。為直觀觀察指導性案例的適用情況，本文使用大數據分析方法，從多維角度對指導性案例的適用情況進行比較研究。

1.指導性案例整體適用情況。2011 年12 月至2022 年12 月，最高人民法院共發布36 批201 例指導性案例，其中2 例已不再參照適用。為確保實證考察的準確性，在中國裁判文書網，以“指導性案例”“指導案例”為檢索詞進行全文檢索，檢索時間為2011 年12 月20 日—2022 年12 月31 日。經統計分析，已被適用的指導性案例133 例（其中不再適用的指導性案例2 例，分別為指導性案例9 號、20 號），未被適用的指導性案例68 例，③已被適用是指該指導性案例在裁判文書中當事人訴辯意見、事實查明或本院認為部分明確指出，同時此案例被法官在裁判過程中以明示或隱性方式肯定適用或排除適用。未被適用是指該指導性案例未在裁判文書中提及，即此案例未被當事人、律師或法官在審判過程中使用。分別占比66.2%與33.8%。2023 年1 月12 日發布的10 例指導性案例暫無具體適用案例，故本文并未將該批案例作為研究對象。

2.指導性案例個案適用情況。為深入剖析指導性案例適用情況，對近十年來指導性案例的個案適用情況進行實證考察發現，個案適用次數50 次以上的指導性案例共13 例，分別為指導性案例24 號、15 號、72 號、23 號、77 號、54 號、9 號、122 號、34 號、1 號、8 號、17 號、22 號，僅占已發布指導性案例的6.5%。其中指導性案例24 號適用次數最多，為1907 次；其次為指導性案例15 號，適用1153次；刑事指導性案例的平均適用次數均在50 次以下?？梢?，指導性案例個案適用情況受指導性案例本身的可應用度、指導性案例發布時間和案件類型、數量等多元因素影響。

3.指導性案例隱性適用情況。隱性適用是指法官為逃避論證負擔或規避適用風險，未將作出裁決所依據的指導性案例在裁判文書中呈現出來，回避了運用指導性案例確立的法律規范得出裁判結論的推理過程。根據最新的司法應用報告顯示，截至2021 年12 月31 日，9023 例指導性案例適用中，法官明示適用3731 例，總占比41%，法官隱性援引5254 例，總占比58%。①參見郭葉、孫妹：《最高人民法院指導性案例2021年度司法應用報告》，載《中國應用法學》2022年第4期。對整體適用最多的指導性案例24 號的適用案例進行區分分析發現，在1907 例適用案例中，法官明示適用543例、隱性適用1364 例，分別占比28.5%和71.5%，隱性適用的比例遠高于明示適用。在隱性適用的案例中，肯定適用1105 例，②肯定適用是指法官主動適用指導性案例的裁判規則，或經公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述，法官決定適用指導性案例的裁判規則。排除適用259 例，③排除適用是指經公訴機關、案件當事人及其辯護人、訴訟代理人引述，法官決定不予適用指導性案例的裁判規則。分別占比81%和19%。

（二）指導性案例適用異化的實踐樣態

當待決案件與指導性案例滿足類案標準時，法官應當參照適用指導性案例，并在待決案件的裁判理由中明示援引指導性案例的編號及裁判理由。具體言之，在適用指導性案例審理類似案件時，一是指導性案例的效力定位是待決案件的裁判理由而非裁判依據;二是指導性案例的應當參照是待決案件適用的正當性基礎;三是指導性案例的明示適用是援引指導性案例的標準形式。

1.套用案例。法官套用指導性案例指認同指導性案例適用的法律規范并以此指導類似案件的裁判，卻不以明示的方式在裁判文書中論證說理。以指導性案例1號禁止跳單條款問題觀察，指導性案例1 號認為委托人自主選擇其他居間人不構成對原居間人的違約，裁判要點論述為房屋買賣居間合同中關于禁止買方利用中介公司提供的房源信息卻繞開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定合法有效。但是，當賣方將同一房屋通過多個中介公司掛牌出售時，買方通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得相同房源信息的，買方有權選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立，其并沒有利用先前與之簽約中介公司的房源信息，故不構成違約。在中國裁判文書網中以“跳單”“居間合同”“違約”為關鍵詞的類案檢索中，部分裁判文書對委托人不構成居間合同違約的認定，直接引述了指導性案例1 號的裁判要點內容，但沒有明示引自指導性案例1 號。在上海樂恒房地產經紀有限公司訴陸震居間合同糾紛案中，判決書論述為如果買方并未利用該中介公司提供的信息、機會等條件，而是通過其他公眾可以獲知的正當途徑獲得同一房源信息，則買方有權選擇報價低、服務好的中介公司促成房屋買賣合同成立，而不構成“跳單”違約。①參見上海樂恒房地產經紀有限公司訴陸震居間合同糾紛案，上海市高級人民法院（2018）滬01 民終1496 號民事判決書。不提及指導性案例意味著排除了對諸如“前案”中的重要事實和射程究竟如何等“先例參照”所涉及問題的討論。②參見孫維飛：《隱名的指導案例——以“指導案例1 號”為例的分析》，載《清華法學》2016 年第4 期。裁判文書中未提及指導性案例，但法官在裁判理由中直接引述了指導性案例的裁判要點，回避了對“前案”的參照過程。

