元宇宙時代NFT數字藏品交易的版權困境與應對研究

摘要：元宇宙時代，依托區塊鏈成熟的技術，NFT數字藏品交易日益繁榮發展，但同時也給現行著作權制度帶來了許多新問題，其核心爭議主要集中在NFT數字藏品交易的著作權定性和NFT數字藏品交易平臺的侵權責任承擔問題。NFT數字藏品交易不受《著作權法》的發行權控制，但可以讓公眾在選定的時間和地點獲得NFT數字作品，因此受信息網絡傳播權控制。NFT數字藏品交易平臺屬于信息網絡存儲空間服務商而非新型網絡服務提供者，其責任認定應結合商業模式進行。法律手段并非解決NFT著作權問題的萬能藥，而應結合社會準則以及技術等法律之外的手段對其予以規范。

關鍵詞：元宇宙；NFT數字藏品；發行權；信息網絡傳播權；商業模式

中圖分類號：D923.41" " " "文獻標識碼：A" " "文章編號：1003-8477（2023）06-0128-09

一、引言

“元宇宙”（Metaverse）是當前互聯網產業中最炙手可熱的新概念，主要指通過區塊鏈、物聯網、人工智能等支撐技術塑造的與現實世界平行的沉浸式虛擬場景?，F實世界中，稀有和獨特的物品僅存在于固定的物理空間中，而在元宇宙世界中，區塊鏈技術將構建一個去中心化的云算力市場，通過智能合約打造全新經濟系統。[1]（p1264）以區塊鏈技術為基礎的非同質化代幣（Non-Fungible Token，后簡稱NFT）作為非同質化通證，能夠映射虛擬物品，使之具備數字所有權和可驗證性。因此，NFT可使數字資源具備可擁有性、可交易性、原真性、完整性等特點，實現元宇宙之間的價值傳遞，成為搭建元宇宙的基礎設施和入口，進而成為連接現實世界和元宇宙的橋梁。NFT數字藏品依托區塊鏈技術形成了去中心化的參與交易過程，實現了現實藝術品在元宇宙資產的獨特數字化，開辟了新型虛擬數字藏品的交易領域，已成為當前元宇宙世界中的重要經濟領域之一。但由于NFT數字藏品的創作方式、表現形式與傳播渠道等與傳統藝術品存在極大差異，而這種差異性也為傳統視域下以原件為核心所創建的著作權規則帶來諸多理念與制度上的邏輯困局，[2]（p42）并對司法實務界帶來了巨大挑戰。

由于尚無統一規則，此類問題不但成為國內外司法實踐的復雜、疑難案件，而且理論界也對其產生了較大分歧。爭議的焦點主要體現為兩點：一是NFT數字藏品交易的著作權定性問題，也即未經許可將他人享有著作權的藝術品進行數字化鑄幣并在NFT交易平臺上交易，是否構成著作權侵權？以及侵犯何種專有權利？對此，有學者認為NFT數字藏品交易并不涉及著作權侵權問題，①但主流意見認為NFT數字藏品交易可能構成著作權侵權，至于侵犯何種權利類型，則存在侵犯發行權和信息網絡傳播權兩種截然相反的觀點。②二是NFT數字藏品交易平臺的侵權責任承擔問題，也即NFT交易平臺屬于何種網絡服務？如果NFT交易平臺上出現了侵權作品，那么NFT交易平臺商應當承擔何種責任？一些學者贊同我國“NFT著作權第一案”——“胖虎打疫苗NFT作品侵權案”法院的判決，③認為NFT交易平臺屬于新型網絡服務提供商，相對于一般網絡服務提供者應承擔較高的注意義務，還應當建立起有效的知識產權審查機制，④還有一些學者則認為NFT平臺不應當承擔間接侵權責任。⑤以上觀點的分歧反映出現行理論界和司法實務界對NFT數字藏品交易著作權問題的困惑，是以，本文立足于元宇宙NFT數字藏品領域發展的現狀和趨勢，以及國內外的最新司法實踐，嘗試厘清該領域所面臨的版權困境，并作出合理解釋和前瞻性應對。

