我國給付行政中的行政契約運用研究
——基于德國、法國行政契約的經驗借鑒

■孫 峰

廣義上，行政給付與給付行政通用[1]。狹義上，行政給付是指賦予公民一定物質權益或物質權益相關的行政行為[2]。在此理論下，行政主體除了維護社會秩序，還應積極促進國民福利。伴隨著社會治理方式的轉變，高權行政已經無法滿足國家治理的需求。行政契約作為非強制執行的方式，逐漸廣泛應用于給付行政中。本文通過分析給付行政中的行政契約興起的成因及類型，且探討行政契約在給付行政領域中的適用規制，以期實現行政主體與行政相對人共同參與公共管理，生成共同利益，減少矛盾，形成共識。

一、問題的提出——行政契約法律依據

實踐中，行政契約經歷了有實無名到有實有名的過程。典型案例如1953—1992 年糧食統購統銷合同的演變，然而這一過程中沒有形成明確的行政契約概念。1982年《中華人民共和國民事訴訟法》第三條規定，法律規定由人民法院審理的行政案件，適用本法規定。然而，在其時，具有公法性質的合同糾紛都是按照民事合同以民事訴訟的形式來審理。基于1987年《中華人民共和國民法通則》第二條、第五十條、第九十一條、第一百一十六條、第一百二十一條，國家機關、事業單位和社會團體法人可以在平等法律地位的基礎上簽訂民事合同，但未排除簽訂具有公法性質的合同。1999年《中華人民共和國合同法》第三十八條規定，國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同，但未認定其是行政契約。2015 年《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條、第七十八條規定，把行政協議列入行政訴訟的受案范圍，并規定相應的判決方式。然而，2018 年2 月8日起施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第一百六十三條規定，已經將《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋〔2015〕9 號）予以廢止。可以看出，行政契約通過進入程序法的方式間接獲得法律認可，然而目前關于行政協議的司法審查，缺少司法解釋的相關指導，亟待最高人民法院專門針對行政協議制定相應的司法解釋，以適應司法實踐的需求。

學術上，我國學者從多角度持續關注行政契約。周佑勇認為行政契約最早應用于公共服務提供領域，后逐漸發展，已形成包括服務性契約和管制性契約的二元行政契約制度[3]。于立深認為行政契約本質是一種行政行為的替代方式，權力在契約關系中的強弱反應因行政契約的類型而異[4]。吳真和李雪認為對行政契約的識別應當采取復合說，具體判斷要素包含主體標準、目的標準和內容標準，三個要素的復合方能實現對行政契約的準確識別[5]。王玉冰認為行政契約具有的行政性和公益性特征使得其與民事契約得以清晰地界分[6]。總體而言，學界關于行政契約研究不僅成果數量有限，而且尚未達成共識，難以充分發揮理論引領實踐功能。

綜上，關于給付行政中行政契約適用理論問題值得深入研究。

二、給付行政中的行政契約方式興起成因

在給付行政中，行政契約日漸與具體行政行為并駕齊驅。具體來說，就是從原來限制行政機關締結行政契約到鼓勵行政機關用行政契約替代、交換具體行政行為。行政契約之所以能夠在行政主體的日常實踐中廣泛適用，主要有以下四個原因。

（一）國家角色的變化

傳統西方經濟學觀點認為國家的角色是所謂的“守夜人”。在這種角色規制下，國家只要維護社會秩序穩定、確保公共安全就足矣。因此，國家在行政管理的過程中，對于私人的經濟、社會活動，盡量減少干預、控制，讓其在競爭的條件下自由發展。國家的監管限制在國防、治安、租稅等秩序行政領域中，多采用具有外部拘束力、法律強制力的單方行政行為，而具有協商、合意性質的行政契約則適用較少。現代國家開始從秩序行政向給付行政演進，國家的角色逐漸轉變為“服務的提供者”。在此種背景下，國家的積極性、主動性增強，可以采取行政契約、行政指導、行政獎勵等多種手段完成公共服務職能。其中，行政契約有利于保護人民權利、補充單方行為、降低行政成本，逐漸受到了重視。

