區隔、因應與彌合：論刑罰與行政處罰的界域銜接

［摘要］ 在刑事立法活性化背景下，行刑銜接問題很突出。行政違法與刑事不法的界分是解決行刑銜接問題的關鍵，質量區分的視角無法滿足實踐要求，僅具有理論層面的作用。長遠來看，輕罪體系的建構通過行政違法行為犯罪化的路徑將行政違法轉化為刑事不法可以消除二者的沖突，但由于輕罪體系建構的立法成本高昂、立法周期長、輕罪標準不明確等諸多現實困境，其無法成為當下解決行刑銜接問題的治病良藥。擴展以刑制罪理論的適用范圍，從需罰性出發彌合刑罰與行政處罰適用的沖突是當下實現行刑銜接的權宜之策。

［關鍵詞］ 行刑銜接但書輕罪立法以刑制罪

一、問題的提出

2001年，國務院發布了《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，同年，最高人民檢察院發布了《人民檢察院辦理行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》。由此，行政機關與檢察機關關于行刑銜接形成了制度和規范上的互動。在此之后，相關行刑銜接的規范不斷出臺。2014年10月23日中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中再次強調要健全行政執法和刑事司法銜接機制，完善案件移送標準和程序，建立行政執法機關、公安機關、檢察機關、審判機關信息共享、案情通報、案件移送制度，堅決克服有案不移、有案難移、以罰代刑現象，實現行政處罰和刑事處罰無縫對接。眾多規范的出臺反映出行刑銜接問題的重要性與迫切性。

然而實踐中“以罰代刑”“以刑代罰”問題仍然嚴重，“趙春華非法持槍案”“王力軍無證收購玉米案”等諸多案件在處罰結論上的不合理也引起社會熱議，拷問著刑罰與行政處罰的適用界限。從學理上而言，行刑銜接問題也一直是學界難題。雖然質量區分說成為區分行政違法與刑事不法的有力學說，但隨著社會變遷，許多輕罪立法使二者之間的界限日漸模糊。加之當下強調刑法社會治理功能的積極刑法觀頗受學界和立法者的青睞，原來眾多屬于行政違法的行為被作為犯罪處理，這進一步加劇了行政違法與刑事不法的區分難題。在此背景下，如何厘清行政違法與刑事不法之間的界限，彌合行政處罰與刑罰之間的適用沖突，實現行刑有效合理的銜接成為當下刑法學界以及行政法學界亟待探究的課題。

二、“質”與“量”：行刑銜接的理論區隔

從法律后果的角度而言，對于違反刑事法規范的行為人應當施以刑罰，對違反行政法規范的行為人應當處以行政處罰，刑罰與行政處罰都具有制裁性。從制裁對象來看，刑罰針對的是符合刑法分則規定的構成要件的犯罪行為，行政處罰針對的則是違反行政管理秩序的違法行為。從這一邏輯出發，行刑銜接問題實則是一個行為定性的問題，其關鍵在于厘清行政違法與刑事不法的邊界。

（一）“質”與“量”的理論側重

對于行政違法與刑事不法之間的界分，德國刑法學界進行了長達百年的爭論，德國法學家科斯特林甚至將其稱為“導致法學者絕望的問題”。概括來看，對于這一問題，主要存在“質的差異說”“量的差異說”與“質量差異說”三種觀點的聚訟。

質的差異說代表人物為郭德施密特、沃爾夫等。郭德施密特提出行政刑法這一概念來說明二者的區別，他認為二者在目標和手段上存在差異。違反憲法刑法，侵害憲法權利，對已有法益與法規造成真正的現實損害的行為是刑事不法；違反行政刑法，對公共福利的促進有所怠慢，使行政目標未能達到預期的效果，從而造成消極損害的行為則是行政不法。刑法目的在于保障自由，而行政刑法的目的在于促進福利。沃爾夫在郭德施密特的基礎上強調刑事不法與行政違法的“超驗的”價值差別，前者的價值是公平，后者的價值是福利。因此，行政違法與刑事不法具有本質上的不同，而不僅僅是量上的區分。行政違法強調對行政秩序的違反，而刑事不法則關注對于倫理道德的違反。由于行政違法與刑事不法本質上的不同，因此二者具有明確的界限，不能相互轉化。在我國，為鼓勵司法人員獨立判斷，張明楷教授從刑罰與行政處罰的不同本質，行政法與刑法的不同目的、嚴重社會危害性不明確等角度認為行政違法與刑事不法之間是質的區分，即采“質的差異說”。

