微商網售自制食品的法律規制研究

劉惠明，楊東杏

（河海大學法學院，江蘇 南京 210024）

在新冠疫情管控時期，出于成本低、售賣和制作方式靈活、受管控影響小等原因，個人自制食品通過微信朋友圈在小區或所在城市售賣的現象逐漸增多，同時由于對外賣平臺的嚴格管控，消費者轉向光顧這種看似更為便捷、方便的“同小區”私家廚房，后期這種“個人私家廚房”逐步演變為微信朋友圈售賣餅干、蛋糕等食品的微商，然而目前尚無具體法律法規對微商網售自制食品的行為進行規制，涉及網絡食品規制的《網絡食品安全違法行為查處辦法》[1]（以下簡稱《查處辦法》）僅規制在第三方平臺銷售食品的行為，對于社交平臺銷售自制食品的行為未作明確規定，但僅憑誠信無法保障網售微商和消費者雙方的權利利益。在經濟下行的情勢下，微商網售自制食品的情況逐日增多，其中包含的眾多食品安全問題難以解決，應盡快劃清責任主體范圍，建立社交平臺與監察機關信息共享機制，并提高公眾維權積極性。

1 網絡銷售自制食品法律適用現狀

近年來，地攤經濟和個體經濟逐漸得到發展，網絡銷售自制食品的現象增多。但因目前仍未明確網絡銷售自制食品的法律規范，自制食品質量監管難的問題也逐漸被暴露出來，目前司法實務界少有因微商網售自制食品引發的訴訟糾紛，在實務處理上多采取“一刀切”的方式，亟待出臺具體的法律規制或司法解釋以整治微商銷售自制食品現象。

1.1 微商網售自制食品的概念界定

從微商網售自制食品的概念界定入手，為網售自制食品的微商劃定范疇是探討微商市場準入方式以及社交平臺法律義務與責任的前提條件[2]，下文將分別從“微商”及“網售自制食品”兩部分進行解析。

第一，就“微商”而言，本文所指“銷售自制食品的微商”為微商與食品經營者兩概念的結合。《中國化妝品微商標準（執行草案）》[3]（以下簡稱《微商標準》）中曾定義“微商”是依托各種移動互聯網應用終端（微信、微博、手機QQ 等）從事商事行為的個人或組織。小規模食品生產經營者的定義范圍目前由各省、自治區、直轄市根據其實際情況自行劃定，在此根據《北京市小規模食品生產經營管理規定》[4]（以下簡稱《規定》）對其進行解釋。根據《規定》[4]第三條可知，小規模食品生產經營者包括食品生產加工小作坊、小餐飲店、小食雜店和食品攤販。本文所指的小規模食品生產經營者為從業人員少，生產加工規模小，生產加工工藝簡單，從事食品生產加工（不含餐飲服務環節）的個人或小團體商戶。結合《微商標準》[3]和《規定》[4]，本文所指“微商”可以解釋為依托互聯網社交應用平臺展開商業活動的小規模食品生產經營者[5]。

第二，就“網售自制食品”而言，可在其中提取出兩個要素：自制食品和網絡銷售行為。自制食品泛指利用自家廚房或小作坊制作的即食食品或半成品食品[6]。網絡銷售行為可定義為：在社交平臺上達成合意后完成商品交付的行為。社交平臺參照普遍認知定義為：公眾可以生成個人信息、創建個性化內容、分享并傳播信息的網絡平臺，微信、QQ、微博等軟件是目前主要的社交平臺。商品交付行為以“時空差”為顯著特征，即給付商品價款與送達商品并非同時進行，通常表現為消費者先以微信、支付寶或銀行卡轉賬等方式給付價款[7]，而后商家以快遞寄送的方式送達商品。