2.借用案例。法官借用指導性案例指法官雖未在裁判文書中明確適用指導性案例，但通過特定事實能夠判斷其實際參照了指導案例的裁判規則。以指導性案例24 號觀察，交通事故的受害人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。在中國裁判文書網以“交通事故”“體質狀況”“過錯責任”為關鍵詞的類案檢索中，部分裁判文書的裁判結論認同了指導性案例24號確認的裁判規則，并以不得將無過錯受害人體質狀況作為減輕或者免除加害人賠償責任作為論證理由，但未明示適用指導性案例。在李若訥訴中國人民財產保險股份有限公司宿遷市分公司、李志義等機動車交通事故責任糾紛案中，法官認為雖然原告的個人體質狀況對交通事故造成的損害后果具有一定的影響，但對損害的發生或擴大沒有過錯，不能據此減輕交通肇事方的賠償責任。③參見李若訥訴中國人民財產保險股份有限公司宿遷市分公司、李志義等機動車交通事故責任糾紛案，江蘇省高級人民法院（2021）蘇11 民終4286 號民事判決書。裁判文書中未提及指導性案例，但法官裁判結論與指導性案例一致，實質上認同了指導性案例的裁判精神。

3.轉用案例。裁判文書中并未提及指導性案例，但在該案的審理報告、合議庭評議、審委會筆錄或法官釋法等過程中，法官明確引證指導性案例，這是指導性案例適用中最不易觀察的適用類型。法官轉用指導性案例，既未在裁判文書中表明參照適用，也難以通過裁判文書觀察參照適用行為是否存在。此情形下，法官簡化了法律適用的推論過程，將指導性案例確認的法律規范作為形成裁決結論的跳板，抽空了案例適用的比較論證過程。

4.不用案例。當事人或代理人提出適用指導性案例的要求，法官認為該指導性案例與待決案件不具有相似性，應進行必要的論證并說明不適用的理由。實踐中的普遍現象為，后案法官拒絕參照適用指導性案例，但對不予參照適用的理由不予說明，漠視當事人參照適用指導性案例的請求。

（三）指導性案例適用歷程的邏輯變遷

1.指導性案例的文本變遷。指導性案例是最高人民法院“加工”或“演繹”母本案例所形成的編輯作品。①參見鄒海林：《指導性案例的規范性研究——以涉商事指導性案例為例》，載《清華法學》2017 年第6 期。換言之，指導性案例是最高人民法院在裁判文書的基礎上，依照法定程序，通過提煉案件事實、法律適用等凝練出來的案例文本。指導性案例并不具有裁判文書所特有的裁判性，相對于對當事人雙方具有拘束力的裁判文書，指導性案例的拘束力就顯得模糊不清。指導性案例發布之初使用的是“指導要點”的稱謂，后改為“裁判要點”。從語義學的角度，從“指導要點”到“裁判要點”表示了一種思維方式的理性回歸，指導表現出某種從上到下的視角，通常用于上級對下級的要求。從指導性案例的母本案例來源看，其帶有底層性，更多的來源于基層法院亦或經中級人民法院終審的案件。從母本案例的案情來看，其亦并非均是疑難復雜案件，正如被參照最多的第24 號指導性案例。因此，“指導”一詞的運用就顯得不那么恰當。而“裁判要點”回歸到了裁判本身，亦與指導性案例作為裁判理由有了邏輯上的連接點?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》中將指導性案例定位為裁判理由。有的學者認為，指導性案例裁判規則的產生機制源于“系統化的司法解釋”和“在解決個案中形成裁判規則”，后者可以被理解為一種基于個案的非系統化的司法解釋。②參見張騏：《論裁判規則的規范性》，載《比較法研究》2020 年第4 期。根據《人民法院組織法》，司法解釋與指導性案例的產生程序并不相同，效力亦有所區別，故將指導性案例解釋為裁判理由更具合理性。