隨著社會的進步，諸多新興領域與人的生活關系密切，如環境、交通、金融等領域的博興，使得介于行政違法與刑事不法中間地帶的行為類型日益增多，法益概念隨之逐漸抽象化，倫理道德也被烙上新的時代印記，質的差異說在面對這些新興領域的行為類型時顯得捉襟見肘，無法為二者的界分提供足夠的理論支撐。由此，量的差異說被提出。量的差異說代表人物如耶塞克和韋爾策爾等。其基本觀點認為，犯罪行為與違反秩序的行為只有程度之分，而無本質之別。從違法性的本質而言，從刑法核心部分蔓延出一條長線，距核心越遠，違法性程度越輕，行政不法行為也位于這一延長線上。我國學者王瑩持此說，認為“大量雙重性構成要件的存在，與刑法第13條但書相對應，表明我國刑事不法與行政不法之間區別，是純粹量的區別”。

質量差異說則是綜合了質的差異說與量的差異說，認為行政違法與刑事不法在質和量上都存在不同。該說認為行政違法與刑事不法各有其核心領域，因此二者存在質的差異，然而在其外圍領域，則存有量的差別。“這種犯罪行為和違反秩序行為的區別，因此主要是數量性的而不是質量性的，然而這里存在著一個界限，可以使數量轉變為質量……人們應當在內容的界限上，更好地討論一種質量與數量結合的思考方式，而不要僅僅討論數量性的方式。”我國臺灣學者林山田教授持這種觀點，他認為：“刑事不法在質上，顯然具有較高程度的倫理非價內容與社會倫理的非難性，而且在量上具有較高程度的損害性與社會危險性；相對的，行政不法在質上并不具有社會倫理的非難性，而且在量上也不具有重大的損害性與社會危險性?！?/p>

（二）“質”與“量”的規范闡釋

從現行規范來看，我國《刑法》第13條可謂是行政違法與刑事不法區隔的實體性規范，而《行政處罰法》第27條則可以被認為是行政違法與刑事不法區隔的程序性規范。我國《刑法》第13條規定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！逼渲校暗乔楣濓@著輕微危害不大的，不認為是犯罪”被稱作但書，而但書也成為界分行政違法與刑事不法的規范依據。在我國刑罰與行政處罰二元制裁體系下，如果一個行為情節顯著輕微危害不大，雖然不構成犯罪，但可以被評價為違法行為，通過行政處罰進行制裁。從這一點上來看，行政違法與刑事不法之間僅具有量的區分，但書規定也被稱為犯罪的定量因素。

但同時，我們也不應忽略《刑法》第13條前段的規定。一般認為，我國刑法第13條是關于犯罪概念的規定。這一規定具有兩個側面：其一，從形式的側面而言，犯罪指的是“依照法律應當受刑罰處罰”的行為，強調犯罪行為的刑事違法性；其二，從實質的側面而言，犯罪指的是危害社會的行為，強調犯罪行為的社會危害性?？梢钥闯觯覈P于犯罪的規定是形式與實質的統一。然而，“社會危害性”這一承襲自蘇聯的刑法學概念受到諸多批評與質疑，在去蘇俄化的刑法轉型浪潮中，當前刑法學界以“法益侵害性”取代“社會危害性”作為犯罪的本質特征已經成為基本共識?！缎谭ā返?3條前段“危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為”則是法益侵害的規范注疏，體現了刑法對國家法益、集體法益和個人法益的保護。因此，有學者主張，“應當根據行政法規范與刑事法規范在規范保護目的、保護法益上是否具有一致性來區分不同類型的行政違法與刑事不法關系”。立基于此，行政違法與刑事不法之間存在質的區分，其區分標準便是規范所保護而被行為所侵犯的法益。綜上所述，從我國實定法角度來看，我國對于行政違法與刑事不法采“質量差異說”，二者在保護法益角度存在質的區分，同時在社會危害性上又存在量的差異。

（三）“質”與“量”的現實困境

雖然通過對立法的分析可以得出“質量差異說”符合我國現行立法的結論，但在實踐中判斷何種行為究竟應評價為行政違法還是刑事不法仍舊困難重重。

1.作為質的判斷標準的法益概念無法發揮預期的區隔機能。一般認為，法益具有立法批判機能與解釋規制機能，張明楷教授謂之“刑事政策機能”與“解釋論機能”。所謂立法批判機能，指的是在刑事立法時，通過行為法益侵害性的有無來判斷是否將其納入刑法規制范圍，只有具有法益侵害性的行為才屬于刑法的規制對象。筆者并不否認法益的立法批判機能，然而這一機能的最大價值在于其為犯罪化劃定了一條不可逾越的底線，即“無法益侵害則無犯罪”。然而，由于刑法并非社會治理的唯一手段，法益的這一機能實際上僅從反面回答了“什么不是犯罪”，而對于“什么是犯罪”以及其邊界何在則未能明確?！爱斘覀兇_定某一事物能夠成為法益時，只是表明它獲得了可以通過法律途徑來加以保護的資格，僅僅是意味著刑法施加干預的一個先決條件得到了滿足。但是，在諸多法律保護措施中，究竟是否適宜和需要動用刑罰這一特定的手段來實現保護目的，則遠不是法益概念本身能夠回答的問題?！币籽灾?，法益侵害僅是行為被評價為犯罪的充分條件，其只能說明“違法”與“合法”的界限，而在我國“行政處罰+刑罰”的二元處罰模式下，其無法劃定行政違法與刑事不法的界限。加之法益概念的逐漸抽象化，尤其在集體法益領域，其作為界分標準的區隔機能大打折扣。