綜上，本文所指“微商網售自制食品”是指小規模食品生產經營者通過社交平臺發布食品售賣信息，通過網絡收取價款后以快遞方式送達商品的行為。

1.2 微商網售自制食品的法律適用情況

上海市第三中級人民法院曾發布該院涉食品安全案件審判白皮書和典型案例，其中網購食品安全糾紛案件占到全部涉食品安全民事案件數的64.4%[8]。2013—2021年，以《中華人民共和國食品安全法》[9]（以下簡稱《食品安全法》）為判決依據的民事一審判決共2 943條，其中“信息網絡買賣合同糾紛”案件共2 661 條，占一審判決案件數的90%[10]。由以上數據可見，網絡購買食品已成為當代人的日常習慣，處理如此大量的買賣合同糾紛也要求完善食品安全立法供給。網售自制食品可被歸為網絡食品交易行為，規制網絡食品交易行為的法規有《食品安全法》《查處辦法》《中華人民共和國電子商務法》[11]（以下簡稱《電子商務法》）等。《食品安全法》[9]第六十二條規定，網絡食品交易第三方平臺提供者應當對入網食品經營者進行實名登記，明確其食品安全管理責任。《查處辦法》[1]則要求入網食品生產經營者進行網絡食品交易行為應當依法取得許可。在討論以上法規是否適用于微商網售自制食品之前，需要先厘清社交平臺是否為網絡食品交易第三方平臺。目前關于網絡食品交易第三方平臺的定義還未明確，《食品安全法》[9]規定的網絡食品交易第三方平臺是否包含非固定從事網絡食品交易的社交平臺一直存在爭議。

筆者認為，社交平臺不屬于從事網絡食品交易的第三方平臺。解讀《食品安全法》[9]可知，網絡食品交易第三方平臺提供者是指在網絡食品交易活動中為交易雙方或者多方提供網頁空間、虛擬經營場所、交易規則、交易撮合、信息發布等服務，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的信息網絡系統。從平臺提供者的定義上可推理得出：第三方平臺主要用于呈現網絡食品交易需要的交易規則、交易信息及撮合交易，即平臺的產生是以網絡食品交易為中心，而社交平臺的產生以社交服務為中心，不符合此定義。

明確社交平臺不屬于第三方平臺后，針對第三方平臺制定的法律規制自然也不適用于微商在社交平臺銷售食品的行為。前文提到《食品安全法》對第三方平臺提供者的權利義務進行規制[12]，要求第三方平臺負擔食品安全管理責任，相比于專門從事網絡食品交易的第三方平臺，社交平臺創建的目的在于社交，相關立法規制的側重點也更多在社交規范，包括信息保密制度、賬戶管理等方面，并未在審查商家資質、執行食品安全管理的義務方面有太多針對性條款。

從《電子商務法》[11]的內容來看：電子商務平臺被定義為企業或個人提供網上交易洽談的平臺，據此可判斷社交平臺可以歸屬為電子商務平臺。依據《電子商務法》[11]第九條關于電子商務經營者的分類可知，以社交平臺為基礎的微商屬于通過其他網絡服務銷售商品的電子商務經營者[13]。但《電子商務法》[11]對電子商務者的權利義務進行規制較為籠統，其中規定的如公開信息等要求，鑒于社交平臺本身自帶的私密性，此類要求無法達到。

總的來說，目前微商網售自制食品行為處于監管責任和銷售者責任都不甚清晰明確的局面。以“網售自制食品”為關鍵詞在裁判文書網進行搜索，檢索出“胡靜萍與李文靖產品責任糾紛”案[14]，在該案中，自制食品直接被判為三無食品，該判決引用了《食品安全法》第一百四十八條第二款規定，判定商家退還價款并支付價款十倍的賠償金。司法實踐中采取一刀切形式，直接將網售自制食品判為違法行為，這樣雖然能保護買家權益，但并非長久之計，也不能體現法律的公正理性。因此，針對微商銷售自制食品的法律規制仍需完善。