2.指導性案例的隱性適用傾向。在案例指導制度創立之初，由于法官已然習慣性的運用三段論式的涵攝邏輯，對于參照指導性案例的類比推理模式并不習慣，加之指導性案例的基礎性理論爭議較多、援引方式不明晰、援引后果難以預料等原因，指導性案例援引方式更多地傾向于隱性適用。只要類似案件參照了指導性案例的裁判精神，符合裁判要點確認的裁判規則的要求，在后案裁判文書中不必明確引用相關指導性案例。③參見胡云騰：《如何做好案例指導的選編與適用工作》，載《中國審判》2011 年第9 期。然而，隨著案例指導制度的不斷發展，隱性適用已無法與司法實踐相適應。從適用方式上，指導性案例的適用分為明示適用和隱性適用。明示適用即在裁判文書中明確指出裁判過程中參照的指導性案例的編號及裁判要點，并對參照適用的理由進行論證。隱性適用是法官為逃避論證負擔或規避適用風險，未將作出裁決所依據的指導性案例在裁判文書中呈現出來，回避了運用指導性案例確立的法律規范得出裁判結論的推理過程。指導性案例若不必須在裁判文書中明示適用，相關主體便不會重視，不利于指導性案例適用的外部監督，長此以往，指導性案例制度便會失去實質指導的意義。①參見于同志：《論指導性案例的參照適用》，載《人民司法·應用》2013 年第7 期。

3.指導性案例的援引后果變遷。指導性案例制度的建立邏輯是基于統一法律適用、減輕法官論證負擔。在建立之初并未對法官的援引適用作出強制性要求。隨著“應當參照”的表述被引入，從法官的層面，指導性案例被帶上了一定強制性的色彩。2015 年《〈最高人民法院關于案例指導工作的規定〉實施細則》（以下簡稱《實施細則》）的頒布則為指導性案例引入法官說理提供了相應的規范。該規定要求法官應對指導性案例是否適用作出回應?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于統一法律適用加強類案檢索的指導意見（試行）》與《最高人民法院關于統一法律適用工作實施辦法》中亦延續了這一立場。在實踐中，已經有對是否應當援引指導性案例、援引或不援引指導性案例是否恰當而二審發回或者進行再審的案例，正如劉阿立等訴華泰財產保險股份有限公司本溪中心支公司再審申請案中，法院認為再審申請人向法庭提出了第24 號指導性案例，原一、二審法院未予以回應說理，二審法院應當參照該指導性案例重新審理該案。②參見劉阿立等訴華泰財產保險股份有限公司本溪中心支公司再審申請案，遼寧省高級人民法院（2021）遼民申5273 號民事裁定書。可見，指導性案例在規范層面已經從由法官自行選擇援引到帶有一定強制性的援引。

二、指導性案例適用的邏輯偏離

對指導性案例制度運行十年的比對分析發現，指導性案例的適用正從任意性走向了一定程度的強制性，是否援引亦從無影響到可被發回、改判或進入再審。而與之相反的則是法官的援引隱入裁判文書之下，法官對其態度交織于消極與隱性的積極之間，其他法律共同體則對其則較為積極，甚至于濫用，這無疑加重了法官的論證負擔，由此形成了一種邏輯悖論。

（一）裁判邏輯的偏離

指導性案例在司法裁判中的適用邏輯即為類比推理，法官在待裁案件與指導性案例之間循環往復。但是，類比推理并不符合民法法系國家法官的裁判習慣。正如學者所言，民法法系國家的法官只有將腳下的小船停泊在制定法的港灣時才會有安全感。③See Hein Kotz, Taking Civil Codes Less Seriously, The Modern Law Review, vol.50, 1987, pp.1-15.大多數法官已經習慣了遵循法條主義，通過三段論的涵攝得出裁判結論。當然，不可否認的是，在裁判中法官會受到自身經驗、智識、所處地區的政策、風俗習慣等因素的影響。對于援引指導性案例，法官會陷入是否進行了司法續造的憂慮之中。指導性案例的制度邏輯源于同案同判的形式正義追求。司法裁判的發展趨向于不斷追求理性化、追求結果的唯一性，并不斷將非理性因素排除在外。然而，在實踐中，裁判決策的作出并非僅依靠事實認定—適用法律—得出結論的邏輯過程，往往還受到政策、價值觀、法官智識等因素的影響，個案裁判也會受到諸多意外因素的影響。實質上，這一情形體現了法條主義和經驗主義的博弈。申言之，指導性案例的邏輯異化深層次體現了形式正義與實質正義之間的取舍。類比推理其主要意涵在于形式上的比對。從系統論的視角，司法裁判基于合法抑或非法二元符碼，每一個司法裁判都是基于相應的決策情景，而決策情景又基于社會溝通。將指導性案例定位于裁判理由正是基于在裁判中盡可能地排除非理性因素的影響。在指導性案例的適用過程中，法官要么固守法條主義立場，堅定的排除指導性案例的適用，要么基于經驗主義將指導性案例作為影響因素的一個方面加以運用，但是忽略了掩藏在案例本身之中的其他影響因子，追求形式上的類案同判，而造成了實質上的異案同判。