二、NFT數字藏品交易的著作權定性

在“胖虎打疫苗NFT作品侵權案”中，原告奇策公司享有“我不是胖虎”系列作品獨占的著作權財產性權利，原告發現被告經營的Bigverse“元宇宙”平臺上，有用戶未經其許可鑄造并發布了“胖虎打疫苗”NFT。涉案的核心爭議之一是用戶將他人藝術品鑄造NFT并進行交易的行為是否構成著作權侵權？下文將詳細分析這一問題。

（一）NFT數字藏品交易的技術原理和流程

在探討NFT數字藏品交易的著作權問題之前，首先應明晰NFT數字藏品交易的技術原理和流程，這是本文分析的邏輯前提和研究基礎。NFT數字藏品交易主要通過區塊鏈進行。區塊鏈是一種新型計算機技術應用模式，本質上是一個存儲信息的分布式賬簿庫，擁有非常復雜和精細的算法技術，其運作主要依靠哈希值、時間戳、非對稱加密、智能合約等重要技術。區塊鏈由許多電腦節點和團塊信息組成，當使用者上傳文件到區塊鏈平臺時，哈希函數會將該文件轉換成一串哈希值并在平臺上進行驗證，然后再被聯結到前一已被驗證的區塊，如此按照各自產生的時間順序環環相扣，互相堆疊串聯出一系列由區塊鏈構成的分布式賬簿庫。[3]（p51）通過智能合約，區塊鏈平臺上的用戶可以進行交易，同時平臺全程記錄每一筆交易，并且全程跟蹤作品在網絡中的傳播軌跡。此種分布式賬簿技術具有可信任、可追蹤、公開透明的特點，并且無須中間管理者審核，所以區塊鏈具有去中心化和去中介化的特點。[4]（p212）

NFT是區塊鏈技術下的一個新興應用場景，其本質是記錄在區塊鏈分布式賬簿中加蓋時間戳的基本數據單元，其與存儲在網絡中某個位置的某個數字文件具有唯一的且永恒不變的指向性，而該元數據顯示為存儲特定數字文件內容的一組哈希值。因此，NFT本質上是一種基于區塊鏈技術的資產證明，即通過計算機網絡記錄交易過程，并為購買者提供資產真實性和所有權的證明。NFT具有以下特性：一是NFT不可替代，即每個NFT擁有獨特且唯一的標識，不同的NFT之間無法直接進行替代、交換；二是NFT不可分割，即僅存在整數個NFT，其最小值是1，這是NFT“非同質化”的應有之義；三是NFT不可篡改，NFT是通過以太坊平臺上的智能合約實現的，NFT在鑄造完成后會被載入區塊并嵌入公鏈，相應的信息將被固定在區塊鏈中，無法再進行更改。這些特性使NFT可以與特定事物進行綁定，例如具有交換價值的數字資產（如數字音樂、電影、藝術品等）、實物（房子、車子等）、權利（股權、債券等）等。NFT的價值也主要體現于其所對應的內容。雖然每個NFT都是獨一無二的、具有“稀缺性”，但其本身缺乏被認可的價值，即未綁定任何事物的NFT僅僅是一串無價值的數據。因此，NFT交易平臺上出售的NFT數字藏品就其本質而言是以數字化形態存在的、被轉換為一串獨一無二哈希值的、內容具有獨創性的一份文件。[5]（p71）