所謂解釋規制機能指的是在刑事司法過程中，法律適用者“對犯罪構成要件的解釋結論，必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規定該犯罪、設立該條文的目的得以實現”。然而，單純據此仍不能完全區分出行為到底應被評價為行政違法還是刑事不法。例如，關于偽造貨幣的行為，《刑法》第170條規定了偽造貨幣罪。與此同時，《中華人民共和國中國人民銀行法》第42條規定：偽造、變造人民幣，出售偽造、變造的人民幣，或者明知是偽造、變造的人民幣而運輸構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，由公安機關處十五日以下拘留、一萬元以下罰款。可見，即使是偽造人民幣的行為，也存在適用行政處罰的可能，然而這種行為無論是被評價為違法行為還是構成犯罪，從法益的角度而言，侵犯的都是金融管理秩序。因此，無法僅憑法益這種質的區分來實現行政違法與刑事不法的區隔。正因如此，最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第19條和最高法《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》將偽造貨幣的總面額2000元以上或幣量在200張（枚）以上作為追訴和裁判標準。

2.但書在司法實踐中適用混亂。當僅通過質的差異無法區分行政違法與刑事不法時，便需要通過量的差異輔助判斷。僅僅進行犯罪性質的判斷無法真正實現罪刑法定，在犯罪性質判斷的同時也考慮程度的判斷，才能實現一種立體化的罪刑法定機能。然而，作為“量”的判斷的規范依據，“情節顯著輕微危害不大”作為總則中的規定，其具有較高的概括性和模糊性，這帶來了理論和實踐中混亂。就理論而言，學界爭議主要包括：第一，在其出罪功能上，存在“出罪功能說”和“入罪功能限制說”之爭；在對“情節”的理解上，存在“客觀要素說”和“客觀+主觀要素說”的分歧；在對“危害不大”的判斷上，存在“危害結果說”與“可罰性不大說”的聚訟。從實踐上來看，則主要存在但書的“錯用”和“濫用”兩種情形：前者表現在行為本該出罪但是并不應當依據但書出罪的場合；后者則表現在行為本不該出罪，但是仍然依據但書出罪的場合。

由于“但書”中“情節顯著輕微”和“危害不大”這種抽象性，司法解釋希望通過“數額”或“數量”對此做出具有可操作性的解釋以劃定罪與非罪的界限。例如《刑法》第253條之一規定的侵犯公民個人信息罪中需要達到“情節嚴重”才能構成此罪。對此，根據最高法、最高檢《關于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》，“情節嚴重”指的是非法獲取、出售或者提供行蹤軌跡信息、通信內容、征信信息、財產信息50條以上的或者違法所得5000元以上等情形。然而，并非所有情節都能實現如此清晰的“量化”，仍有許多法律沒有明文規定罪量要素的犯罪。因此，雖然行政違法與刑事不法之間許多量的差異已經通過“數額”和“數量”進行了劃分，但仍舊存在無法量化之處。例如《刑法》第245條規定了非法搜查罪和非法侵入住宅罪，同時，《治安管理處罰法》第40條也規定了非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身體的應當給予行政處罰，然而，對于非法搜查和非法侵入住宅行為，究竟何時構成犯罪，何時應當認定為行政違法，立法以及司法解釋并未明確量化，由此導致在實踐中二者難以區分。

三、輕罪體系建構：行刑銜接的立法因應

如上所述，行政違法與刑事不法在理論上探討激烈，“質量區分說”也在聚訟中脫穎而出成為相對強勢的理論，但全面考察之后仍會發現，這種理論上的強勢不能轉化為實踐中的優勢，無法為行政違法與刑事不法提供可據參考的判斷標準，因此也無法厘清二者的界限。對此，學界希望通過建構輕罪立法體系化解判斷難題。畢竟，化解沖突的最好方法無疑是將沖突一方融合于另一方，即將應受行政處罰的違法行為納入刑事不法的范疇，這便從根本上消除了刑罰與行政處罰的適用沖突。

