“包容審慎”的營商法治邏輯:法理、體系與個案

□ 謝紅星

優化營商環境仍處在進行時。黨的二十大報告重申要“完善產權保護、市場準入、公平競爭、社會信用等市場經濟基礎制度,優化營商環境”,國務院辦公廳于2022年10月印發《關于復制推廣營商環境創新試點改革舉措的通知》,決定在全國范圍內復制推廣9個方面包括50項創新試點的改革舉措,以全面改革推動全國營商環境的整體改善。在地方,浙江省發布《營商環境優化提升行動方案》,山東省制定《營商環境創新2022年行動計劃》。“十四五”開局起步,優化營商環境持續推進,聲勢不減。

但在優化營商環境的進行曲中,卻不時傳出不合節拍的聲音。從陜西榆林“芹菜案”到上海“巴黎貝甜案”,從“雞湯里加黨參被罰”到“奶茶店先歡迎后掃碼被關停”,絡繹不絕的奇葩案件及引發的輿情爭議,不時沖擊公眾對營商環境能否持續優化的信心。國務院督查組督查“芹菜案”的同時,另發現自2021年以來,陜西榆林市市場監管局對小微市場主體罰款超過5萬元的食品安全案件有21起,案值幾十元至幾百元不等,罰款數額與違法所得的比例達到100倍至200倍,個別案件超過3000倍。(1)鄭明鴻:《陜西榆林等地行政處罰“過罰不當”,全省通報部署整改》,《新華每日電訊》,2022年8月30日第5版。市場主體的感受是最真實的營商環境,如果現實中大量存在“芹菜案”這類連利益不相關的社會大眾都難以接受的奇葩案件,很難相信市場主體的感受會有多好、信心會有多強。

因此,“包容審慎”對優化營商環境的意義重大。“包容審慎”主要指執法機關對市場主體的經營行為持包容和審慎的態度,包容市場主體的輕微違法行為,審慎采取執法手段,避免通過粗暴、過度的執法方式干擾市場主體的正常經營。執法是否包容審慎,對市場主體的感受和信心有著極大的影響。“芹菜案”之所以引起巨大爭議,是因為它們讓利益不相關的社會大眾都感受到執法機關對市場主體的粗暴執法。執法機關的這種行為不僅與優化營商環境的大勢不合拍,更令人擔憂市場主體的真實處境。因此,需要我們重新評估一些地方優化營商環境的真實效果,并進一步反思“包容審慎”在法治化營商環境建設中的價值地位和實踐狀況。(2)國內法學界專門探討“包容審慎”監管和執法的論著較少,嚴格來說,現有代表性研究并非從法治化營商環境的視角來探討該問題。代表性研究有劉權:《數字經濟視域下包容審慎監管的法治邏輯》,《法學研究》,2022年第4期;劉乃梁:《包容審慎原則的競爭要義——以網約車監管為例》,《法學評論》,2019年第5期;廖凡:《論金融科技的包容審慎監管》,《中外法學》,2019年第3期。

一、“包容審慎”的營商法理

“包容審慎”起初是作為適應新經濟形態的新型監管理念和方式而產生的。2017年1月,國務院辦公廳發布《關于創新管理優化服務培育壯大經濟發展新動能加快新舊動能接續轉換的意見》,首次明確提出“探索動態包容審慎監管制度”,該年度《政府工作報告》又提出:“加快培育壯大新興產業,本著鼓勵創新、包容審慎的原則,制定新興產業監管規則。”2019年《優化營商環境條例》把“包容審慎”寫入立法:“政府及其有關部門應當按照鼓勵創新的原則,對新技術、新產業、新業態、新模式等實行包容審慎監管。”發展到今天,“包容審慎”已經突破原有“四新”企業適用范圍。縱覽各地新近出臺的各種關于“包容審慎”的指導意見、實施意見和行政執法減免責清單,適用對象不限于“四新”企業,而是涵蓋了諸多傳統領域和傳統形態的市場主體。從政策話語轉變為法律概念、從適用于“四新”企業拓展為適用于多領域多形態的市場主體,“包容審慎”的提出與拓展重新檢視了“國家權力在市場經濟發展中的功能與地位”,(3)劉乃梁:《包容審慎原則的競爭要義——以網約車監管為例》,《法學評論》,2019年第5期。啟發了我們對于國家與企業、現實與法理之間復雜關系的重新思考。