2 網售自制食品存在的問題

以“自制食品”為關鍵詞在Microsoft Bing 瀏覽器進行搜索，可以看到自2013年起就有媒體曝光網售自制食品問題，截至2023年8月，共有約79 100條相關報道，內容主要集中在自制食品引發的食品安全問題和網售自制食品是否有法律規制上。對于自制食品，消費者無法知曉亦無法驗證其是否有符合法律規定的食品標準，而社交平臺也極難辦到對微商進行各項資格審查，微信目前也僅針對“微商商城”進行各項資格審查，對其他未入駐商城的帳號并未管控[15]。微信朋友圈自制食品監管困難與法律銜接不完善使得網售自制食品呈現出諸多亂象，主要表現為如下幾個方面。

2.1 網售自制食品質量難把關

個體微商在銷售自制食品時多通過社交平臺，如微信、QQ及微博等完成信息發布和商品交易，因此交易行為具有商家信息隱蔽、商品交易信息隱蔽等特征。在進行交易時，消費者往往只能依據商家的社交平臺動態單方面了解產品，消費者與商家之間存在著較大的信息差。而在第三方平臺消費時，消費者可以根據平臺評價或者線下門店的照片判斷產品質量。以美團為例，其公布的《入網餐飲服務提供者審查登記規范》以進行商戶入駐審查，相關證件照和經營主體身份信息都會進行備份，以保證入駐商戶擁有相應的經營資質。發生紛爭時，消費者可以申請平臺介入解決問題，監察部門也可根據平臺數據掌握轄區范圍內的商戶主體信息和交易情況。而這些需求在社交平臺均無法得到保障，同樣位于轄區內的微商躲在社交平臺的“隱身衣”后，使得監察部門難以完整快速地收集信息進行監察工作，同時由于網售自制食品的主體備案登記等制度尚未建立，以及互聯網擴散快、門檻低及隱蔽性高的特點均給監管工作帶來極大困難[16]。

2.2 交易雙方權益均未得到有效保障

2.2.1 消費者權益遭受侵害

系統性監管手段的缺失，造成了網售自制食品的微商和購買食品的消費者兩方的權益保障漏洞。其中，消費者權益保障的侵害主要體現在知情權和公平交易權這兩個方面。因社交平臺本身自帶的社交隱蔽性，消費者與商家之間存在著不可逆轉的信息差。消費者用于判斷食品質量的信息絕大部分源自商家，甚至連好評都是通過商家自己發送截圖到社交平臺的方式展示出來，沒有全網信息實時公開的平臺，消費者很難判斷真偽。自制食品如甜品、私房菜等“純天然”“純手工”的標簽迷惑了消費者視線，使人忽略了其背后根本沒有統一生產標準的事實。

當消費者認為收到的食品貨不對板，甚至因此造成健康問題時，也往往會因為維權成本而卻步。微商網售自制食品無地域限制，當出現糾紛時，若明確商家地址，尚能找到商家進行理論賠償。若僅通過社交平臺購買食品，當商家將消費者拉黑屏蔽后，消費者很難再有其他渠道跟商家對話要求賠償。而每個消費者每單的消費金額通常不足千元，因金額并未達到難以承受的程度，多數消費者會選擇撥打12315、市長熱線或者網絡曝光等方式，很少會選擇起訴。以“網絡銷售自制食品”為關鍵詞在北大法寶進行搜索，近年來關于網售自制食品的侵權訴訟僅4件（最后搜索日期：2023年9月17日），這也側面印證了消費者的心理。

2.2.2 商家易受消費者敲詐

選擇通過社交平臺網售自制食品的商家通常為中小等級體量，這些商家大多都無法保證證照齊全，由此衍生出另一個問題：商家易受消費者敲詐。消費者購買自制產品后與商家發生糾紛，證照不齊全便是商家的軟肋，更有甚者成為專業打假人，借此要求商家高額賠償。譬如：在“丁博與吳澤錕信息網絡買賣合同糾紛案”中[17]，原告丁博以購買的商品無中文標簽，應認定為不符合食品安全標準的食品為由，要求被告吳澤錕退還購物款，并支付十倍懲罰性賠償金。在該案件中根據原審查明的事實，丁博曾多次網購食品進行索賠，其購買數量、方式明顯高于一般消費行為，其先后多次通過訴訟方式針對食品類產品維權。最終法院適用誠信原則，未支持丁博十倍懲罰性賠償認定。從這個“專業打假人”被“打假”的案例應當看到，在法律實務上法院并不支持“知假買假”的行為，但是支持“打假”行為，就算商家用的是如其宣傳一致的“純手工”“無添加”的原料，也立于必敗之地。