（一）輕罪體系建構的基本內容

行政違法與刑事不法的區分難點主要集中在法益侵害性較弱的輕微犯罪領域，對此，有學者將之作為兩法的緩沖與過渡地帶，引入“灰色理論”予以解釋。對此，學者們主張通過建構輕罪體系以消除灰色地帶。例如，張明楷教授認為，“制定《輕犯罪法》，將《治安管理處罰條例》、勞動教養法規所規定的各種危害行為納入《輕犯罪法》中，并規定非常簡易的審理程序，使各種犯罪行為得到法院的依法審理，是建設社會主義法治國家的必然要求”。周光權教授認為，“應當在我國目前的刑法體系中引入犯罪分層的思路，制定專門的輕犯罪法，移置目前刑法中屬于輕罪的部分，例如，將扒竊、醉駕等行為從刑法移入輕犯罪法；將部分治安管理處罰或者原勞動教養的對象予以輕犯罪化”?？傮w而言，輕罪體系建構包括以下幾方面的內容：

1.在犯罪設定階段，由“立法定性+立法定量”轉向“立法定性+司法定量”。當前我國刑事立法多采用“立法定性+立法定量”模式，在立法定量時，結果要素一般被立法者作為是否構成犯罪的重要因素。以敲詐勒索罪為例，敲詐勒索公私財物只有數額較大或者多次敲詐勒索時，才構成本罪。其中數額較大指的是2000元至5000元以上，多次敲詐勒索指的是兩年內敲詐勒索三次以上。未達到上述標準的，則依據《治安管理處罰法》處以拘留并處罰款。易言之，在犯罪認定過程中，不僅要求行為人的行為符合構成要件，同時還要在法益侵害結果上達到一定的量，而這一量的規定由立法來設定。然而，如上所述，輕罪立法成為刑法擴張的新模式。刑法擴張的體現的是其角色功能的轉型，即由事后懲治轉向事前預防，突出刑法的社會治理功能，由此導致刑法的側重點由“結果本位”轉向“行為本位”。在此背景下，為了凸顯刑法的預防功能，只要行為具有法益侵害性，則都可以納入刑法規制范圍內，對其作出否定評價?！爸挥行袨榱⒎Ｊ讲拍荏w現刑法的行為規范性質，才能為公民提供更加明確的行動指南。”至于數額多少，情節是否嚴重，則應當交由司法機關進行具體裁量。如此立法，以上述敲詐勒索罪為例，則只要行為從性質上而言屬于敲詐勒索，即可被認定為犯罪，都應通過司法程序進行審查，以此來消解實踐中敲詐勒索既可能被評價為行政違法又可以被評價為刑事不法的問題。

2.在刑罰配置階段，將“行政拘留”納入刑法體系。如果通過輕罪立法將原本較重的行政違法行為納入刑法規制范圍，則從刑罰配置的角度而言，相對較重的行政處罰便也應當納入到刑罰體系中來，這主要表現為“行政拘留”的司法化。行政處罰與刑罰共通之處在于其制裁性，而差異之處則在于處罰的嚴厲程度。相較于行政處罰而言，刑罰是最嚴厲的制裁方式，嚴厲性最突出的表現便在于其可以限制人身自由。我國學者時延安教授對刑罰譴責的特征進行分析后，提出刑罰的“排斥功能”這一概念，指的便是刑罰的譴責具有排斥效果，在刑罰類型的選定上，只能是帶有剝奪自由的懲罰。從權力分配的角度而言，輕罪立法實際上是擴大司法權從而限制行政權的舉措，因此進行輕罪立法的過程中，“行政拘留”作為行政權的一部分也應當“讓渡”于司法權。而通過判斷制裁是否限制人身自由，可以清晰地劃定犯罪與違法行為的界限。正如哈伯特L.帕克所言：“如果我們從定罪轉向刑罰實施，我們可利用剝奪自由這一實際的或潛在的監禁判決所固有的天然標準?！?/p>

3.在刑罰執行階段，建立前科消滅制度。將具有輕微危害性的行為均規定為犯罪，附隨而來的便是犯罪人“標簽化”的問題。我國《刑法》第100條第一款規定，依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關機關報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。而在輕罪立法背景下，許多原先屬于行政違法的行為被評價為犯罪，行為人也被貼上“犯罪人”的標簽，這勢必會對其再社會化產生負面影響。因此，為了消除輕微犯罪給行為人帶來的諸多附帶性不利后果，建立前科消滅制度才是解決問題的根本之道。

（二）輕罪體系建構的實現難題

如上所述，輕罪立法提出了一整套從犯罪設定、刑罰配置到刑罰執行各階段的全方位體系，這對于消解行政違法與刑事不法界限的做法具有相當強的理論優勢。然而就當下而言，這套體系在我國語境下能否實現，其實際效果如何，卻不無疑問。