(一)包容:企業是社會進步的積極力量

長期以來,中國社會存在對民營企業和企業家的偏見,雖然近年來各地為弘揚企業家精神和營造尊重企業家的氛圍,積極開展優秀企業家宣傳,但部分企業和企業家的違法行為反而加深了社會對他們的成見。

企業是經濟生活和社會生活中最活躍的成分。美國制度經濟學家凡勃侖指出:“現代文明的物質基礎是工業體系,而使它活躍起來的主導力量是企業。”(4)凡勃侖:《企業論》,蔡受百譯,商務印書館1959年版,第1頁。近代工業革命使工業生產取代了手工勞動,在小商品生產和經營者之外,出現了現代企業等經濟組織,把更多的生產要素卷入到商品生產體系中,極大地拓展了市場的邊界,創造出前所未有的生產力和財富,同時也使得各種企業的數量、規模出現前所未有的增長。

從歷史來看,人類文明進入現代社會很大程度上歸功于大批杰出企業的引領和推動。同時,企業推動經濟社會結構轉變優化國家政治體制、重塑世界格局。從現實來看,企業貢獻稅收、提供就業、革新技術。企業好,居民有就業,政府有稅收,金融有依托,社會有保障。簡言之,高質量發展的主體是企業,搞好經濟關鍵在于搞好企業。現實生活中的企業良莠不齊,確實存在不少違法違規的現象,但從整體上看,企業是社會進步的積極力量,“社會進步的基礎是企業”,(5)于光遠:《為企業家說話,對企業家說話》,廣西人民出版社1999年版,第3頁。對企業理應包容而非苛求。

(二)審慎:斬斷伸向企業的“掠奪之手”

政府對企業進行監管是市場經濟的應有之義,監管機關依據法律規定對企業進行執法,是其職責所在。但一切擁有權力的人都容易濫用權力,從某種意義上看,行使公權力的個體也是“經濟人”,有追逐財富和提高生活水準的欲望。因此在執法過程中,很難保證不會出現權力尋租現象。

經濟學家奧爾森認為,持續的經濟繁榮需要“可靠而界定清晰的個人權利”以及“不存在任何形式的強取豪奪”,因為“當存在激勵因素促使人們去攫取而不是創造,也就是從掠奪而不是從生產或者互為有利的行為中獲得更多收益的時候,那么社會就會陷入低谷”。(6)曼瑟·奧爾森:《權力與繁榮》,蘇長和等譯,上海人民出版社2014年版,第1、151、152頁。因此,政府權力對企業既可能是“扶持之手”,也極有可能成為“掠奪之手”。但從整體上看,政府部門的監管執法對塑造良好的營商環境以及企業的健康發展是有益的,具體過程中卻有可能隱藏著低效浪費、尋租腐敗乃至強取豪奪等傷害企業和破壞營商環境的行為。因此,審慎絕非放任不管,而是在依法行政的前提下,特別要求監管執法的節制和慎用,以此抑制執法權的濫用以及對企業的強取豪奪。

(三)以“包容審慎”融化“執法冰山”

從程度上看,當前優化營商環境已經步入深水區。稅費的減免已經接近財政的極限,政務服務的流程和質量也已得到反復優化提升。與此同時,對企業尤其民營企業來說,融資的“高山”依然矗立,執法的“冰山”仍待化解。一方面是“貸款難”,抽貸、斷貸、過橋貸等現象依然存在;另一方面,監管簡單粗放,執法嚴苛粗暴,發現企業存在問題就追責、處罰,很少給予企業足夠的整改時間。

罰沒收入的大幅上漲從側面印證了“執法冰山”的寒冷。據《南方周末》匯總的2021年預算執行情況顯示,111個公布罰沒收入的地級市中,有80個城市罰沒收入呈上漲趨勢,占比超過72%,其中有15個城市罰沒收入同比增長超過100%。近年來,受經濟下行、疫情、房地產市場低迷等因素影響,地方財政收入縮水。在地租、稅收等收入銳減的背景下,罰沒創收成為緩解地方財政危機的重要方式。2021年9月,國務院第八次大督查第五督查組在內蒙古多地暗訪時發現,部分交警為完成“創收”任務,對過往貨車司機采取“一刀切”式的隨意罰款。12月,國務院“互聯網+督查”平臺通報了河北省霸州市為解決地方財政吃緊而出現大規模亂罰款現象。(7)周群峰:《警惕“罰款式創收”沖動》,《協商論壇》,2022年第10期。地方財政固然吃緊,企業生存卻更是不易。受經濟下行和疫情等因素影響,許多企業面臨生產經營等各方面的困難,不少中小微企業甚至關門歇業,各地惠企紓困措施有效減輕了企業壓力,但企業發展仍然面臨成本上升、人力緊缺等難題,亟需加快推進惠企政策的落實,以盡快渡過難關。而“罰款式創收”卻稀釋了各級政府對企業釋放的政策紅利,使企業又回到難以為繼的狀態。

