行蹤軌跡信息的法律屬性考察與規則適用

摘 要：行蹤軌跡信息作為特定場景下高敏感度和易受侵害的個人信息，應當明確其適用規則以平衡行蹤軌跡信息的尊嚴性和資源性之間的價值。法律概念的恰當界定將用語之爭引上事實之辯，是進一步探討規則適用的根基。正面從時間關聯、物理空間、直接識別性核心要素入手，結合反面排除技術要素，明確行蹤軌跡信息的保護邊界。敏感個人信息和私密信息的分殊決定了行蹤軌跡信息規則適用的前提是敏感性和私密性的檢驗，而私密信息優先適用隱私權的立法邏輯難免會產生法律適用沖突。當行蹤軌跡信息兼具敏感性和私密性時，應當依據信息處理者與信息主體之間是否存有結構對稱關系對民法典第一千零三十四條第三款的適用范圍進行限縮解釋，以實現隱私權與個人信息權益的融合貫通。

關鍵詞：行蹤軌跡信息；敏感個人信息；私密信息；隱私權；場景理論

中圖分類號：D 925 文獻標志碼：A 文章編號：2096?9783（2023）04?0053?10

一、問題的提出

基于疫情防控重大公共利益的需要，個人讓渡行蹤軌跡信息權益對追蹤溯源，盡快控制疫情擴散發揮了不可替代的作用。新冠疫情的特殊場景加強了行蹤軌跡信息的敏感度，但即使脫離這一特殊場景，行蹤軌跡信息本身對網絡平臺的商業價值和個體的人格價值，決定了對行蹤軌跡信息應給予特殊保護。刑法對行蹤軌跡信息予以保護是出于實時位置信息與人身安全密切聯系之考慮，而在民法視域下行蹤軌跡信息不僅因其活動路線和訪問場所而具有敏感性，往往還映射了信息主體的生活習慣、健康狀況、社會地位等其他敏感信息，甚至與隱私相關聯而使其具有保護必要性。

行蹤軌跡信息雖在兩高司法解釋中得到較為嚴格的保護，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）和《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）也認可行蹤軌跡信息應受到保護，但行蹤軌跡信息的法律屬性以及具體規則適用并未在法律層面予以明確，且學者們也未形成相對統一的認知。高完成和韓新遠描述的個人行蹤信息是指網絡用戶在使用網絡的行為過程中被記錄下來的數據，主要為網絡蹤跡信息[1-2]；邱遙堃認為蹤跡信息是線上和線下的結合[3]；李延舜則對涵攝范圍較為寬泛的位置信息保護加以討論，位置數據是否應受到法律保護取決于是否具有“可識別性”及敏感性[4]；劉恒旗幟鮮明地主張納入我國《民法典》和《個人信息保護法》范疇的行蹤軌跡信息本質是個人實時地理位置信息[5]；相對而言，文進寶對行蹤軌跡信息保護范圍的認定進行了專門討論，并將行蹤軌跡信息限定為通過定位技術獲取的，可直接識別個人過去或當前物理位置的信息[6]。針對行蹤軌跡信息的理論探討尚停留在內涵爭論和保護意義上，《民法典》和《個人信息保護法》出臺后鮮有學者對行蹤軌跡信息的法律屬性及其適用規則進行專門且深入的研究。尤其是行蹤軌跡信息兼具敏感性和私密性時，究竟是直接援引《民法典》第一千零三十四條優先適用隱私權保護規范，還是適用《個人信息保護法》中敏感個人信息特殊處理規則。本文試圖在現有研究基礎上結合域外規定對行蹤軌跡信息概念進行科學合理界定，從法解釋學角度對不同法律屬性下行蹤軌跡信息的規則適用進行深層次考察，以期在信息保護與信息利用的博弈中尋求主體權益保護和經濟發展的平衡，解決法律適用沖突，完善制度銜接。

二、行蹤軌跡信息的概念反思與重構

法律概念是法律規范和法律制度的建筑材料[7]。基于語義差異，域外國家一般采用位置信息表述。當前針對位置信息予以嚴格保護的國家或地區主要為歐盟、美國、韓國，具體表述存在細微差異。歐盟規定了特殊類型數據，美國采用了敏感個人信息，韓國則是針對位置信息專門立法。通過考察域外有關行蹤軌跡信息立法例，總結各國對行蹤軌跡信息的界定方式和核心要素，以供我國對行蹤軌跡信息概念明晰時提供一定的參酌價值。