（二）民眾主體地位的崛起

在國家與民眾締結行政契約時，雙方是在平等的法律地位上進行協商，此種情形意味著民眾主體地位的提高，即民眾不再只是單純的管理客體，而是民主參與的主體。尤其是在國家從管理向治理轉變的過程中，必然要求增強國家與民眾之間的互動性，這表現在國家與民眾攜起手來共同參與治理，而行政契約就是參與的平臺。正如有學者指出，作為社會—控制體系的治理就是政府與民間、公共部門與私人部門的合作與互動[7]。這就意味著代表國家的行政主體可以在行政契約平臺上，與行政相對人合作、協商、討論，共同推進對社會公共事務的管理，以期實現行政目的與私人需求的共贏。

（三）行政契約理論的更新

行政契約的適用需要解決的理論問題是依法行政原則與契約自由之間的軟性沖突。人們之所以對行政契約的適用質疑，主要是因為擔心行政主體采用契約時會逃避依法行政原則的拘束，出現公法遁入私法的現象。契約自由原則要求當事人在締結契約時不受外界的干涉，自主、自愿地與他人簽訂合同，行政主體采用契約手段可能逃避法律監督[8]265-267。事實上，實施行政契約并不是規避依法行政原則，而是實現依法行政目標的另一種方式。進而言之，為防止侵害公民權利，依法行政原則要求行政權皆有法律依據[9]。

（四）執法理念的進步

在執法過程中，行政主體有時為了公共利益的快速實現，追求“短平快”“高效率”的執法效果，造成與行政相對人的正面沖突，使得社會矛盾激化、執法成本激增，反而造成了執法效率的低下。在行政民主化的趨勢下，行政主體采用契約手段與行政相對人達成和解協議，找到公共利益與私人利益的結合點，能夠在一定程度上緩解雙方沖突、解決雙方矛盾，提高執法效果，增進執法的和諧性[10]。事實上，只要協議中涉及行政機關的權力、職責，或者協議相對方在行政法上的權利、義務，就具備了“行政法上權利義務內容”[11]。這使得國家與民眾之間各得其所、各盡其力，形成安定有序的社會和諧狀態。因此，執法從“效率”向“和諧”轉變的理念，使得行政契約的適用有了廣闊空間。

三、我國給付行政中的行政契約現狀

在我國，給付行政中涉及行政契約的主要有政府采購協議，基礎設施和公用事業特許經營協議，國有土地使用權出讓協議，國有資產承包經營、出售或者出租協議，政策信貸協議，行政機關委托的科研、咨詢協議，等等。這些協議本質上就是行政主體與行政相對人之間的隸屬契約、雙務契約、處置（處分）契約、義務（負擔）契約。筆者認為，基于公共服務的目的，該領域的行政契約可以分為以下三種類型。一是政府采購協議（獲取資源），協議約定行政主體使用財政性資金采購貨物、工程和服務。該類型契約的目的是為了行政主體獲取資源，提高采購資金的使用效益，維護國家利益和社會公共利益。例如，各級政府機關采購辦公電腦設備、改造辦公大樓等。二是服務委托協議（移轉任務），協議約定行政主體支付價金，委托第三方提供公共服務。該類型契約的目的是在行政主體不擅長處理的領域，借助第三方的力量，承擔履行公共服務的職責。例如，行政主體可以采用政府購買服務的方式，采用委托經營或轉讓—經營—轉讓（TOT）手段，將已經建成的市政基礎設施項目轉交給社會資本運營管理。三是公私合作協議（共擔任務），協議約定行政主體與行政相對人之間為了實現行政目的，互相承擔相應給付義務。該類型契約的目的是提高行政效能、節約治理成本，讓行政主體與行政相對人共同分擔提供公共服務的任務。例如，在公共服務、生態保護、基礎設施建設等領域，規范選擇項目合作伙伴，引入社會資本，增強公共產品供給能力，推廣政府和社會資本合作（PPP）模式。