指導性案例制度的運行同時異化出了另一種面向，即法官先依照指導性案例的裁判精神預先設定待裁案件的結論，再根據結論去找尋所需要的理由和與指導性案例的相似或相同之處。這種先預設結論后找尋理由的裁判邏輯實質上異化了整個裁判過程，不管基于法條主義抑或是經驗主義均不具有合理性，特別是在刑事案件中，有違罪刑法定的基本原則。由此所作出的裁判，哪怕在形式上符合正義的結果，亦不存在可取之處?？梢?，在指導性案例制度運行的過程中，法官的裁判邏輯亦隨著該制度的變遷而變遷，其在實質上形塑了法官的行為。

（二）功能定位的偏離

關于指導性案例的功能定位，有的學者認為，指導性案例制度核心功能為統一法律適用、強化裁判說理等，采用了“釋法說理說”的立場。有的學者則認為，指導性案例制度核心功能為填補法律漏洞，采用了“填補漏洞說”的立場。首先，關于“釋法說理說”，指導性案例的首要功能是指導法官在相應的案件中做到同案同判，即具有統一法律適用的功能，避免因同案異判而帶來的對公共司法信任的沖擊。同時，指導性案例由于其產生的途徑而被認為代表了最高人民法院的態度和價值取向，正如被援引最多的24 號指導性案例中體現了傾斜保護被侵權人的司法精神。指導性案例的另一項主要功能在于說理，《實施細則》的規定明確了指導性案例的裁判要點不能作為裁判依據，僅能作為裁判理由，法官不能將指導性案例作為最后定案的依據。換言之，指導性案例與法律規范、司法解釋并不具有等同的地位，只能作為完善說理的部分。其次，關于“填補漏洞說”，雖然通常認為指導性案例具有填補法律漏洞、規范裁判規則的功能，但是從詮釋的視角，填補法律漏洞即說明法官在裁判時沒有規則或者規則缺項，從母本案例看，法官作出裁判仍然遵循了演繹推理模式，而填補法律漏洞本身具有一定的法官造法的意味。判例法的邏輯即為法官造法的邏輯，將法官置于準立法者的角色里，而我國并非判例法國家，法官造法也歷來被廣泛詬病。因此，指導性案例更多的代表了一種裁判傾向和價值取向，實質上具有司法性認可的功能。指導性案例的司法性認可功能是對理由話語世界的尊重和司法表達，發揮了理由銜接、說理對接的功能。①參見賀海仁：《規范與理由：我國指導性案例的文本價值與功能重構》，載《北方法學》2022 年第4 期。

由此可見，指導性案例的主要功能應為統一法律適用，使待裁案件與前案不至出現截然相反的結論；強化裁判說理以使法官作出的裁判決策更具有可接受性。然而，在指導性案例制度的運行過程中，適用主體卻各自異化出了其他的功能。從法官的角度，法官將指導性案例異化出了風險防控的功能。申言之，為規避指導性案例的適用或適用不當造成的案件發改，法官更傾向選擇隱性適用，在面對待裁案件時選擇性地遵循指導性案例的裁判精神和價值面向，但在裁判中不加以說明，以防被上級法院認定為不當；或將指導性案例作為裁判理由，但牽強附會，將不相聯系的待裁案件與指導性案例強行綁定，以規避司法責任承擔，指導性案例實質上成為風險規避的工具。從當事人的角度，指導性案例被當事人當作抗辯理由或者證據使用。被當作抗辯理由本無可厚非，但是在選擇指導性案例時，當事人大多斷章取義地選擇對己方有利的部分，對于與本案是否有聯系在所不問，如果法官不作出回應則當事人以此作為上訴理由，抑或將法官作出與己方觀點不同的回應作為上訴理由，造成了司法資源的浪費。另一種情形是被作為證據使用，證據的種類和形式均由法定，從工具理性的角度，指導性案例被當作證據實質上造成了指導性案例的功能異化。

（三）文本價值的偏離

指導性案例的指導功能并不體現于裁決結果本身，而是裁決結果的可接受性。換言之，指導性案例僅是說理結構中的一部分?！秾嵤┘殑t》明確規定僅能在裁判理由部分引述指導性案例的內容。實踐中，被援引的也僅是在母本案例中提煉出來的裁判要點。裁判要點通常是通過一定的產生程序對案件在文本意義上的提煉，帶有規則性和普遍性。將裁判要點引入裁判說理實質上是對待裁案件進行說理性解釋。說理性解釋可以對法律、法規適用過程中的疑難問題作出解釋，卻也不限于此，正如一些優秀案例所表達的那樣，說理性解釋通常在非法律規范(如倫理、道德規范)中尋找解釋的對象，在不同的行為規范體系之間搭建銜接、對接或趨同的橋梁，營造法律的意義世界。②參見賀海仁：《規范與理由：我國指導性案例的文本價值與功能重構》，載《北方法學》2022 年第4 期。