（一）域外立法例考察

歐盟通過《一般數據保護條例》（以下簡稱GDPR）對位置數據予以涵攝保護，但并未明確將位置數據作為特殊類型數據采取禁止處理規則，也未規定位置數據的相關概念①。有學者認為歐盟GDPR第9條所指的特殊類型數據僅包括條文中明確列舉的數據。此種觀點忽略了條文中“revealing”一詞的含義。比如，數據主體頻繁出入某一教堂的蹤跡大概率能夠推斷出其宗教信仰，此種情況下行蹤軌跡信息“揭示”宗教信仰，構成特殊類型數據。2021年《電子隱私條例》第二條2（j）中對位置數據的含義進行了闡述②，但很明顯的是，該條例將位置數據排除在條例適用范圍外[8]。

美國對精確地理位置信息的保護散見在聯邦和各州數據法案中，傾向于將精確地理位置信息認定為個人敏感信息（Sensitive personal information）。聯邦層面2020 年《消費者數據隱私安全法案》（consumerdata privacy and security act of 2020）對精確地理位置予以規定③。州層面，2021年弗吉尼亞州《消費者數據保護法》（Virginia Consumer Data Protection）CD?PA④ 、2023年生效的《加州隱私權法案》CPRA⑤、《華盛頓州隱私法案》WPA⑥均對精確地理位置信息作出界定。

韓國一向注重個人信息保護立法，2015年修訂完善《位置信息的保護與利用相關法》，加強對個人位置信息這一敏感個人信息的保護[9]。該法區分了位置信息與個人位置信息的概念，其中位置信息是指移動物體或個人存在或在特定時間存在的地方，以及電信業務法第二條第二款和第三款規定的電信設施和電信線路設施的信息。而個人位置信息指特定個人的位置信息，包括僅憑位置信息無法獲知特定個人所在位置的情況下，也可以很容易地與其他信息結合以獲知特定個人所在位置的信息[10]。

從比較法上看，域外部分國家將行蹤軌跡信息單列出來作為區分一般個人數據處理的特殊數據，多采用位置信息（location information）表示。美國對行蹤軌跡信息的相似概念位置信息進行聯邦和州層面的詳細規定，通過概括加排除的方式限縮位置信息的外延，進行較為細致的規定。韓國通過專門立法為位置信息提供了較為詳細的處理規則，但其所指個人位置信息不僅包括可以直接識別特定個人所在位置的信息，還包括與其他信息結合獲知的位置信息，實際上是擴大了個人位置信息涵蓋范圍。相較而言，我國雖承認行蹤軌跡信息這一敏感個人信息的法律地位，但在法律層面行蹤軌跡信息的內涵界定較為簡略。

（二）我國行蹤軌跡信息概念的合理界定

1.抽象概念的明晰

定義的目的就在于讓爭辯聚焦于事實，而恰當的定義結果就是把用語之爭轉換成事實之辯，從而把爭辯推向進一步的探究[11]。詞源上，“行蹤”在詞典中的釋義為行動所留的痕跡，強調實時位置。“軌跡”作為一個數學概念，符合一定條件點的全體組成的集合，強調空間內移動路徑。在法學意義上，行蹤軌跡應當與時間和地理位置相關聯，可以理解為行蹤所代表的是實時動態性，軌跡所代表的是地理空間性。

為了將行蹤軌跡信息的保護邊界確定在合理的范圍內，我國行蹤軌跡信息界定可在借鑒域外基礎上從內涵和外延兩方面加以完善，采取概括、不完全列舉和排除相結合的界定方式。混合界定方式一方面明確行蹤軌跡信息的保護范圍和保護類型，提高司法執法的可操作性，另一方面應對未來技術發展可能出現的行蹤軌跡信息留有一定的解釋空間。行蹤軌跡信息具體內容為：通過各種方式獲得與時間相關聯的信息主體形成的地理位置和由位置點形成的路線，而信息主體在網絡空間生成的瀏覽軌跡和需結合其他信息得以識別特定主體地理位置的信息不屬于此范圍。