NFT數字藏品的交易流程主要包括兩個步驟：第一步，用戶將數字藏品鑄造成NFT。用戶首先需要挑選一個NFT交易平臺（例如NFT市場最大的一站式綜合交易平臺OpenSea）進行鑄造，注冊用戶根據平臺的提示進行操作，將電腦中存儲的數字藏品上傳到交易平臺的服務器上。其次，用戶設定交易條件并使用數字錢包支付以太幣。①完成作品的上傳不等于創建了NFT，還需要選擇交易的智能合約并在區塊鏈中生成該作品的記錄，此時，用戶需要鏈接虛擬貨幣錢包支付一定的以太幣。不同的交易平臺提供的以太幣數量、價格、手續費等有所差別。完成以上步驟才能生成一個NFT，即完成了將數字藏品的相關信息鑄入NFT，再將該NFT載入區塊并將區塊嵌入公鏈的過程。第二步，用戶上架NFT交易平臺進行出售。經過鑄造被寫入公鏈的NFT可以上架NFT交易平臺供其他用戶購買。其他用戶通過數字錢包支付以太幣，完成數字藏品的購買之后，即可成為交易平臺上公開顯示該數字作品的所有者，同時此次交易的所有信息都將被記入該NFT，交易信息公開透明，智能合約中嵌入“自動執行”的代碼也被觸發，在區塊鏈上生成了新的所有者信息，可以追溯。購買者完成購買后也可重新設定新的出售價格，對數字藏品進行二次流通。

（二）NFT數字藏品交易不受發行權規制

對于NFT交易行為，一些學者從解釋論上主張，NFT交易屬性符合發行權的法律定義，并且能夠實現與“轉移作品有形載體所有權”同樣的效果，也即雖然在過程上NFT交易不存在嚴格意義上的“有形”載體移轉，但“有形”的法律意義在于其天然的唯一性價值，而NFT恰恰能夠實現有形載體同樣的占有、交付效果，故NFT交易的本質屬性就是《著作權法》意義上的發行。[5]（p77）還有學者從立法論上主張，應將發行權擴展適用于網絡環境，使他人作品代幣化出售的行為受發行權控制。[6]（p24）本文以為，無論從解釋論還是立法論上看，NFT數字藏品交易都不應受發行權的規制，其主要理由在于：

首先，從條文釋義的角度來看，我國《著作權法》對發行權的定義是“以出售或贈與方式向公眾提供作品原件或復制件的行為”，已經暗含了《著作權法》中的“發行”行為是以轉讓有形載體所有權的方式向公眾提供作品的原件或復制件。在著作權法中“原件”指的是將作品首次固定在物質載體上，而“復制件”指的是對作品進行復制之后固定在其他物質載體之上，據此，“原件”和“復制件”的本質特征都在于將作品固定在有形物質載體之上。而條文用語“向公眾提供作品原件或復制件的行為”顯然是指對固定著作品的有形物質載體進行轉移。[7]（p66）

其次，從發行權的立法淵源和基礎理論來看，其主要控制的是以轉讓有形載體所有權的方式向公眾提供作品的原件或復制件。一方面，從立法目的來看，《著作權法》設置“發行權”的意義在于：社會公眾如果想要穩定長久地閱讀和欣賞相關作品，就必須通過出租或購買的方式來獲得相關作品的原件或復制件。所以《著作權法》賦予著作權人“發行權”，社會公眾如欲獲得作品的原件或復制件，必須經過著作權人許可并向其支付合理費用。[7]（p65-66）另一方面，發行權的設置包含三種基礎理論：所有權理論、報酬理論、交易安全理論，這三種理論均指向有形載體所有權的轉移。首先，所有權理論認為，著作權人的發行權控制其作品有形載體的所有流通行為，與有形載體的所有權人本于物權獲得自由處分該物的權能兩相沖突，也即發行權限制的是作品有形載體所有權的轉移。[8]（p418-423）其次，報酬理論認為，獲得報酬是發行的目的，以發行行為利用作品有形載體也是為著作人帶來經濟效益的方式，故既已達成目的則該權利也被消耗，應盡可能使著作權人能參與分配自其作品利用中所獲得的經濟利益。①最后，交易安全理論是指發行權和發行權用盡原則有利于確保作品的交易自由，以維護利用人的利益與公共利益。若發行權可以自著作權人首次許可進入交易市場時“結束”，則可避免權利損害的風險經常在各交易人之間懸而不定，使交易各方的利益關系清晰明了，也可使交易流通不因此受限。[9]（p9-10）