首先，建構輕罪體系的立法成本大，周期長。無論是將原先應受行政處罰的行為納入犯罪圈，整合于刑法典之中，還是將現有所有關涉刑罰與行政處罰的行為規范梳理整合，制定新的《輕犯罪法》，都不可避免地涉及立法成本的問題。為調整我國社會轉型時期帶來的各種現實問題，行政規范大量增加，在如此大體量的規范面前，梳理出應當被認定為犯罪的行為類型實屬困難，也正是因為如此，輕罪立法應當作為一種長遠的立法規劃，而不適合用來解“燃眉之急”。加之與之配套的前科消滅制度在我國尚未確立，這一路徑的前景仍不甚明朗。

其次，輕罪的標準無法明確。輕罪立法的前提是說明何為輕罪，對此學界存在不同觀點。“三年說”是我國刑法理論和司法實踐中的通說，認為應當以三年以下有期徒刑作為區分輕罪與重罪的標準，其理由在于《刑法》第72條規定的緩刑制度以及《刑事訴訟法》第216條以及222條規定的簡易程序和速裁程序的適用對象都是三年以下有期徒刑的犯罪分子或犯罪。隨著《刑罰修正案（十一）》規定了妨害安全駕駛罪和高空拋物罪，有學者提出“一年說”，即以一年有期徒刑作為微罪的劃分標準。除此之外，國外對于輕罪的規定也不盡相同。《德國刑法典》第12條規定了重罪與輕罪，其中，輕罪指的是一年以下有期徒刑或罰金的犯罪；日本則以拘役或科料作為輕犯罪的處罰。因此，要通過輕罪立法來實現行刑銜接，首先需要明確“輕罪”的界限，然而現在看來，這一標準尚不明確。

最后，這種“立法定性+司法定量”的模式在我國實效如何還有待檢驗。當前，我國采用的仍是“立法定性+立法定量”的界分模式，這實際上是通過實體法來實現犯罪的分流。與此相對，“立法定性+司法定量”賦予了司法機關更多的自由裁量權，屬于通過程序法來實現犯罪分流的做法。對此，我國有學者認為，“相比于我國現今通過實體法來結構性地將輕罪案件全部排除在刑事訴訟程序之外的做法，域外的做法顯得程序更科學、操作更靈活、效果更好”。對此，也有學者質疑。王華偉博士通過對程序法路徑進行考察后認為，不起訴制度適用標準的不統一、檢察官自由裁量權過大以及將不起訴制度與金錢給付聯系到一起，使得不起訴制度存在危機；此外，自訴制度中的“價值輕微”同樣缺乏統一的標準，加之將起訴權賦予被害人缺乏制度邏輯上的充分根據，將會導致對自訴制度的詰難。因此，這種程序法路徑仍舊存在諸多值得反思之處，若將這種模式引薦至我國，則其“本土化”仍是一個需要研究的問題。

四、以刑制罪：行刑銜接難題的彌合路徑

當立法途徑無法消解刑罰與行政處罰的適用沖突時，我們的目光便不得不再次回歸到司法上來。在此，我們不必糾結于行政權與司法權的劃分問題，即暫且不考慮在應然層面何種行為應當屬于犯罪行為，何種行為屬于一般違法行為，這是立法者需要根據國情與政策來考量的。我們應當將目光回歸到實踐中，在現行法律的基礎上，通過一定的制度或理論使得每一個行政處罰決定與刑罰適用都能夠體現公平正義，易言之，裁判結論的公平正義且為人們所接受是兩法銜接中最需要關注的問題。黨的十九大報告強調，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，而這也是探討兩法銜接的終極目標。在這一目標指引下，“以刑制罪”理論能夠發揮較好的彌合作用，使二者實現有效銜接。

（一）以刑制罪的價值歸宿

在傳統的罪刑關系中，刑罰的適用分為兩個階段：第一階段，通過階層式的判斷方法確定行為人的行為符合何罪的構成要件；第二階段，在罪名確定的基礎上，按圖索驥地找到該罪名應當科處的法定刑，繼而以法定刑為基準，再通過對量刑情節的考察，最終得出所應當科處的宣告刑。其中，第一階段的定罪判斷是核心也是前提，第二階段的量刑從屬于第一階段。易言之，在以罪制刑模式中，由于定罪決定量刑具有主導的共識性，定罪和量刑存在“第一性”和“第二性”的關系。在這一模式下，裁判者的關注重心集中于對相關構成要件的解釋上，所追求的是定罪準確，踐行的是罪刑法定原則。然而，通過這種方式得出的結論從邏輯演繹上來看是正確的，但從社會認同上來看卻可能難以被接受。例如“許霆案”“王力軍案”“趙春華案”等諸多在社會上引起巨大反響的案件，都是定罪量刑失衡的結果。概言之，傳統罪刑關系下的“以罪定刑”模式追求的是形式正義，而從罪刑失衡這一后果來看，其忽略了實質正義和個案正義。