2.3 實際監管困難

首先是辦證規制難，關于微商辦證沒有相應的法規規定，涉及食品安全的法規辦法實操性都不強，難以落到實處。《查處辦法》主要針對入駐第三方平臺銷售食品的商家，對微商銷售自制食品的行為沒有規制。而各省、自治區及直轄市關于食品小作坊、小經營店、攤販的管理規范條例（以下簡稱“三小”條例）也幾乎不適用于微商網售自制食品經營者。食品小作坊，是指有固定生產經營場所，生產經營規模小的個體食品生產加工者。食品小經營店，是指有固定經營門店，銷售食品或者提供餐飲服務，包括兼營食品，從業人員少、條件簡單的個體食品經營者。除有固定經營門店的微商可被“三小”條例所涵蓋，其余絕大部分銷售自制食品的微商都是以居民住所為經營場所，不滿足“三小”條例中關于“固定經營門店”的要求。因此，目前并沒有切實可行的法規辦法解決微商辦證的困難[18]。

其次是收集信息難，無法掌握“微商”信息，進而無法進行有效監管。由于目前沒有切實可行的法規辦法解決微商辦證的困難，收集信息難的問題也隨之而來。傳統的實體食品店監管采取日常監查和抽查相結合的方式，因其有實體門店，可以有效掌控經營者情況。在監管第三方平臺進行銷售的經營者時，采用入網監管與后臺監控的方式，在經營者進入第三方網絡平臺時，會被平臺要求提供相關證件照和主體身份信息，監管部門采取與平臺對接、自行通過網頁搜索掌握店鋪主體信息及交易信息等方式進行監管。針對既沒有實體店也未進入第三方平臺的微商，監管部門無法主動出擊掌握相關信息，只能被動等待消費者提供信息，且即使如此，礙于社交平臺的種種隱私條款設置，監管部門要掌握主體信息及交易信息也頗為困難。

以上辦證難、收集信息難的問題自然會導致處罰難，且因相對匿名的對外特征和發布的食品經營信息輻射廣等原因，監管部門查實經營地、取證和管轄確定等監管方式難以開展。網絡食品交易通常單次交易金額小但交易數量巨大、交易地區輻射廣，即使展開查處活動，能夠查處的違法行為也十分有限。對于銷售網絡自制食品的微商而言，違法成本低而利潤高；對于監管部門而言，監管成本極高而效益低，“大海撈針”式的查處行為很難對數量如此龐大的潛在違法者產生實際的震懾[19]。

3 對微商網售自制食品安全監管的規制建議

3.1 完善網售自制食品法律規制體系

目前《食品安全法》《電子商務法》沒有針對網售自制食品的安全問題形成規范體系，而《查處辦法》中對網絡食品交易的規制主要針對在京東、美團、餓了么等第三方平臺銷售食品的行為，對于在社交平臺銷售自制食品的行為沒有專門條款規制。目前有兩種路徑可完善網售自制食品法律規制體系：第一，由國務院對《查處辦法》進行解釋，將社交平臺擴張解釋為第三方平臺，各地方依據《查處辦法》并結合實際情況完善地方條例，但社交平臺可能因此負擔過多的監管責任；第二，將銷售自制食品的微商范圍與類型進行擴充解釋，與食品生產加工小作坊、食品攤販并列，可以參照《查處辦法》管理食品生產加工小作坊、食品攤販等的網絡食品安全違法行為。銷售自制食品的微商形態較為靈活，當其以家庭為單位生產食品時，與食品生產加工小作坊高度相似。因此，為節約立法成本、更好地平衡監管機關與社交平臺的責任義務分配，更傾向于采用第二種路徑，將微商網售自制食品的行為納入“三小”條例管理，同時，在考慮監管方式的有效性及可行性后，建議采用備案制的監管方式，將監管方向集中在事后監管，由平臺和監察機構共同承擔形式審查責任，由監管機關對微商進行具體管理，具體管理辦法由省、自治區、直轄市制定。