最后，從比較法視角而言，一方面，《世界知識產權組織版權條約》等國際條約明確指出：“發行權”是指以出售、出租等轉讓物質載體所有權的方式向公眾提供作品的專有權利；并且“發行權”所控制的“提供作品原件或復制件”指向的是流通領域的有形載體。包括英國、德國、法國等在內的大多數國家都明確了發行權的本質在于“有形載體所有權或占有的轉移”。[10]（p174-175）另一方面，雖然一些國家的司法實踐對于數字作品的銷售是否屬于發行權的控制范圍曾發生過爭議，但這些國家均已通過相關案例對其進行了明晰。例如歐盟法院在2012年的“UsedSoft案”中指出，歐盟《計算機軟件保護指令》對于發行權權利用盡原則的適用并未區分計算機軟件是否有載體。歐盟法院進一步指出，通過網絡傳輸的計算機軟件在功能上相當于向客戶交付儲存在有形載體上的計算機軟件。因此，歐盟法院判決，無須經著作權人同意即可允許二手無載體計算機軟件的轉售。②但是，歐盟法院并未對發行權用盡能否適用于其他類型的數字作品作出解答，直到2019年的“Tom Kabinet案”。在該案中，歐盟法院最終認為被告網站提供電子書的下載性使用并對電子書進行轉售的行為，不屬于發行權的規制范圍。其理由在于：一方面參照歐盟《著作權指令》所依據的世界知識產權組織的著作權公約與該指令的制定過程，發行權規定只適用于向公眾銷售的實體物；另一方面，從經濟影響來看，將發行權用盡原則適用于電子書可能比適用于實體書，對著作權人取得適當報酬造成的負面影響更大，因為電子書不會隨著使用而耗損變質，在任何二手市場都是新品電子書的完美替代品。③美國版權局在2001年和2016年的研究報告中也曾指出，著作權商品實體發行和線上發行存在根本性差異，若將發行權用盡原則擴張適用于線上二手交易市場，將給新品市場帶來嚴重損失。④

綜上所述，無論是立法原意還是比較法實踐都表明，發行權所控制的行為是以轉讓有形載體所有權的方式向公眾提供作品的原件或復制件，不應當解釋也不能擴展至包括網絡領域的“銷售”和傳播行為。對于NFT數字藏品交易而言，其所涉及的是NFT數字資產憑證所有權的交易和轉移，并不涉及有形物質載體所有權的轉移，[11]故不符合《著作權法》中發行權控制的行為。在我國“NFT著作權第一案”中，法院也明確指出“發行權的實質意義是著作權人以贈與或者出售作品的載體（原件和復制件）的形式將作品內容提供給受讓人，與之伴隨的是作品原件和復制件上物權的移轉。NFT數字作品出售轉讓的結果是在不同的民事主體之間移轉財產性權益，并非物權的移轉，故其雖能產生類似于‘交付’的后果，但尚不能落入發行權的規制范疇”，并且“NFT數字作品交易適用權利用盡原則尚缺乏法律依據”。①

（三）NFT數字藏品交易受信息網絡傳播權規制

不少學者認為，NFT交易不構成信息網絡傳播行為，主要理由在于：一方面，著作權法中信息網絡傳播權所控制的行為必須是向公眾傳播作品的行為。一些NFT數字藏品作品交易加密性較高，不一定面向不特定公眾，只限定特定范圍的用戶，例如注冊用戶，他們僅是網絡當中的一部分用戶，此時，并未達到向“公眾”傳播的門檻。[12]（p1378）另一方面，著作權法中信息網絡傳播權所控制的行為是“交互式傳播”行為。一些NFT數字藏品作品交易，用戶只有通過特定的平臺和鏈接才能進入觀看、購買，也就是說無法使公眾在其個人選定的時間和地點觀看，這種接收方式不滿足我國“交互式”要素，故游離于信息網絡傳播權的規則范圍之外。[13]（p28）