2.特征要素的識別

行蹤軌跡信息抽象概念的明晰為法律屬性的考察和規則適用提供了基礎，識別行蹤軌跡信息的特征要素以進一步區別于其他信息，筑牢“建筑材料”的根基。

（1）時間關聯要素

刑法行蹤軌跡的保護范圍，基本形成相對確定統一的觀點，即在定位技術基礎上收集的能夠直接識別信息主體實時地理位置的信息。相比刑法所保護的人身安全法益，民法行蹤軌跡信息承載的是人格尊嚴和人身自由，保護目的差異決定了保護范圍的區別。私法意義上的行蹤軌跡信息不必強調實時性，但強調與時間關聯。倘若只記錄物理空間內位置移動而不嵌入時間戳，實際上是忽略了特定的時間對行蹤軌跡信息的賦能。過往的行蹤軌跡信息雖不會對其現實人身安全產生侵害，但與時間相關聯的行蹤軌跡信息，即使是歷史行蹤軌跡信息也能完整再現信息主體的生活樣態、社會關系和社交活動。比如通過信息主體經常出入同性酒吧推斷出性取向特殊信息，是信息主體人格尊嚴受損的體現。

（2）現實空間的物理位置要素

將網絡活動蹤跡作為行蹤軌跡信息予以討論，實際上是對網絡瀏覽痕跡和行蹤軌跡信息的混淆。行蹤軌跡信息是指發生在物理空間的真實位置變化，強調物理空間范圍內以個體為中心對個體出行的位置記錄。而網絡蹤跡信息是用戶基于設備和平臺形成的網絡數字痕跡，是其在網絡空間的活動記錄，如用戶界面顯現的瀏覽記錄并不能識別用戶所處的精確地理位置。設備IP地址也僅能顯示到省級，而難以識別至特定個人的具體地理位置。行蹤軌跡信息對應的個人實際地理位置信息，強調物理空間特征，網絡痕跡的產生與物理空間用戶的位置信息不存在任何關聯，也就失去了對其賦以行蹤軌跡信息的保護意義。

（3）直接識別性

行蹤軌跡信息作為個人信息，可識別性依然是其本質特征。《民法典》規定了個人信息的直接識別和間接識別，將能夠單獨識別或與其他信息結合識別特定自然人的各種信息均屬個人信息⑦。針對間接識別特定個人位置的信息，是否應當納入行蹤軌跡信息的保護范圍，有待討論。筆者認為應將行蹤軌跡信息的可識別性限縮為直接識別，與其他信息結合間接識別特定自然人地理位置的信息不屬于行蹤軌跡信息。若承認間接推斷出地理位置的信息屬于行蹤軌跡信息，其保護范圍可能會出現無限擴張[6]。比如，在線下店鋪的消費記錄信息也會被納入行蹤軌跡信息保護范疇。同時，排除間接識別方式并不會與個人信息的判定標準相矛盾。因為行蹤軌跡信息僅為個人信息的類型之一，是“種”與“屬”的關系，行蹤軌跡信息可以在不超出個人信息的范圍下進行符合其保護條件的限縮解釋。

（4）技術要素的排除

有學者指出傳統書面記錄的信息、人力跟蹤產生的信息不屬于行蹤軌跡信息的范圍[12]。持有該種觀點的學者認為法律對信息保護是基于大數據時代科技對信息侵害的防范，因此僅通過電子通信和定位技術獲取的行蹤軌跡信息應當予以保護。事實上，利用技術要素限定行蹤軌跡信息的保護范圍是不恰當的。私法關注主體的個人尊嚴，即便是人工收集的某一信息主體的行蹤軌跡信息，也有可能對個體產生無法彌補的損害。信息保護立法的主要目的是通過法律手段以應對技術發展所帶來的風險，但并不代表信息保護立法僅規制技術對個人信息的侵害，因此行蹤軌跡信息內涵界定的核心要素不應當限定為技術手段生成。

合理的保護范圍有助于對行蹤軌跡信息法律屬性的進一步考察。我國針對行蹤軌跡信息的法律屬性界定主要依據《個人信息保護法》和《民法典》。問題在于，根據《個人信息保護法》第二十八條具體列舉項，行蹤軌跡信息是否無需論證即當然屬于敏感個人信息；而行蹤軌跡信息又在何種情況下構成《民法典》規定的私密信息，行蹤軌跡信息的敏感性和私密性面臨檢驗難題。

三、行蹤軌跡信息的敏感性和私密性判斷標準考察

行蹤軌跡信息法律屬性的判定，直接影響著價值衡量的結果。對行蹤軌跡信息的私密性和敏感性法律屬性的考察不無必要，因為這涉及行為人侵害的民事權益究竟是隱私權還是個人信息權益的認定，以便出現利益沖突時衡量個人信息權益的克減程度。