在對這種傳統罪刑關系進行反思的基礎上，以刑制罪理論應運而生。以刑制罪的觀點認為，“在符合何種構成要件不甚清晰的疑難案件之中，在應當認定為犯罪的前提下，要從量刑的妥當性基點出發，反過來考慮與裁量的相對妥當的刑罰相適應的構成要件是哪個，從而考慮該定什么罪”。易言之，以刑制罪不僅重視刑法規范適用的正確性，同時還要考量刑罰適用的妥當性，所追求的不僅僅是罪刑法定，同時還要關注的是罪刑均衡。而只有罪刑均衡的裁判結論，才能為犯罪人所認可，才能為社會公眾所接受，而這也正是實質正義的體現。因此，實質正義是以刑制罪的價值歸宿。

總之，“以罪定刑”和“以刑制罪”體現了正義的不同面向：前者奉行罪刑法定，追求形式正義；后者奉行罪刑相適，追求實質正義。二者之間并非互斥關系，而是互補關系，維護形式正義的“以罪定刑”為犯罪認定劃定了邊界，維護實質正義的“以刑制罪”為刑罰適用注入了內核。既往區分行政違法與刑事不法的努力多集中于罪質與罪量的厘清，卻忽視了最終法律后果對行為定性的影響。因此，以作為法律后果的刑罰或行政處罰為視角，以實質正義作為銜接中的鏈接點，可以實現刑罰與行政處罰之間的有效銜接。

（二）以刑制罪的彌合機能

在刑法語境下，以刑制罪指的是刑罰對定罪的反向制約。易言之，在進行構成要件符合性判斷時，不能僅從將視野限定于構成要件要素內進行形式判斷，而應當同時考察量刑的妥當性，從整體的、實質的角度對犯罪構成進行把握。如果跳出刑法語境，以刑制罪則表現為法律后果對于行為定性的反制作用。因此，在刑罰與行政處罰交融的視閾內，這里的“刑”可以理解為“罰”，既包括因違反刑法而應當科處的刑罰，也包括因違反行政法規范而應科處的行政處罰；這里的“罪”并不限于刑法視閾下的此罪與彼罪，同時包括了罪與非罪，易言之，既包括符合犯罪構成要件的刑事不法評價，又包括不符合犯罪構成要件但違反行政法規范的違法評價。從這一角度而言，以刑制罪并不是一個專屬于刑事司法當中的概念，其完全可以延伸至行政處罰領域，在行政違法和刑事不法的模糊地帶發揮彌合作用。

1.“罰”的核心是“需罰性”

用以刑制罪理論來彌合刑罰與行政處罰之間的適用沖突，主要是基于二者之間的共同特質，即懲戒性。在刑法理論中，關于刑罰的正當化根據，存在“報應刑論”和“目的性論”之爭。其中“報應刑論”將刑罰理解為對犯罪的報應，而“目的刑論”則認為“刑罰本身并沒有意義，只有在為了實現一定目的即預防犯罪的意義上才具有價值，因此，在預防犯罪所必要而且有效的限度內，刑罰才是正當的”。當前，認為刑罰的正當性根據在于報應和預防的折中方案被學界所接納。而行政處罰作為對違反行政管理秩序的行為人的一種懲戒行為，實際上也體現了這種報應和預防。其中“懲”意味著懲罰，其指向的是行為人違反行政管理秩序的行為；“戒”意味著預防，其指向的是行為人的再犯可能性，而這主要考量的是行為人是否具有“需罰性”。因此，無論是刑罰還是行政處罰，都不是單純為了實現對行為人違法行為的報應，而是有其社會治理和人權保障方面的目的性。“而要實現預防目的，則必須借助于需罰性的判斷，需罰性意味著我們需要謹慎判斷對犯罪人適用刑罰能否實現預防犯罪的目的，而不是單一地滿足被害人的報應情感?！币虼?，需罰性成為彌合二者沖突的粘合劑。

2.“罰”的判斷主體具有多重性

如上所述，“需罰性”在彌合刑罰與行政處罰適用沖突時相當于粘合劑，而“需罰性”的判斷主體實際上并不限于司法人員。刑罰和行政處罰在懲戒性這一點上是共通的，二者都是屬于公權力對個人權利的一種擠壓、削減和限制。因此，需罰性無論是在對行為人施以刑罰還是施以行政處罰時都是需要考量的因素。在刑法中，這種需罰性通常通過刑事政策表現出來，而在行政處罰領域，《行政處罰法》第33條則是其規范表達。

根據最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》的規定，對于犯罪性質尚不嚴重，情節較輕和社會危害性較小的犯罪，以及被告人認罪、悔罪，從寬處罰更有利于社會和諧穩定的，依法可以從寬處理。這說明法官在判處刑罰時應當對行為人的“需罰性”進行考察。在行政處罰領域，《行政處罰法》第33條規定，違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。對當事人的違法行為依法不予行政處罰的，行政機關應當對當事人進行教育。易言之，如果違法行為輕微且行為人已經悔改，則從需罰性上而言便有所欠缺，此時便不予處罰。而行政機關應當對當事人進行教育也說明了處罰的本質不在于報應，而有其預防的目的。因此，整體而言，需罰性的判斷主體不僅限于司法人員，其并非需罰性的專屬判斷主體，行政執法人員同樣有需罰性的判斷資格。