應該明晰的是，《著作權法》中的信息網絡傳播行為是“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的行為”。要構成信息網絡傳播行為應當具備以下條件：1.在網絡環境中向公眾提供作品。對信息網絡傳播中“公眾”的理解要注意兩點：一是公眾對象通常指家庭成員和經常交往的朋友圈之外的不特定或多數人。[10]（p179）二是公眾的構成還應考慮累計效果，也即在同一時刻或同一地點接收內容的人數可能較少，但隨著時間的延長，累計效果能夠使不特定的多數人獲得相同作品，或在同一時刻不特定的多數人在不同地點能夠獲得相同作品，此時也可以構成公眾。2.必須是“交互式傳播”行為?！斑x定的時間和地點”并非指“世界上任何一個時間和地點”，其僅僅是“交互式傳播”的一種特征描述，而不是限定條件。因此，只要在傳播者指定的時間和地點范圍內，公眾可以通過網絡自主地選擇時間和地點去獲取作品，便足以構成“交互式傳播”行為。[7]（p137-138）

對于NFT數字藏品的交易而言，用戶首先需將數字藏品鑄造成NFT，然后上架NFT交易平臺進行出售。上架后，數字作品公開顯示在NFT交易平臺上，其他用戶可進行瀏覽，或在支付對價和服務費之后獲得該NFT數字作品。但關鍵的問題在于，一些NFT數字藏品作品交易加密性較高，只在限定范圍內進行，用戶或者通過注冊，或者只有通過特定的平臺和鏈接才能進入觀看、購買，因而其能否符合信息網絡傳播行為中的“公眾”和“交互式傳播”特征？本文認為，一方面，雖然一些NFT數字藏品交易的范圍有限，也即在同一時間交易和獲得NFT數字作品的人數是有限的，但正如前文所述，對公眾的判斷應考慮其累計效果，對于該NFT藝術作品而言，只要持續在平臺上架，在不同時間段會有不特定的用戶進行交易并獲得該作品，此時也滿足“公眾”要件。另一方面，一些NFT數字藏品交易雖然加密性比較高，僅限定于注冊用戶或特定方式進入的用戶，但由于NFT作品交易處在一個公開的互聯網環境，任何公眾都可以在該平臺上進行注冊，或通過其指定的平臺和鏈接，自行選擇時間和地點去瀏覽或欣賞作品，因此其完全符合信息網絡傳播行為的“交互式”特征。正如前文提及的“Tom Kabinet案”中，歐盟法院指出，Tom Kabinet公司向該網站設立的“閱讀俱樂部”的成員“銷售”電子書，也即向網站中限定范圍的受眾銷售作品，在同一時刻也許使用的人數有限，但不同時刻連續使用同一作品的人數相當多，所以這一“銷售”行為已經構成向“公眾”提供作品的行為，構成公開傳播權的侵權。②在我國“NFT著作權第一案”中，法院也明確指出NFT數字藏品交易流程主要包括“網絡用戶（上傳）‘鑄造’—上架發布—出售轉讓”。在這一過程中，NFT數字作品始終存在于作為“鑄造者”的網絡用戶最初上傳所至的服務器中，未發生存儲位置的變動。因此，用戶在公開的互聯網平臺發布其鑄造的涉案NFT數字作品，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得該作品，屬于以有線或者無線方式向公眾提供作品的信息網絡傳播行為，受信息網絡傳播權規制。③

三、NFT數字藏品交易平臺的侵權責任承擔

NFT交易平臺服務商相較于傳統網絡服務在技術和服務屬性上有一定獨特性，其規制問題在理論界和實務界頗有爭議。本文認為，探究NFT數字藏品交易平臺的著作權侵權責任，需要結合交易平臺的技術特征與運作機制，從而在現行法中明確其法律屬性。

（一）NFT數字藏品交易平臺的網絡服務提供商類型

我國《信息網絡傳播權條例》（以下簡稱為“《條例》”）制定于2006年，明確規定了接入服務商、自動傳輸和緩存服務提供商、信息存儲空間服務商、搜索鏈接服務商等類型，并根據不同網絡服務商的特點和功能設置了不同的“避風港規則”。[14]（p80）可以說，《條例》所劃定的四類服務商基本涵蓋了之前互聯網所出現的網絡服務商的所有類型。然而近年來，隨著技術的不斷發展，涌現了一些新型服務商，這些服務商無論是從技術特征還是從對侵權行為的識別和控制能力來說都不屬于《條例》所認定的網絡服務商類型，典型代表如“微信小程序案”和“阿里云游戲案”所涉主體對象。①對于這些新型服務商的侵權責任該如何認定？法院在不突破現行立法的情況下，基于實踐的需要總結出了一套頗具成效的認定規則?？紤]到網絡服務的復雜性，《民法典》第1195條針對所有網絡服務商設置了兜底性質的條款，由此增加了法律適用的靈活性，為開放性解釋提供了空間。作為《條例》的上位法和一般法，當新型網絡服務行為不能適用《條例》的具體規定時，應當適用《民法典》第1195條規定。[15]（p59-60）這一方法不失為在現行法律框架內，處理新型網絡服務商問題的權宜之計。