（一）敏感性判定：法定列舉+理論證成

“敏感”一詞在英文中的含義之一是“高度反應或易受影響”（highly responsive or susceptible） [13]。敏感個人信息的敏感性判定尚存在爭議，原因之一就是“敏感”一詞本身的主觀性增加了判斷難度。正因此，歐盟立法用特殊類型數據（Special Categories of Da?ta）表述，但通常認為敏感個人信息即特殊類型數據，僅為術語不同。我國在信息安全規范中就已經使用了敏感個人信息概念，《個人信息保護法》出臺后對敏感個人信息一脈相承。為實現可操作性，應當對敏感性的判定標準進行相對具體的考量。

關于敏感個人信息的“敏感性”判定標準眾說紛紜，當前主要是以法定化列舉為主，同時輔以情景理論和目的論加以綜合考量。基于個人信息性質判斷形成的具體列舉為人們提供穩定的行為預期，防止敏感個人信息的敏感性判定過于彈性化。但類型化列舉又存在著靜態視角難以容納新型敏感個人信息問題，情景論和目的論從動態衡量角度彌補了類型化列舉的不足，一定程度上修正具體列舉所形成的僵化和滯后性。在域外立法例，美國聯邦和各州對敏感個人信息的判定采取概括和列舉并行的界定方式，為敏感信息的動態考量提供了法律基礎。需注意的是，列舉敏感個人信息的具體類型可能會讓人產生一種誤解，即被明確規定為敏感個人信息的類別在任何情況下都具有敏感性。事實上，“敏感性”雖為敏感個人信息的核心特征，但“敏感性”可能會隨其處理情景和目的的不同而變化。某些敏感個人信息在特定的處理情境下可能并不具有敏感性，因此也無需進行嚴格保護[14]。是故，即使是法律明文規定的敏感個人信息，仍需結合具體情境、處理目的等因素加以判斷[15]。甚至有學者在論述敏感個人信息的界定時，根據場景的受影響程度區分為絕對敏感個人信息和相對敏感個人信息[16]。具體列舉的意義在于各列舉項應當視作對敏感個人信息常見類別的提示，敏感個人信息的判定仍應當回歸場景化下敏感風險基準的具體判定。

因此，敏感個人信息立法中認定敏感性是某種數據類型的靜態屬性與數據利用的現實情況是不相符的[17]。《個人信息保護法》中行蹤軌跡信息被明確列舉為敏感個人信息之一，并規定了嚴格的處理條件。如前所述，該法第二十八條第一款列舉的各項敏感個人信息具有涵括性，各列舉項所包含的個人信息并非當然屬于敏感個人信息，是否屬于仍須根據敏感個人信息的標準進行具體判定[18]。敏感個人信息所列舉的類別是個人信息要義的指征，但應當解釋為以此為核心要義的聚合信息群。孤立解釋行蹤軌跡信息，只會陷入無需保護的僵局[18]。行蹤軌跡信息作為法定列舉的敏感個人信息之一，并非僅指單一的位置點，而是包括出行時間、出行方式以及訪問地點等聚合信息。申言之，行蹤軌跡信息屬于敏感個人信息的具體列舉項，應結合場景論對行蹤軌跡信息的敏感性進行綜合衡量。基于美國學者尼森鮑姆的場景完整性理論，對行蹤軌跡信息應當預先剝離任何具體語境進行判斷，行蹤軌跡信息本身是否蘊含更高的權益侵害風險。伴隨行蹤軌跡所產生的新經濟價值，高度可利用的行蹤軌跡信息成為相關平臺青睞的數據，經濟效益下使得行蹤軌跡信息易引發非法使用。刑法專條予以規制，就是一個例證。其次從場景嵌入進行穿透，場景理論還包括信息主體、信息處理者、信息接收者、處理目的。信息主體的身份會影響行蹤軌跡的敏感度，新冠肺炎感染者的行蹤軌跡信息要比一般民眾更為敏感；交通部門作為信息處理者或信息接收者要比社區工作人員對行蹤軌跡信息產生的侵害風險低；從處理目的來看，同一信息處理者為了獲取信息主體的生活習慣使用行蹤軌跡信息要比為了公共安全目的敏感度更高。

法定列舉與場景理論相結合的綜合判定方式為實踐中行蹤軌跡信息的敏感性判定提供了一定的指引，同時也為行蹤軌跡信息在特定場景的擇出提供了判斷依據。綜合判定即避免具體列舉的弊端，也防止僅依據場景理論所導致行蹤軌跡信息的敏感性判定空間彈性過大導致保護范圍泛化。