然而，正是由于裁判要點的規則性而使文本帶有一定的抽象性。個案的裁判決策作出依托其所處的裁判情境，而抽象出來的裁判要點在一定程度上體現了案件背后的法理，其本意為凸顯說理的普遍性。但在實踐中，法官如何援引指導性案例將其用于待裁案件的說理卻需要進一步進行判斷，尤其需要在待裁案件與指導性案例之間返復比對。在這一過程中，如果僅為了援引指導性案例而對兩案之間是否存在事實上的相似性、是否能作為裁判理由在所不問，則難免有斷章取義抑或擴大使用之嫌。更甚者，該種斷章取義的情形隱藏于裁判文書之下，不僅使指導性案例陷入單純的工具主義之中，并且使當事人無法明確知曉其訴訟權利被侵犯。從裁判要點的文本本身看，個案裁判決策的作出并非僅是裁判文書所展示的過程，從案件到達法官手中的那一刻推理就已然開始。這一推理不僅是法官還原案件事實、厘清相應的法律關系的過程，更是法官綜合運用自身審判經驗、政策等各種因素的過程。由于被提煉出來的裁判要點帶有原則性，其能否體現案件事實與案件決策情境之間的聯系尚且存疑。除了上述法官在運用的過程中存在的問題外，其他法律主體就其文本本身的解讀亦會根據有利于己的原則，該種情形下，指導性案例無法發揮其可接受功能，法官不能減輕論證負擔，相反，如果加以回應勢必需要說明其提交的指導性案例不應適用，如果不加以回應則使當事人對于裁判結果的可接受性更低。

（四）與改革方向的偏離

《最高人民法院關于完善四級法院審級職能定位改革試點的實施辦法》（下簡稱《實施辦法》）中雖未明確指導性案例的具體改革措施，但是關于統一法律適用的價值追求始終貫穿始終，亦有關于類案同判、裁判轉化進而修改司法解釋淵源的相關表述。由此可見，法院改革的重心之一是加強最高人民法院對于四級法院的指導，理順法律適用過程中的各種節點，減少因法律適用問題造成的類案異判，從而維護司法公信力。最高人民法院對四級法院的指導最為直觀和前沿的載體即為指導性案例，畢竟比起各項改革文件，指導性案例是法官和其他法律主體最為熟悉和可接觸到的。因而，指導性案例制度應為實現改革價值的最前端的舉措。然而，在指導性案例制度的運行過程中，由于指導性案例的體量原因，即實際在使用的指導性案例僅有199 例，其在改革中所能發揮的作用有限。而且，由于指導性案例的“母本”案例多是產生于中基層法院案件，雖然經過最高人民法院的加工抽象使其產生了一定的普遍性，但是正如前所述，抽象出的裁判規則有時仍需結合案件具體的事實進行理解。由于來源于中基層法院的案件難免帶有一定的地域差異，受到當地政策的影響，使裁判規則的普遍性受到一定影響。同時，法官對于指導性案例使用的隱性化，阻礙了指導性案例普遍性的可視化進程，造成指導性案例制度無法成為改革的前端舉措，亦無法起到限制自由裁量權、統一法律適用的作用。

三、指導性案例適用的路徑修正

馬克斯·韋伯將事物的合理性劃分為形式合理性和實質合理性，這一劃分超越了單純的目的與手段的因果關系論證模式，從而引導了宏觀社會科學的認知范式轉化。①參見［德］馬克斯·韋伯：《經濟與社會》（第二卷），閻克文譯，上海人民出版社2010 年版，第18 頁。具體到指導性案例的適用，指導性案例發揮應有之義的前提是具備形式與實質的合理性。指導性案例以法理理由揭示司法案件背后所涵攝的法律精神，實現裁決結果的可接受性，發揮統一法律適用的功能。目前指導性案例適用的邏輯偏離導致無法實現指導性案例從待決案件的指導理由到裁判理由轉化的目的，需要對現有路徑進行修正，改進指導性案例適用技術和方法的同時，矯正法官的適用理念，在制度與觀念的契合中，指引法官發現、導向、認定并最終規范適用指導性案例，充分發揮指導性案例制度在四級法院審級職能定位改革中的作用。

（一）簡化“技術”流程修正指引模式

完善指導性案例適用指引，是指導性案例廣泛適用的基礎。以往法官獲取指導性案例的途徑較為單一，隨著信息技術的發展，法官獲取信息的途徑大為拓寬。然而，這也造成法官面對的信息繁雜且混亂，類案檢索平臺亦不甚健全，使法官在發現指導性案例，并使之與待決案件之間建立聯系的過程平添許多“技術”障礙，客觀上造成了法官不愿用指導性案例。簡便易行的檢索和識別技術，便于發現和識別與待決案件相關聯的指導性案例，因此，可依托現有案例庫建設指導性案例庫與指導性案例檢索輔助系統，搭建指導性案例適用指引平臺，形成以“檢索—識別—指引”為程式的指導性案例適用指引模式。