3.“罰”的判斷標準具有一致性

在明確行政執法人員和刑事司法人員都是適格的需罰性判斷主體的前提下，需要回答的是二者在需罰性判斷上標準是否一致的問題。從刑罰論的視角來看，存在報應刑與預防刑之分，前者對應著應罰性，后者對應著需罰性。這種區分實際上也同樣適用于行政處罰領域，易言之，行政處罰領域也存在著應罰性和需罰性之分。就應罰性而言，由于其屬于一種對違法行為或犯罪行為的報應，因此應當與行為的危害性相當。相較而言，犯罪行為的危害性一般大于違法行為的危害性，因此在應罰性上，行政法領域與刑法領域存在著不同的標準，對犯罪行為的應罰性標準要高于違法行為應罰性的標準。這也是為何犯罪的認定必須由司法機關來作出的原因，因為相較于行政機關作出行政處罰的程序而言，司法程序更能體現程序正義。

然而就需罰性而言，行政執法人員與刑事司法人員的判斷具有一致性。一方面，需罰性是一種目的性的判斷，這種目的性判斷并不局限于某一個法領域，而應當是從整體法秩序角度進行考察的。需罰性考察的是預防必要性的問題，其目的是將行為人的失范行為予以糾正，使人們的行為遵守發規范，從而確證法規范的效力。另一方面，這也可以由刑法的地位推論得出。刑法雖然有其獨特的價值標準，但總體而言是作為其他法律的保障法而存在的，而且違法行為相較于犯罪行為其社會危害性較低，如果在行政法中行為人都缺乏需罰性，則在刑法中亦不具有需罰性。

當前行刑銜接的問題已經不完全表現為“以罰代刑”，隨著刑法的擴張和社會治理機能的強調，“以刑代罰”才是現在需要關注的問題，這也是刑法謙抑性的內在要求。例如，在“醉駕入刑”之前，醉駕行為一般被認為是行政違法行為，由行政機關進行行政處罰，而在“醉駕入刑”后，“醉駕一律入罪”的做法在實踐中占據主導地位。按照這種觀點，只要行為人血液中酒精含量達到80mg/100ml，便應當入罪。這實際上是對“醉駕”進行了機械式地把握，將原本應當消化在行政處罰階段的行為抬高到了刑事違法的程度。正因如此，“醉駕不必一律入刑”的觀點受到了理論和實務界的認可，并將一些情節顯著輕微的醉駕行為重新納入行政處罰的范圍內。因此，行政處罰與刑罰的銜接適用問題需要關注的重點在于“以刑代罰”。

對此，需罰性判斷主體的多重性和判斷標準的一致性是以刑制罪彌合機能的關鍵所在。在行政處罰法和刑法適用模糊的領域，行政機關的工作人員完全可以基于需罰性的判斷來將違法行為消化在行政處罰階段，而不需要進入刑法領域。以“趙春華非法持槍案”為例，趙春華從他人手中接受一套射擊打氣球的裝備并在街頭擺攤，后經公安機關鑒定，其攤位上所適用的9支玩具槍有6支符合“槍支”標準。由此，一審法院以非法持有槍支罪判處趙春華有期徒刑3年6個月。趙春華不服并提起上訴，二審法院維持一審罪名，改判為有期徒刑3年，緩刑3年。

對于此案，眾多學者紛紛從刑法教義學內部為其找尋出罪路徑，暫不論各種方案的優劣，單從結論上而言，可以發現這一判決難以為公眾所接受，在實質正義上存在欠缺。實際上，射擊攤位在中國非常常見，也是游樂園、公園等公眾游玩場所最常見的娛樂項目，即使公安機關的工作人員在年幼或游玩時也肯定會想著“過把癮”。因此，常見于日常生活中的娛樂活動會逐漸形成一種社會認可，這種根植于全民的認同實際反映了此類行為的需罰性較弱，并不一定需要通過刑罰來實現預防的目的。如果認為玩具槍屬于槍支，則完全可以依照《治安管理處罰法》第32條的規定給予行政處罰。易言之，在行政機關行政執法過程中，通過擴展理解的“以刑制罪”，在行政處罰階段便可將刑罰與行政處罰的適用沖突進行紓解。只有當行政機關認為無法通過行政處罰實現預防目的時，才需考量其可能涉嫌犯罪，才需要移送司法機關。