（二）私密性檢驗：主觀合理期待客觀化

《民法典》延續了民法總則中區分保護模式，明確規定了隱私權和個人信息權益，同時將私密信息納入隱私中保護。《民法典》中私密信息和非私密信息的劃分是基于民事權益保護的角度對隱私權和個人信息權益保護的正確區分，隱私權與個人信息權益的相對獨立決定了民事權益類型和保護規則的分野。行蹤軌跡信息的私密性判定決定了究竟是對其適用個人信息處理規則還是隱私權保護規范，因此以行蹤軌跡信息的私密性檢驗作為切入點，無論在司法實踐還是理論探討中都有所助益。

隱私的保護需求作為一種人類的自然情感，來源于人的羞恥本能[19]。具體就私密信息的判定標準而言，仍然是一個極具概括性的一般概念，需要依賴司法實踐的不斷積累和闡明[20]。《民法典》對私密信息的描述所使用的“不愿為他人所知”和“私密”具有模糊性，缺乏明確的指引。司法實踐中針對行蹤軌跡信息是否屬于私密信息，具有較大爭議。如“微信讀書”案中，一審法院以合理隱私期待和場景理論對個人信息做了類型化處理，將符合社會一般合理認知共識的私密信息單獨列為一類，明確規定了性取向、性生活、疾病史、未公開的違法犯罪記錄四種私密信息，不包括行蹤軌跡⑧。數字時代，易被收集的行蹤軌跡信息是否屬于符合社會一般合理認知的私密信息成為當今特有的問題，并且可能隨著科技、經濟社會的發展而有所變化，甚至加速變化。有學者認為特別是在大數據分析技術背景下，體現私人生活方式和私人活動規律的行蹤軌跡信息當然具有重要的隱私屬性[1]。程嘯教授認為私密信息的私密性界定，應當依據場景理論具體案件具體分析，并提出逐一認定私密信息中比較重要的考慮因素[21]。

從《民法典》對私密信息的規定可知，“不愿為他人知曉”是私密信息的主觀要件，“私密性”是私密信息的客觀要件[22]。私密信息的主觀判定標準并非由法律規章或標準加以明確規定，也不能以信息主體單方面是否具有“不愿為他人知曉”的意愿為標準，應當從社會公眾所具有的一般認知和價值權衡的角度出發，依據個案的具體情況進行判斷[23]。最高人民法院對私密信息作進一步的展開解釋，提出“任何私人不愿意公開的信息都可以構成私人的私密信息，只要這種隱匿不違反法律和社會公共道德” [24]。此私密信息的界定過于主觀化，應當對主觀心理進一步客觀化處理。私密信息默認即為保密狀態，只有信息主體采取積極措施打破這種天然私密性在主觀上視為對私密性的放棄。

隨著數字化轉型帶來的數字紅利，人們對行蹤軌跡信息的主觀隱私期待發生了一定的分化。在社交平臺，有些用戶通過在社交平臺上分享行蹤軌跡獲得流量，有些用戶則認為不愿讓他人知悉自己的位置信息。完全借助信息主體的主觀意愿，將會不存在私密信息，因此應當將個體上升至整體，從社會公眾認知角度進行抽象判斷。行蹤軌跡信息的復合性與識別性結合，使得在互聯網社會能夠精準識別至特定主體與特定事實相關聯，刻畫出生活樣態和社會交往的行蹤軌跡信息，對其收集可能構成對信息主體私密生活的窺探。行蹤軌跡信息默認具有私密信息屬性，但當信息主體主動公布自己的行蹤軌跡，就打破了私密信息的客觀要件，不再具有私密性。但私密信息的私密性并不是一成不變的，可能會隨著社會認知的改變和信息主體對該信息的保存狀態而發生變動。該特性決定了行蹤軌跡信息的私密性只能在私密信息的一般判定標準的基礎上交由司法機關在個案裁判予以動態認定。