1.便捷檢索。當前指導性案例以“編號”為序列，發現與待決案件相關聯的指導性案例較為困難，導致指導性案例適用率低。相關聯指導性案例的便捷檢索和主動推送是指導性案例適用的關鍵。裁判要點是指導性案例的拘束力載體，將裁判要點中包含的法律規范適用方法提煉為裁判摘要，建立以“關鍵詞+裁判摘要”為主題輔之以“當事人+案由+指導性案例編號”，以“案由+爭議焦點”為分類的指導性案例庫，便于法官、律師、當事人和代理人進行檢索，提高指導性案例的可檢索性和適用率。

2.技術識別。技術識別指指導性案例與待決案件間的相似性比對，包含相似性識別技術和區別技術。相似性是指導性案例適用的前提，涵蓋事實的相似性和法律適用的相似性。通過關鍵詞和爭議焦點的識別，實現對案件事實的簡化和分類，將待決案件與指導性案例中的必要事實進行比對。當存在事實差異時，評估這種差異是否足以影響法律適用，并以此決定是否參照適用指導性案例。①參見四川省高級人民法院、四川大學聯合課題組：《中國特色案例指導制度的發展與完善》，載《中國法學》2013 年第3 期。以指導性案例1 號為例，提取裁判要點中的必要事實“居間合同”“跳單”“違約”與待決案件事實進行比對，即可以通過關鍵詞初步識別相類似的指導性案例，再由法官進行精準化甄別，提升指導性案例在司法應用中的延伸度。

3.適用指引。案例參照具有規則化、制度化的面向，是在特定案例制度框架內的司法實踐。②參見張騏：《論案例裁判規則的表達與運用》，載《現代法學》2020 年第5 期。依托現有案例庫搭建指導性案例適用指引平臺，在待決案件相似性識別的基礎上，向法官精準化推送關聯指導性案例。同時，“訴訟爆炸”的司法背景下，應將當事人、代理人及律師作為主動引證指導性案例的重要力量。在訴訟服務模塊設置指導性案例適用指引平臺入口，為適用主體檢索關聯指導性案例提供導向，作為法官主動發現、適用指導性案例的補充。

（二）運用“明示”原則修正適用模式

指導性案例的參照適用以明示適用為原則，即在裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點，并對是否參照說明理由。但通過實證考察發現，法官更傾向于以一種不為外界察覺的隱性方式適用指導性案例，即在司法審判中實際參照了指導性案例，但未在裁判文書中予以明示。隱性適用因未將作出裁決所依據的指導性案例在裁判文書中呈現，遮蔽了運用指導性案例進行類比推理進而得出裁判結論的邏輯過程，與加強裁判文書說理形成逆向，更遑論增強裁判的可接受性。因此，使指導性案例從隱性適用走向明示適用，是正向發揮指導性案例制度功能的路徑。將指導性案例作為輔助媒介引述到待決案件中，有助于增進各方對法律規則與待決案件之間涵攝關聯的理解，進而促進對裁判結論的認同和接受。

明示適用即在裁判文書中明確指出裁判過程中參照的指導性案例的編號及裁判要點，并對參照適用的理由進行論證。指導性案例只有通過明示適用的橋梁，才能將靜態的指導性案例轉變為動態的指導性案例制度，激活指導性案例的生命力。③參見孫海波：《論指導性案例的使用與濫用——一種經驗主義視角的考察》，載《法學方法論論叢》2016 年第1 期。被標識為指導性案例的類案，如若能夠產生良好的援引和運用效益也要以其自身具有正確充分的裁判依據為前提。④參見楊知文：《非指導性案例的“指導性”與案例指導制度的發展》，載《清華法學》2021 年第4 期。一個個案裁判被視為優秀案例在很大程度上是基于其說理的嚴密性與裁判結論的可接受性，回應了社會的普遍關切，體現了時代精神。而指導性案例正是優秀案例的進一步提煉與加工，體現了司法實踐中的態度與價值取向，其裁判規則具有普遍性與指導性。在司法裁判中，法官負有注意義務與說理義務，從母本案例抽象出的裁判規則被賦予了裁判理由的功能。在運用裁判規則解決糾紛時，法官需要運用多種推理方法以認定案件事實，類比推理不應被排除在裁判文書的治理之外。將待決案件與指導性案例的相同與不同作為裁判理由明示于裁判說理部分，可有效回應其他法律主體對裁判的各種問題與揣測，增加裁判結論的可接受性。同時，對裁判規則的進一步解釋和演繹，亦是將其中蘊藏的法律價值融貫于個案之中的正向路徑。指導性案例本身就是適用法律比較成功的案例，法官應被苛以一種注意義務與說理義務。在運用裁判規則解決糾紛時，法官需要對裁判規則進行解釋和比較。運用裁判規則就是通過演繹推理把待判案件的案件事實涵攝進裁判規則，以此為中介，實現裁判。法官適用指導性案例是運用歸納推理和演繹推理進行法律論證的過程。法官明示適用指導性案例進行推理和論證，指導性案例充當從法律原則到裁決結果的中介，將法律價值和裁判結論聯系起來，將法律原則和法律精神運用到案件審判中，得出符合法律價值的裁判結論。正如即便是最嚴謹的法條主義者亦會對一個法條有若干種解釋，對指導性案例的明示適用是法官向外界展示其推理的過程，動輒發改只會讓法官懼怕這一論證模式。有的學者認為這與法官的能力有關，不可否認，指導性案例的隱性適用確實與法官能力存在一定的關系，但是深層原因則是在審級制度下法官有一定的制度顧慮。因此，在程序設置上應當遵循鼓勵適用的原則，給予法官對于指導性案例適用與不適用進一步解釋的權利，只有在確屬濫用、亂用等情況下才對案件予以發改。