四、德國、法國給付行政中行政契約實踐

（一)德國

在德國，行政主體大量運用行政契約實現提高民眾生活水準的目的。傳統的授益行政行為，如提供培訓資助、給予行政相對人融資等，行政主體可以用行政契約的手段來代替。實踐中，行政契約與行政決定之間已呈現出相互競爭、融合的表現。按照德國行政契約的理論，行政契約可分為對等權（對等）契約、主從權（隸屬）契約，義務（負擔）契約、處置（處分）契約，以及德國《聯邦行政程序法》第55 條、56條所規定的和解契約與雙務（互易）契約[12]353-357。由此可見，行政契約主要適用于具有隸屬關系的主體之間。進一步說，德國的行政契約類型界定主要考量締約雙方的地位不對等，通過德國《聯邦行政程序法》第55 條（和解契約）、第56 條（雙務契約）的詳細規定，防止行政主體濫用行政權或者兜售公權力。故而，德國給付行政中的行政契約，主要類型是行政主體之間的對等契約及行政主體與行政相對人之間的隸屬契約（包括和解契約與雙務契約）。

（二）法國

法國的公共服務類似于德國的給付行政，但前者的范圍遠遠大于后者。在法國，公共服務具有公益性、持續性、平等性的特征，主要指一個公共團體為了滿足普遍利益的需要而進行的活動。在法國的司法實踐中，法官把公共權力特權的存在、有違私法的條款和規則及服務的設立與對服務運行的監督等作為確立公共服務的因素[13]189。基于法國的行政契約與公共服務的本質不可分割，其類型大致上可分為公共采購合同與公共服務委托合同。其中，最為典型的是公共服務的特許經營契約，公共機構與特許人之間的爭端屬于公法范圍，因為涉及行政契約[13]199。此類合同類似于我國目前在公共服務、生態保護、基礎設施建設等領域推廣的PPP模式，即公私協力契約。

在給付行政中，我國可以以公共服務的理念為核心，以法國行政契約類型的確認作為參考，對相關的行政契約予以類型化。在法國，行政契約并非是一個用以證明例外情況的觀念，而是為了容許行政主體完成其公益使命，準其具備一套由特權與特別從屬所組成的完全的、自主的、源自判例的法制度。其以實現公共服務的目的作為類型確認標準，與德國以規制當事人之間地位不平等目的作為標準相比而言，更符合我國給付行政領域實踐中行政契約類型劃分的要求。

五、給付行政中行政契約的適用規制

在給付行政中，行政主體適用行政契約作為行政作用的方式，需要考慮到以下要求。

（一）依法行政原則適用方式

行政主體可以采取多種手段去實現行政目的，除單方的行政決定以外，與秩序行政相比，行政契約的適用更加廣泛，并且在依法行政原則下更靈活。在給付行政中，行政契約適用的范圍較為廣泛，涉及提供公共服務的眾多領域。所謂公共服務，就是指“政府有義務實施的行為”[14]，范圍涵蓋國防、外交、社會治安等管理職能及涉及居民日常生活的各種服務職能。從比較法的觀點來看，法國行政契約的運用與公共服務有密切聯系。在法國，行政契約的適用主要是滿足公共服務的需要（公共服務標準），只要不違反法律的強制性規定或者相關判例的本質要求，行政主體即可采取行政契約。在德國，由于法律調整給付行政，故關于法律保留原則是否以及在何種范圍內適用給付行政的爭議，在很大程度上已經失去了意義[12]112。過去，德國的實務界認為不必嚴格遵循“法律保留”，在無法律明確規定時，也可以開展服務行政（給付行政），如國家提供的補助；而德國的聯邦憲法法院、聯邦行政法院、聯邦普通法院等也認為服務行政（給付行政）不以有法律依據為必要，但要遵照國會的一切意見（任何其他意思表示），如包括預算的決定[15]。然而，對于給付行政中的手段，仍需要法律上明確依據。故對于給付行政中適用非強制行為手段——行政契約，只要相關法律無明文禁止，原則上行政主體皆可用之。因此，行政契約作為行政作用方式之一，固然受到依法行政原則的約束，但契約自身的靈活性、合意性特點，正符合服務行政、合作行政理念的要求。

（二）平等原則適用方式

平等原則要求行政機關在對多個行政相對人實施行政行為時應遵循禁止恣意原則和行政自我拘束原則[16]。在給付行政領域中，行政主體實施行政契約時，就要注意到對行政相對人平等對待，通過公平競爭的法定程序來實現。例如，《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》第十五條明確規定，實施機構根據經審定的特許經營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經營者。這些競爭方式能夠保證行政相對人之間機會平等、權利平等、規則平等，防止出現行政主體單方恣意決定特許經營權的授予的情況。