在我國“NFT著作權第一案”中，法院實際上也采用的這一方法：法院認定NFT交易平臺不屬于《條例》所規定的法定類型，進而將其認定為新型網絡服務商，并適用《民法典》第1195條規定的“通知加必要措施”規則。但本文以為，法院雖然綜合考量了平臺交易模式、技術特點、控制能力、營利模式等方面，但在認定NFT交易平臺的法律性質時僅從“NFT數字作品交易系伴隨著互聯網技術發展并結合區塊鏈、智能合約技術衍生而出的網絡空間‘數字商品’交易模式創新，屬于新型商業模式”這一角度出發，進而認定其屬于新型網絡服務提供者，其實質上是將商業模式作為認定網絡服務者性質的認定標準，欠缺充分論證。

一方面，從技術特征來看，NFT交易平臺屬于《條例》當中規定的信息存儲空間服務提供商。根據《條例》規定，信息存儲空間服務提供商是指“網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品”。總體而言，認定信息存儲空間服務提供商時主要考量以下兩個特征：一從技術特征而言，該服務商提供了一個供用戶上傳和發布信息的平臺系統，該系統根據用戶指令將信息存儲在其網絡空間之中，供其他用戶在線欣賞或下載。正如一塊懸掛在公共場所的黑板，可由人任意書寫。[7]（p306）二在識別和控制能力上，該服務商對存儲于其平臺上的作品等信息具有直接或較強的控制能力，平臺能夠迅速地定位侵權信息，并較為快捷地對被訴信息進行刪除處理。根據服務對象、服務內容、服務方式的不同，當前實際運營的信息存儲空間服務主要包括：綜合性門戶平臺（含網站、App等）、電子商務平臺、視頻分享網站、社交平臺以及云盤等。NFT數字藏品交易平臺完全符合前述特征：一方面，相關主體在NFT數字藏品鑄造過程中存在上傳作品行為，其結果是相關數字藏品被存儲在了NFT交易平臺的網絡服務器中，并且所有NFT交易模式下形成的數據均保存于NFT交易平臺，因此從技術特征角度看，NFT交易平臺確實能夠為服務對象提供存儲空間，供其他用戶欣賞或瀏覽。另一方面，NFT交易平臺對所存儲的內容存在較強的控制力。用戶上傳作品至NFT鑄造前，都是由NFT交易平臺控制整個流程以及所有內容，并且對存儲的內容能夠進行審核、識別和定位，類似于我國當前的電子商務平臺。審理我國“NFT著作權第一案”的法院也承認，“NFT平臺對其平臺上交易的NFT數字作品具有較強的控制能力，也具備相應的審核能力和條件”。②