3.2 社交平臺承擔一定監督責任

社交平臺并非為網售商品而生，故沒有適合建立入網審查、撮合交易、推送交易信息的平臺機制。在規制微商網售自制食品行為方面，考慮到微商注冊社交帳號門檻低、極難實時追蹤微商線下動態等現實情況，以及從可行性和平臺義務限度的角度來考慮，社交平臺承擔一定的監督責任，并與當地執法機關配合管理是規制微商網售自制食品行為的較好方法。實質審查需要時刻跟進微商線下每一筆交易活動和每一次動態，這不僅與社交平臺自創立之初就攜帶的私密性相沖突，從監管成本來講也較難實現，要求平臺承擔形式審查的義務既符合現實邏輯，也易于實現。社交平臺進行形式審查可分為兩種途徑：主動要求微商報備信息和大數據關鍵詞信息監控。一方面，微商向平臺報備相關事項后，平臺配合當地監管部門采取網格負責辦法，兩方互相連通，即時更新微商信息以便監管部門掌握主體信息及交易信息，避免出現消費者被商家拉黑，維權卻找不到人的情況。另一方面，平臺可通過大數據進行關鍵詞監控，當有未登記賬戶頻繁發送相應關鍵詞被系統評判為“疑似微商行為”時，平臺可進行彈窗提醒商家盡快辦理信息登記。如果該賬戶在限定期限內仍未完成信息登記報備，平臺可封禁此賬號，并將此賬號綁定的手機號劃為風險賬號報送給IP 所在地的監管機構。在發生糾紛后，消費者將投訴信息發送到平臺后便可通過查找網格的方式確定執法部門，由執法機關負責處理糾紛，提升執法效率。

3.3 提高公眾維權積極性

提高公眾的法律意識，號召公眾參與監督也是完善食品安全監管體系的重要途經。如前文所述，社交平臺建立登記制度并與監管部門建立共享機制后，應延伸出統一的網售自制食品消費投訴和評價體系。一方面，社交平臺可參考如“個人印象欄”等功能幫助公眾識別商家，減少商家與消費者之間的信息差。另一方面，監管部門也應當設置針對微商網售自制食品的舉報通道，消費者可通過此通道了解該區域被舉報的微商名單及舉報理由，提高警惕性和維權積極性。公眾維權意識的覺醒是一個漫長但必須推進的過程，在眾多消費者與微商產生糾紛時，很少有人會為了幾十、幾百元選擇訴訟，往往都自認倒霉，從而助長了微商氣焰，形成惡性循環。正如法律諺語“法律不保護躺在權利上睡覺的人”，在社交平臺承擔監督責任收緊微商網售自制食品的口子時，相關部門也應當加大普法力度，通過社交平臺消息推送、普法講座等形式提高公眾的法律意識，同時消費者本身也需要提高鑒別能力和警惕性，遇事懂得拿起法律武器維護自身的正當權益。

4 結語

網絡購物早已經進入鼎盛發展的時代，微商網售自制食品作為隨之衍生出的食品經營新樣態，給食品安全監管帶來了新挑戰。社交平臺作為網售自制食品的平臺給食品安全帶來一些隱患，為此，應當完善關于微商網售自制食品的法律法規，確認社交平臺的監管責任，聯合監管機關創造統一的信譽評價系統。在規整微商網售自制食品亂象的同時，也推動社會主義法治體系下的網絡食品安全監管體系的構建，使網絡經濟向好向穩蓬勃發展。