（三）行蹤軌跡信息敏感性和私密性的關系厘定

敏感個人信息和私密信息是基于不同視角依據不同標準對個人信息作出的不同分類。從個人信息的整體視角看，敏感個人信息與私密信息存在交叉重合關系；從行蹤軌跡信息特定視角出發，前述重合部分可能為行蹤軌跡信息，即敏感性和私密性同時在行蹤軌跡信息之上滿足。個人信息與隱私具有天然的交織關系，即使個人信息權益從隱私權保護體系中獨立出來，二者也難以做到涇渭分明的劃分。行蹤軌跡信息的私密性就是個人信息從隱私中發展而來但又與其交織的體現，而行蹤軌跡信息的敏感性是在個人信息保護制度體系下形成的特殊信息種類。行蹤軌跡信息敏感性和私密性的判定并不互相排斥，并不意味著在其之上僅具有一種屬性，兩種平行判斷標準下的兩種評價結果，行蹤軌跡信息可能在某一具體場景下屬于敏感但不私密的個人信息，也可能屬于私密但不敏感的個人信息。

行蹤軌跡信息僅具有敏感性或私密性單一法律屬性時，是否就可以簡單地根據法律屬性進行規則適用？行蹤軌跡信息僅構成敏感個人信息但不具有私密性時，適用《個人信息保護法》中的敏感個人信息保護規則；僅構成私密信息不具備敏感性時，適用《民法典》中隱私權規則予以保護。事情似乎沒有這么簡單，《個人信息保護法》第七十二條第一款的出臺為行蹤軌跡信息規則適用增加了一道篩選程序——處理場景的排除性判斷，自然人因個人或家庭事務處理個人信息的處理場景被排除在《個人信息保護法》的適用范圍內。意味著即使行蹤軌跡信息經判定后僅滿足敏感性標準，但在對稱關系的信息處理場景中依舊無法適用《個人信息保護法》關于敏感個人信息的特殊處理規則，只能通過《民法典》中一般個人信息處理規則加以保護。若行蹤軌跡信息構成敏感個人信息，且雙方當事人處于持續性信息不平等或結構非對稱關系的個人信息處理關系中，《個人信息保護法》規定的敏感個人信息處理規則才有適用的空間。《民法典》中隱私權與個人信息保護章并未規定任何排除性條款，故行蹤軌跡信息經檢驗僅具有私密性，無論當事人之間是否形成結構對稱關系的信息處理行為，均可以適用《民法典》隱私權保護規則。

單一法律屬性行蹤軌跡信息的規則適用前已論述，但敏感性與私密性有可能在行蹤軌跡信息之上同時存在，此種情形下如何進行規則適用。如新冠疫情中公眾不愿公開的可識別特定個人的行蹤軌跡信息，滿足私密信息構成要件的同時達到敏感個人信息所要求的敏感風險基準時，對此種行蹤軌跡信息的侵害究竟是優先適用隱私權的保護規則，還是優先適用《個人信息保護法》中關于敏感個人信息的處理規則，是接下來進一步探討的問題。

四、兼具敏感性和私密性的行蹤軌跡信息規則適用

《民法典》人格權編三審稿規定個人信息中的私密信息，同時適用隱私權保護的有關規定。現行《民法典》第一千零三十四條第三款將三審稿中人為制造的法條競合改為隱私權的優先適用。但這一立法措施并未解決私密信息的規則適用問題，反而因《個人信息保護法》的出臺，加劇了隱私權與個人信息權益保護規則適用的沖突。依前文行蹤軌跡信息的敏感性和私密性判定可知，基于不同視角下劃分的敏感個人信息和私密信息，二者之間存在著交叉重疊部分。事實上，敏感個人信息與私密信息的關系并不是簡單的概念分歧，而是在行蹤軌跡信息同時滿足敏感性和私密性時，行蹤軌跡信息的保護究竟是適用《民法典》中的隱私權規定還是《個人信息保護法》中特殊處理規則。回答此問題，前提在于明晰隱私權與個人信息權益二者的關系。