另一方面，法院在沒有充分論證NFT交易平臺的網絡服務提供商屬性的基礎上，動輒適用“新型服務提供者+必要措施規則”也會帶來一些隱患。由于《民法典》并未明確規定必要措施的具體內涵，而實踐中必要措施合理性判斷又是一個較為復雜的、基于個案的、綜合性判斷，因此動輒適用“新型服務提供者+必要措施規則”可能會無限擴大NFT交易平臺的間接侵權責任，抑制其市場發展。[16]（p64）我國“NFT著作權第一案”中，法院在綜合考量NFT平臺交易模式、技術特點、平臺控制能力、營利模式等因素后，最終認定NFT交易平臺不僅需要履行一般網絡服務提供者的責任，還應當建立一套有效的知識產權審查機制，對平臺上交易的NFT作品的著作權做初步審查，并且應當構建相應的侵權預防機制，形成有效的篩查、甄別體系。本文認為法院這一判決的出發點是好的，其目的是盡量避免NFT交易存在權利瑕疵，進而更好地保障NFT數字藏品交易的良性發展，但這一判決的合理性有待商榷。這是因為，該判決相當于要求所有NFT交易平臺都對作品交易承擔事前審查義務。雖然是否要求增設網絡服務提供者的審查義務以及如何對其進行制度設計的問題已被許多國家和地區提上了立法討論的重要議程，也引起了學者和實務界人士的廣泛熱議，[17]（p87-88）但包括我國在內的大多數國家都沒有要求網絡服務提供者承擔審查、過濾義務。這是因為要求網絡服務提供者承擔主動審查義務存在諸多弊端，例如公眾言論自由的限制、技術障礙、成本高昂、給網絡服務提供者帶來不合理負擔等。[18]（p70-76）事實上，截至目前，只有2019年歐盟《數字版權指令》專門針對內容服務平臺構建了新的責任豁免機制，第17（4）條規定實質上達到了要求網絡服務提供商履行事前過濾的義務，但歐盟諸國在實施和轉化這一條款時也產生了巨大紛爭，許多國家甚至拒絕履行這一條款的義務。例如波蘭2022年向歐盟法院起訴歐盟委員會，請求歐盟委員會廢止第17（4）條在其國內的實施。波蘭認為，一方面，對過濾內容審查是否準確以及其實際應用的不確定性非常大；另一方面，這種預防性審查會嚴重干涉用戶的言論自由和信息自由權。①在歐盟過濾義務實施存在如此之多問題的情況下，要求網絡服務提供者承擔過濾審查義務會產生何種效益仍然充滿未知，我國不宜貿然借鑒。因此，本文認為，我國“NFT著作權第一案”的判決不但突破了現行法的規定，而且可能會加重NFT交易平臺的負擔，進而阻礙NFT數字藏品交易的用戶體驗和未來產業的發展。

綜上，本文認為對于網絡服務提供者的法律定性問題，在能夠適用納入當前法定類型的情況下，應當盡可能納入；只有在法定類型無法納入時，才能將其認定為新型網絡服務提供者。對NFT交易平臺而言，其雖具有一些獨特性，如商業模式和技術實現，但這并非認定法律性質的關鍵，其本質特征依然符合信息存儲空間服務商。

（二）NFT數字藏品交易平臺責任的認定應結合其商業模式

信息網絡存儲空間服務商間接侵權責任的認定關鍵是看其主觀過錯。司法實踐中，法院往往依據《條例》第22條規定的“紅旗標準”來判定信息網絡存儲空間服務商是否存在主觀過錯，即如果信息網絡存儲空間服務商在知悉（也即“明知”或“應知”）網絡用戶的特定侵權行為情況下，仍然繼續為其提供網絡服務，那么信息網絡存儲空間服務商應當承擔幫助侵權責任。但隨著新技術和新商業環境的日益發展，國內外司法實踐在認定信息網絡存儲空間服務商的過錯時，不再局限于判斷此類網絡服務提供者是否知悉特定侵權行為，而是逐漸重視通過商業模式來認定其主觀過錯和責任承擔。若信息存儲空間服務提供者的商業模式良好，則嚴格適用“紅旗標準”，反之則加重其注意義務。[7]（p335）