（三）以刑制罪的制度約束

通過以刑制罪中的需罰性概念來彌合刑罰與行政處罰之間的適用沖突是一種實質正義、個案正義之道下的權宜之策，因此這種從結論妥當性出發的認定模式賦予了行政機關工作人員較大的自由裁量權限。相較于司法程序中法官的自由裁量權，行政機關在做出處罰決定時由于缺乏嚴格的程序約束，可能會回歸到“以罰代刑”的老路，因此，只有在存在制度約束的前提下，這種以刑制罪的彌合機能才能得到保障和貫徹。而新修訂的《行政處罰法》中的部分規定為其踐行提供了制度和人才保障。

1.制度保障

（1）法制審核制度

新《行政處罰法》第58條規定了法制審核制度。依照此規定，行政機關負責人在做出行政處罰決定之前，應當由從事行政處罰決定法制審核的人員進行法制審核；未經法制審核或者審核未通過的，不得做出決定。這實際上相當于在行政處罰決定做出的過程中設置了一道安全閥，是一種行政機關內部的控制模式，以此保證行政處罰決定的合法性和合理性。其中，本條針對的情形主要包括：（一）涉及重大公共利益的；（二）直接關系當時人或者第三人重大權益，經過聽證程序的；（三）案件情況疑難復雜、涉及多個法律關系的；（四）法律、法規規定應當進行法制審核的其他情形。其中第（三）項情形便包含了存在刑罰與行政處罰適用沖突的情況。據此，即便行政機關工作人員通過需罰性判斷后認為應當給予行為人行政處罰時，也需要通過行政機關內部的法制審查部門進行再次審查，如果未經過審查或者審查未通過，則其所做出的行政處罰決定也是無效的。

（2）案件處理信息通報制度

早在2011年，《關于加強行政執法與刑事司法銜接工作的意見》中便明確規定了行政執法與刑事司法銜接過程中的信息互通機制。該《意見》要求建立銜接工作信息共享平臺，充分運用現代信息技術實現行政執法機關、公安機關、人民檢察院之間執法、司法信息互聯互通。行政執法機關應當在規定時間內，將查處的符合刑事追訴標準、涉嫌犯罪的案件信息以及雖未達到刑事追訴標準但有其他嚴重情節的案件信息錄入信息共享平臺。各有關單位應當在規定時間內，將移送案件、辦理移送案件的相關信息錄入信息共享平臺。此時，信息通報僅限于案件事實信息以及移送信息。繼而到2017年，《環境保護行政執法與刑事司法銜接工作辦法》對信息通報制度進行了更加詳細的規定，明確了應當錄入信息共享平臺的信息種類，包括：（一）適用一般程序的環境違法事實、案件行政處罰、案件移送、提請復議和建議人民檢察院進行立案監督的信息；（二）移送涉嫌犯罪案件的立案、不予立案、立案后撤銷案件、復議、人民檢察院監督立案后的處理情況，以及提請批準逮捕、移送審查起訴的信息；（三）監督移送、監督立案以及批準逮捕、提起公訴、裁判結果的信息。這實際上是擴展了信息共享的范圍，將案件的處理信息納入其中。新《行政處罰法》第27條也規定了行政處罰實施機關與司法機關之間應當加強協調配合，建立健全案件移送制度，加強證據材料移交、接受銜接，完善案件處理信息通報機制。案件處理信息自然也包括了對于行政處罰決定，這實際上相當于將該處罰決定置于司法機關的監督之下，而這種外部監督構成了第二道安全閥。

2.人才保障

除上述制度保障外，《行政處罰法》還為以刑制罪在彌合刑罰與行政處罰適用沖突中提供了人才保障。根據《行政處罰法》第58條的規定，行政機關中初次從事行政處罰決定法制審核的人員，應當通過國家統一法律職業資格考試取得法律職業資格。這一要求體現了行政處罰法治化與處罰權行使審慎化的立法思路。從法律職業資格考試的內容設置來看，其中既包括行政法的相關內容，也涉及刑法相關內容，這使得從事法制審核的人員在進行審核時同時考慮到行政處罰適用的合理性以及刑法適用的可能性，減少“以罰代刑”和“以刑代罰”現象的出現概率，緩解刑罰與行政處罰的適用沖突。

五、結語

雖然厘清行政違法與刑事不法之間的界限是解決行刑銜接問題的邏輯前提，然而囿困于此將遮蔽人們的雙眼，使人們只見樹木不見森林。畢竟，法律的生命在于實踐。實際上，行刑銜接涉及的核心問題是刑罰和行政處罰在適用中的罪刑均衡或過罰相當，而這是實質正義的體現?；诖耍孕讨谱镞@種以需罰性為核心的逆向罪刑關系模式在處理行刑銜接問題時體現出獨特的理論優勢，使得最終的裁判結論能為人們所接受。但是需要明確的是，對實質正義的追求并不意味著形式正義的放棄，罪刑法定原則依然是不可逾越的底線。

（責任編輯 盧虎）