（一）隱私權與個人信息權益的關系：相互獨立抑或本質一致？

1.隱私權與個人信息權益發展的域外模式

正確理解隱私權與個人信息權益之間的關系，是解釋私密信息法律適用的關鍵所在。美國學者沃倫和布蘭代斯在1890年發表的《論隱私權》一文中首次在英美法系國家提出隱私權理論，并將隱私權界定為一項獨處的權利，將個人從公共領域中抽離出來[25]。計算機的迅速發展擴展著隱私權的保護范圍，由于信息科技所引發的信息隱私也被認為是隱私保護的一個分支。美國是在隱私權范圍內保護個人信息的典型國家，并通過行業領域內分散立法加強個人信息保護。在“大隱私權”的概念下，隱私權的邊界須結合具體的場景進行確定[26]。20世紀70—80年代，歐盟一些國家為應對科學技術在個人數據處理中對人格尊嚴帶來的風險，個人信息自決權的概念開始出現。2009年生效的《歐盟基本權利憲章》第八條規定個人數據權益保護，以此在形式上將個人信息權益作為一項獨立的權利，并與隱私權相分離。2018年《歐盟一般數據保護條例》將95指令中“特別是與個人數據處理相關的隱私權”改為“尤其是個人數據保護的權利”，強調個人信息權益的獨立價值。與此同時，我國也經歷了從只關注隱私權到同時關注隱私權和個人信息權益的發展歷程。隨著司法實踐中個人信息案件的增加，為回應個人信息保護的現實需求，《中華人民共和國民法總則》開創性地將個人信息在民事權利中單列出來，開啟了個人信息權益與隱私權的區分保護之路。如果說民法總則階段僅是宣示性規定，對司法實踐不具有直接剛性的約束力，《民法典》中人格權編隱私權與個人信息保護一章的設置，則是對隱私權與個人信息權益區分保護模式的強化和規范意義上的差別。

2.我國個人信息權益與隱私權的區分保護模式

專章規定隱私權和個人信息，“和”這一連接詞彰顯了隱私權與個人信息是并行不悖的兩種民事權益。在隱私權和個人信息權益嚴格區分保護的前提下，私密信息的設置是對二者保護范圍交叉重疊的承認，并將該章分為純粹的隱私、純粹的個人信息以及私密信息之保護三種形態。

從個人信息權益的發展進程來看，個人信息權益脫胎于隱私權，又逐漸獨立于隱私權，如同母與子的關系。個人信息權益雖是從隱私權中發展而來，二者存在密切的聯系，但不能否認兩項制度之間存在的本質差異[27]。申言之，隱私權與個人信息權益既相互獨立又始終存在關聯，但此種關聯并不影響分別作為兩項權益在私法中的存在。從保護客體而言，二者各有其規范對象；從二者所承載的價值來看，隱私權具有尊嚴價值，個人信息具有尊嚴性和資源性相結合的雙重價值[28]。正因為個人信息在流通中的可利用價值，意味著在注重保護其尊嚴價值的前提下不得忽視其資源性所產生的工具價值。傳統隱私法將隱私權作為人格權之一進行保護，側重的是個人的人格利益。人類進入信息社會后，相較于個人層面隱私權的保護，個人信息涉及利益關系更為復雜，須置于社會層面予以考量。信息處理者包括信息業者和公權力機關，分別基于個人信息帶來的財產價值和社會價值進行權衡，對個人信息采取了利用和保護并重的基本立法政策[29]。

隱私權與個人信息權益區分保護模式是否會帶來非私密信息保護強度和力度降低的問題。從隱私權和個人信息權益的發展看，二者區分原意并非強調保護強度的差異[30]。有學者從權利與利益相區分的視角論證隱私權高于個人信息權益[31]。但德國的權益區分保護論僅是對權利和利益二者的保護在方法論上的區分，并不意味著民事權利在價值位階上優于民事利益。受法律保護的利益與權利并不存在本質區別，所以并不必然會導致保護程度的高低[32]。除此之外，個人信息權益僅是在條文的具體表述上未用個人信息權，實際上個人信息權益已具備權利的內涵[20]。對具有純粹尊嚴性的私密信息，賦予隱私權保護規定，并未否定非私密信息的尊嚴性屬性，只是在考慮非私密信息的尊嚴性時兼顧其資源性，發揮非私密信息的工具價值。

（二）行蹤軌跡信息的法律屬性競合時適用規則的選擇

1.立法邏輯下產生的司法適用沖突

《民法典》私密信息的隱私權優先適用的規定，導致司法機關在個人信息保護案件中面臨法律適用上的沖突。比如個人信息適用過錯推定責任，隱私權適用過錯責任。根據《個人信息保護法》第七十二條保護范圍之排除可知，《個人信息保護法》調整范圍為信息技術能力持續不對等的信息處理者與信息主體之間的信息處理關系。而當依據私密信息優先適用隱私權的規定時，倘若仍為發生在持續性不對等的信息處理關系中的私密信息，依據優先適用規則將會適用《民法典》隱私權的過錯責任，反而加重了信息主體針對信息處理者非法處理行為中的舉證責任。