商業模式是否良好，關鍵在于涉案網絡服務提供者的商業模式或經營方法是否會帶來額外的侵權風險，其中最重要的判斷標準就是網絡服務提供者是否從用戶的侵權行為中獲得直接經濟（財產）利益。網絡服務提供者如果能從用戶的侵權活動中直接獲得財產性收益，就表明網絡服務提供者所提供的服務具有重大侵權風險，應將其作為認定過錯的重要依據。此外，民事替代責任在傳統上就有“收益與風險一致”的報償正義法理，利用他人為自己謀取利益的人，必須就使用過程中所導致的風險承擔相應的責任，如此方可實現報償正義。[19]（p453）因此，《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱為“《司法解釋》”）第11條規定：“網絡服務提供者從網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的，人民法院應當認定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為負有較高的注意義務”?！爸苯荧@利”的含義是針對某特定的侵權作品獲得特定報酬，一般是指網絡服務提供商與直接侵權行為人（商家）針對某個侵權作品存在關于獲取利益的特別約定或合作關系，或者網絡服務提供者根據特定的侵權商品投放廣告獲取收益或者獲取與侵權商品存在其他特定關系的經濟利益。對于NFT交易平臺而言，其確實存在特殊的商業模式：NFT的鑄造、交易等需要消耗以太幣這一原生加密貨幣，這相當于以太坊運作所需的燃料費（GAS費）。一些NFT交易平臺為保障其基本運作需要向注冊用戶收取基本的GAS費，這是讓用戶代替平臺支付基本的運作費用，屬于合理服務費的范疇。但如果在基本的GAS費之外，NFT交易平臺還要求用戶在每次交易成功后再支付一定比例的傭金，則屬于針對特定作品獲得特定報酬，此時NFT交易平臺完全符合《司法解釋》第11條規定的“直接獲利”，應對相關侵權行為承擔較高的注意義務。在我國“NFT著作權第一案”中，注冊用戶鑄造NFT需要向交易平臺支付33元的燃料費和10%的傭金，法院認定NFT交易平臺在NFT數字作品中直接獲得了經濟利益，因此應當承擔較高的注意義務。

四、余論

元宇宙時代，技術的飛速發展為作品形式的更新提供了無限可能。NFT創建的市場為藝術家提供了一種新的數字化傳播方式，并有機會從其作品中獲得更多控制權和相關利益。但NFT數字藏品領域已出現一系列新型法律糾紛，對此，理論界和實務界有觀點主張要嚴格要求并提高NFT平臺服務商的注意義務，以加強對NFT數字藏品的版權監管。但事實上，“現實世界中，四種規則制約人們的行為：法律、社會行為規范、市場和架構（技術）。這四項要素相互合作、共同作用于我們的行為?！盵20]（p111）法律并非解決這些問題的萬能藥，而是應該嘗試使用法律之外的手段。一種手段是社會準則，社會準則是在相關行業內構建的慣例，這些慣例雖然沒有法律的強制力，但是可以對行業內部的成員起到一定的約束作用。對于數字藏品行業而言，作品原創作者、平臺服務商以及其他行業代表應該通過該領域的行業協會構建一個行業準則，通過行業監管的手段來規范相關問題，例如在區塊鏈的智能合約或銷售條款中增加作品正規授權的要求，明確NFT數字藏品轉售金額或比例，并且對NFT數字藏品的交易規則予以規范等。如廣東省互聯網協會區塊鏈專業委員會等組織機構編制的《發行NFT數字藏品合規操作指引》便為發行NFT數字藏品服務行業提供了客觀、守法、合規、有序的指引。[21]另一種手段是技術。技術（代碼）所起的作用比法律更為強大和全面，技術可以提供幾乎完美無缺、萬無一失的控制，遠遠超過有許多瑕疵的法律制度。[20]（p78）對于NFT的著作權問題，也可以用一些技術手段予以回應。結合區塊鏈“去中心化、防篡改、可溯源”的特性，許多學者已經從理論上論證了利用區塊鏈構建版權管理平臺的可行性。我國相關版權行政機關或行業協會可嘗試在區塊鏈上構建一個專門針對數字藏品的版權管理平臺。構建方案應包括以下幾點：在版權確權上，該管理平臺須實現鏈上快速版權登記；在侵權監管上，該管理平臺須實現全面監測，并可快速實現證據固證上鏈，以降低舉證成本；在司法維權上，須實現電子證據與司法系統互聯互通，以提高司法效率。近期中國版權協會構建的“中國版權鏈”印證了這一方案的可行性。[22]NFT數字藏品是否會催生出一種數字創意生態系統，是否可以不依賴現有的版權框架而運作，或者是否會引發版權和技術之間的另一場“戰爭”，我們拭目以待。

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