（三）誠信原則適用方式

誠信原則在私法領域中，是指行使債權、履行債務，應依誠實及信用的方法，是私法中的“帝王條款”，為現代民法中的一大原則[17]。同樣，在公法領域中，誠信原則對行政機關的要求是以維護公共利益作為出發點、顧及相對人權益等；對當事人的要求是懷有善良動機、及時主張其權益等[18]。在我國的行政實踐中，2004年國務院頒布的《全面推進依法行政實施綱要》明確了誠實守信是依法行政的基本要求。在給付行政領域中，行政主體實施行政契約，也應當遵守誠信原則，嚴格按照契約約定的內容行使權利、履行義務，不能言而無信、出爾反爾。例如，2016 年印發的《國務院關于加強政務誠信建設的指導意見》明確指出在政府采購、政府和社會資本合作、招標投標、招商引資、地方政府債務等領域加強政務誠信建設，尤其是規范地方政府的招商引資行為，要求認真履行依法作出的政策承諾和簽訂的各類合同、協議，不得以政府換屆、相關責任人更替等理由毀約。故而，行政主體在實施行政契約時，必須堅持誠信原則，這樣才能夠樹立政府清正、廉潔、公平的良好形象，進一步提升政府公信力。

（四）信賴保護原則適用方式

信賴保護原則是指個人相對于公權力形成的信賴及其所衍生的相關利益，國家提供法律保護[19]。該原則最先適用于授益性質的行政行為的撤銷或廢止，當行政相對人因此類行政行為獲得利益時，一旦撤銷將會受到損害，故行政主體撤銷授益行政行為時，應當考慮補償行政相對人信賴該行政行為有效存續的利益[8]41。《中華人民共和國行政許可法》第八條規定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可”，體現了信賴保護原則。同時，行政行為的范圍應當包括行政契約，即行政主體實施行政契約時，也應當受到信賴保護原則的拘束。例如，《西安市行政程序規定》第九十四條規定，“行政機關簽訂和履行行政合同，應當嚴格遵行誠實信用原則、信賴保護原則。因客觀情勢變更，需要更改或者終止行政合同，因此給當事人和利害關系人造成損失的，行政機關應當補償。因行政機關的違法或者過錯給當事人或者利害關系人造成損害的，應當賠償”。因此，行政主體在撤銷、變更或者廢止行政契約時，應當受到信賴保護原則的制約，保護行政相對人的合法權益。

（五）不當聯結禁止原則適用方式

不當聯結禁止原則是對行政權行使中的不當聯結行為進行規范和調整的法律原則[20]。該原則作為一項公法原則，拘束所有國家公權力行為的運作，可適用于立法行為—拘束立法裁量權、行政行為—拘束行政裁量權、司法行為—拘束司法裁量權[21]。在給付行政領域中，不當聯結禁止原則主要針對行政契約中的雙務契約。也就是說，行政主體與行政相對人之間具有互為給付義務時，雙方的給付應當大體相當，并且具有符合事物本質特性的正當合理的關聯性。該原則旨在防止國家機關權力濫用，利用這一原則對保障人民權利具有現實意義[22]。故而，在給付行政領域中，行政主體采用行政契約要求行政相對人作出相應的給付時，必須要與自己所承擔的義務（職責、職能）有實質關聯性，否則，就構成了違反不當聯結禁止原則。

六、結語

行政領域不斷擴張導致行政任務日趨復雜化，使得作為非權力行政行為的代表——行政契約在給付行政中廣泛運用。立法層面已間接給予行政契約合法身份，相關理論研究則不斷完善其內涵、規范其適用。德國行政主體在給付行政中大量運用行政契約提高人民生活水準，具有很強的借鑒意義。法國較之于德國，一方面，公共服務類似于給付行政，但范圍更大；另一方面，法國公共服務具有公益性、持續性、平等性等特征。立足中國實踐，可適當借鑒德國與法國的做法，平衡公益優先與契約自由，落實行政主體與行政相對人合意。行政主體在給付行政中適用行政契約時，應當堅持依法行政原則、平等原則、誠信原則、信賴保護原則、不當聯結禁止原則，進一步完善行政主體與當事人之間互動共贏的關系，助力建設法治中國。