（三）提煉“法理”價值修正論證模式

指導性案例沒有創制新的法律規范，其參照效力源自最高人民法院對母本裁判文書的司法性認可。指導性案例通過說理結構，將案件裁判中蘊含的法律原則和法理理由以文本呈現出來。與法律規范不同，指導性案例的“裁判要點”不具有法律約束力，而僅具有法理說服力。為此，裁判要點不能作為待決案件的裁判依據，只能為該案的裁判結論提供可接受理由。適用指導性案例則需要將類案的法理理由涵攝到待決案件中，形成個案裁決理由。

法官參照適用指導性案例是在法律體系內的法律行為，需要接受法律推理方法的指導和規范，進行形式化、可普遍化的法律論證。法官在參照裁判要點對待決案件事實與指導性案例事實進行比對的過程中，通過裁判理由的參照進行權威性比較點的選擇與權衡，從而確立案件之間“決定相似性”的標準。①參見王彬：《案例指導與法律方法》，人民出版社2018 年版，第221 頁。如何通過相似性論證將指導性案例適用于待決案件，本文提出以下四步法：一是分析指導性案例的必要事實特征。如指導性案例的必要事實特征為X，有某些事實特征為A、B 和C。二是指明該指導性案例適用的法律規范或法律原則P。三是分析待決案件的必要事實特征為Y，有某些事實特征B、C 和D。四是比對事實X 和Y，因均包含B 和C 的事實特征，所以適用X 的法律規范（法律原則）也適用于Y。以指導性案例24 號的適用論證為例，一是確認該指導性案例的必要事實特征為機動車與行人發生交通事故造成行人受傷（X），有受害人患有骨質疏松（A）、受害人體質狀況對損害后果具有一定影響（B）、受害人對交通事故發生沒有過錯（C）的事實特征。二是確認該指導性案例適用的法律規范為受害人沒有過錯的情形下，個人特殊體質不應作為減輕侵權責任的理由，其中對個人體質狀況免責理由的表述體現了人格平等的司法理念。①參見程嘯：《受害人特殊體質與損害賠償責任的減輕——最高人民法院第24 號指導案例評析》，載《法學研究》2018 年第1 期。三是列舉待決案 件②參見嚴霖澤訴郭某等機動車交通事故責任糾紛案，福建省高級人民法院（2021）閩民再1 號再審民事判決書。的必要事實特征為機動車與二輪摩托車發生交通事故造成摩托車駕駛人受傷（Y），有受害人患有血友?。―）、受害人體質狀況對損害后果具有一定影響（B）、受害人對交通事故發生沒有過錯（C）的事實特征。四是對比兩案件事實特征，因均包含受害人對交通事故發生沒有過錯且個人體質狀況對損害后果具有一定影響的事實特征，故個人體質對損害后果的影響不應減輕侵權人責任的法律規范也適用于待決案件。

（四）規范“回應”標準修正引述模式

在判決書中明示適用指導性案例，是指導性案例拘束力的直接表現形式?；诜陕殬I的封閉性、壟斷性和對經驗的強調，引述模式缺少直接細致的理論概括和總結，也未形成成文法中常見的制式標準，大多采取列舉方式加以說明。③參見孫光寧：《指導性案例參照適用中的案件事實相似性判斷》，載《國家檢察官學院學報》2022 年第3 期。如何規范化引述指導性案例，是指導性案例制度適用的核心范式。

1.當事人要求適用指導性案例的規范化引述。當事人啟動相關指導性案例時，應指出指導性案例的編號、核心要旨及與待決案件的相似性。以適用最多的指導性案例24 號的引述為例。最高人民法院發布的指導性案例24 號確認，交通事故的受害人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。本案與該指導性案例的關鍵事實一致，受害人對損害的發生或擴大沒有過錯，不存在減輕加害人賠償責任的法定情形，被告要求減輕賠償責任，與指導性案例的裁判精神相背離，不予支持。