依據當前的立法邏輯，司法機關審理個人信息案件的裁判邏輯應為首先判斷涉案行蹤軌跡信息是否屬于個人信息，其次對該信息是否具有私密性進行檢驗，以便區分是用隱私權還是個人信息權益的法律去保護⑨。在敏感個人信息與私密信息發生交叉情形時，敏感的私密信息究竟應當適用《民法典》隱私權的保護規則，抑或適用《個人信息保護法》關于敏感個人信息的特殊處理規則。鑒于《民法典》和《個人信息保護法》已生效實施的前提下，僅能從解釋論視角入手，盡最大努力通過解釋的方式消除法律適用上的沖突。

2.敏感的私密信息的法律規則適用

關于《民法典》第一千零三十四條第三款引起的學界爭論，有學者認為應將優先適用隱私權的私密信息限縮解釋為與身份識別無關的私密性信息，如特殊經歷、獨特的政治觀點等私人信息[27]。按照該觀點，將個人信息依據識別性程度分為直接識別信息和間接識別信息，私密信息屬于直接識別信息時適用個人信息權益予以保護，間接識別的私密信息屬于第一千零三十四條第三款的適用范圍，優先適用隱私權規定。此種目的性限縮解釋未能回答為何間接識別的個人私密信息應當適用隱私權，而將直接識別的私密信息排除在外。也有學者從《民法典》和《個人信息保護法》的調整范圍進行區分，作為進一步探討私密信息法律適用的基礎。前者調整平等主體之間的人身關系和財產關系，后者規范的是發生在信息、技術、經濟等能力不對稱的個人信息處理者與個人之間的個人信息處理活動[33]。此說法并無任何問題，但容易被誤解為結構不對稱的信息處理者與信息主體之間的信息處理行為不屬于《民法典》的規制對象。智慧社會背景下面對掌握技術的信息處理者，普通百姓有心想維護自己的個人隱私也沒有足夠的能力、方法和路徑[34]，足以表明《民法典》調整范圍包括信息能力不對稱的處理關系。類似觀點為區分隱私權與個人信息權益的保護范圍，分別是信息平等或權力結構對稱的社會交往關系和持續性信息不平等或權力結構非對稱的個人信息處理關系[35]。此觀點打破了前述學者從《民法典》和《個人信息保護法》上所做的區分，但矛盾之處在于根據此觀點個人信息權益與隱私權是互相排斥的，而私密信息作為個人信息權益和隱私權的交叉重疊部分，其究竟是前者——平等結構關系，還是后者——非對稱關系，陷入尷尬境地。

考察上述學者觀點，對本文具有一定的參考價值，筆者僅在前人觀點的基礎加以完善，彌補現行解釋論產生的缺陷。《個人信息保護法》將自然人出于個人或家庭事務處理個人信息情形排除保護范圍外，為《民法典》第一千零三十四條優先適用隱私權的私密信息提供了可解釋思路。《民法典》存在隱私權與個人信息權益區分保護，《民法典》中個人信息權益保護應當包括《個人信息保護法》規制的非對稱關系和被《個人信息保護法》排除的對稱關系下發生的信息處理行為兩種情形。

鑒于隱私權與個人信息權益相對獨立又相互關聯的區分保護模式，敏感的個人私密信息也應當遵循區分保護的保護思路和保護方式。如果行蹤軌跡信息經判定后同時滿足私密信息和敏感個人信息的標準，則需要進一步從信息主體與信息處理者的關系先行判斷以決定后續的規則適用：若信息處理者與信息主體出于個人或家庭事務處理個人私密信息形成持續性對稱關系，不適用《個人信息保護法》，也即排除敏感個人信息的特殊處理規則路徑。將欲援引的法律規則限制在《民法典》范圍內，根據一千零三十四條第三款規定，優先適用隱私權規定，采取《民法典》第一千一百六十五條第七款所規定的過錯責任的歸責原則；若信息處理者與信息主體處理私密信息形成的持續性非對稱關系，則在個人信息保護法所規范的個人信息處理活動中，發生侵犯個人信息權益或者隱私權的行為，應適用《個人信息保護法》第六十九條[33]。基于法條競合的處理原則特殊法優于一般法的法理規定，《民法典》與《個人信息保護法》中私法規則部分系一般法與特別法的關系，前者確定個人信息權益的性質及其在民事權利體系中的位置，是后者具體適用的基礎和依據[36]。當非對稱關系的雙方當事人因個人信息處理行為發生爭議，《民法典》或者《個人信息保護法》均具有可適用的空間，就二者關系而言，《個人信息保護法》屬于特殊法，具有優先適用性。此時，應當優先適用《個人信息保護法》中的敏感個人信息的特殊處理規則，以實現對個人信息權益的恰當保護。

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