2.法官肯定適用指導性案例的規范化引述。法官肯定適用相關指導性案例時，應在裁判文書的裁判理由部分引述指導性案例的編號和裁判要點，并對案件間的實質相似性充分論證或說明。以適用最多的指導性案例24 號的引述為例。本案爭議的焦點問題為受害人自身疾病導致交通事故損害后果擴大的，能否減輕侵權人的賠償責任。本案中，原告對交通事故的發生不存在過錯，其個人體質狀況對交通事故導致傷殘存在一定影響，被告依據鑒定機構出具的參與度鑒定意見要求減輕賠償責任。該案必要事實特征與指導性案例24 號相同，應參照適用指導性案例24號的裁判精神，即個人體質狀況對損害后果的影響不應減輕侵權人責任。指導性案例24 號沒有依據鑒定機構出具的參與度鑒定意見減輕保險公司的賠償責任，本案也不應依據參與度鑒定意見減輕被告應負的賠償責任。

3.法官偏離適用指導性案例的規范化引述。說理論證本質上是多元主體互相說服與接受的一個互動論證過程，當一方提出請求時需要另一方有針對性地對此作出回應。①參見孫光寧：《指導性案例如何參照：歷史經驗與現實應用》，知識產權出版社2020 年版，第218 頁。對當事人要求參照適用的相關指導性案例，法官認為不應予以參照適用時，不應采取不予回應或敷衍了事的態度，而應在裁判文書中正面、細致地回應不予參照適用的理由。偏離適用指導性案例概可分為待決案件與指導性案例不具有實質上的相似性、指導性案例運用的裁判規則已被制定法確立或推翻、指導性案例的裁判要點與既有的法律原則沖突而不宜適用三種情形。法官應在區分偏離適用情形的基礎上，論述不予參照適用的理由。以待決案件與指導性案例不具有實質上的相似性導致偏離適用當事人提出的指導性案例為例。指導性案例24 號確認交通事故的受害人沒有過錯，其體質狀況對損害后果的影響不屬于可以減輕侵權人責任的法定情形。該指導性案例適用于受害人因自身患有基礎性疾病導致交通事故損害后果擴大的情形。而本案中，受害人在住院期間，因未遵醫囑臥床休養，造成自身二次損傷，屬因自身過錯造成損失擴大的情形，與指導性案例24 號指向的事實不同，不應予以參照適用。

（五）精準“定位”擴大指導性案例體量

目前指導性案例的“母本”案例帶有底層性特征，指導性案例多是來源于中基層法院，最高人民法院通過相應程序加工為指導性案例?！秾嵤┺k法》中，最高人民法院的職能定位為監督指導全國審判工作、統一法律適用，而指導性案例制度正是確保該職能定位落地的重要保障措施之一，畢竟監督與指導的基礎載體是每一個個案。僅依靠目前指導性案例的體量無法充分起到保障改革順利施行的作用。隨著社會矛盾的日趨復雜化，案件事實的表現形式亦呈現多元化，特別是在信息技術的外殼下具有一定的隱蔽性，為法官在指導性案例與待裁案件之間建立聯系制造了一定的難度。同時，亦為法官規范適用指導性案例增加了難度。指導性案例的底層性特征使案例在普遍性上帶有一定的天然缺陷，雖然該缺陷在最高人民法院的加工過程中得到了一定程度的彌補。審級職能定位改革為解決指導性案例的上述問題提供了契機，可借由提級管轄機制，將被提級的五種情形案件作為提煉指導性案例的重要來源之一。被提級的案件均在一定范圍內具有影響力，且具有代表性，對統一法律適用具有重要意義，稍有不慎極易造成“類案不同判”。各地區五種情形的案件類型具有一定的差異性，且根據地方政策、決策情景等原因，法官的裁判極易造成差異，故由最高人民法院對案例做“深加工”提煉具有普遍性的裁判規則具有合理性。對于最高人民法院再審案件，由于該類再審案件涉及法律適用問題，且其中法律適用爭議具有代表性，故可直接轉化為指導性案例。

結 語

指導性案例承載著司法裁判嚴密的論證邏輯，在個案中體現該類案件的司法價值取向。從指導性案例制度運行十年的歷程來看，指導性案例的適用仍存在制度與技術的偏離，在司法實踐中帶來諸多難題。對于嵌入在實體法與判例法之間的案例指導制度，如何打通其與實踐的鴻溝，使之在本土法治環境下正向運行與發展，需要在指引模式、適用模式、論證模式、引述模式等路徑上進一步優化，以期在適用過程中修正邏輯偏離。如此，才能充分發揮指導性案例的制度功能，從應然到實然，實現類案同判、統一法律適用的制度價值。