越是經濟下行,越應該重視市場主體,促進企業發展。通過罰沒創收必然陷入“財政缺錢—罰款搞錢—營商環境惡化—企業用腳投票—稅基減少—更加沒錢”的惡性循環。在稅費減免和政策紅利接近極限的當下,以“包容審慎”融化“執法冰山”,是降低市場主體制度性交易成本、優化深層次營商環境的現實選擇。《國務院辦公廳關于進一步優化營商環境降低市場主體制度性交易成本的意見》指出,要“嚴格規范行政處罰行為,進一步清理調整違反法定權限設定、過罰不當等不合理罰款事項,抓緊制定規范罰款設定和實施的政策文件,堅決防止以罰增收、以罰代管、逐利執法等行為”。“包容審慎”要求監管和執法轉變思維,圍繞企業生存發展、市場需求來開展工作;要求改善方式方法,更加人性、更有溫度,避免簡單粗暴;要求完善監管標準,根據不同領域企業特點,分類量身定制監管規則和標準,防止“一刀切”、擅自加碼;要求采用柔性執法方式,對非主觀故意、沒有造成危害后果的首次輕微違法行為,先行告誡說理,指導企業自覺改正,盡量不予行政處罰。

總之,包容企業是因為它是社會進步的積極力量;審慎監管執法是因為權力尋租是客觀存在的,監管執法有可能異化為對企業的巧取豪奪。“包容審慎”是融化“執法冰山”、提振市場信心、緩解企業困境的現實選擇。“包容審慎”發軔于對企業作為社會進步積極力量和權力雙刃性的規律性認識,契合了經濟下行背景下降低市場主體制度性交易成本和優化深層次營商環境的迫切需要,雖具有時代烙印,但應成為政府對待企業以及監管執法的長期導向。

二、“包容審慎”的體系構成與張力

“包容審慎”首先作為一種監管執法的理念而提出,之后宣示于政策文本、轉化為立法規定、延伸出清單細則,初步形成了包括政策、立法、清單在內的體系,同時在各種規范之間產生張力。

(一)“包容審慎”的體系

1.政策

政策是國家法律的先導和指引。“包容審慎”首先出現在《關于創新管理優化服務培育壯大經濟發展新動能加快新舊動能接續轉換的意見》(2017)、《關于加強和規范事中事后監管的指導意見》(2019)、《關于新時代加快完善社會主義市場經濟體制的意見》(2020)等政策文件中,表現為對“四新”企業探索新型監管方式的政策舉措,主要包括:實行“包容期”管理;建立“容錯機制”;分類量身定制監管規則和標準;優化“經營異常名錄”管理;優化對企業的監督檢查。此后隨著優化營商環境政策的深入,“包容審慎”的適用對象不再限于“四新”企業,其適用范圍拓展至傳統領域和傳統形態企業。政策文件反映了這一變化。《浙江省營商環境優化提升行動方案》(2021):“推進包容審慎監管,嚴格遵守《中華人民共和國行政處罰法》規定,探索推行輕微違法行為首次免罰、‘沙盒監管’、觸發式監管等模式。”《江蘇省優化營商環境行動計劃》(2022):“在部分領域實施柔性監管、智慧監管,制定不予實施行政強制措施清單、輕微違法違規行為免予行政處罰事項清單。”

關于“包容審慎”的政策文件也相繼出現。既有地方政府部門制定的適用于某一領域的“包容審慎”政策文件,如《深圳市生態環境局關于推進生態環境包容審慎監管執法的實施意見》(2022)、《河南省南陽市關于在農業農村領域實施包容審慎監管和柔性執法的指導意見》(2022);也有地方政府制定的綜合性“包容審慎”政策文件,如《廣東省人民政府辦公廳關于推進包容審慎監管的指導意見》(2022)、《云南省人民政府辦公廳關于積極推行行政執法包容審慎監管的意見》(2022)。以上政策文件所采取的主要措施包括:推行行政執法“減免責清單”制度;探索行政執法“觀察期”制度;推廣涉企檢查“綜合查一次”制度;實施企業信用風險分類管理制度;健全行政裁量權基準制度;改進行政強制執行制度;落實信賴保護原則;完善執法評估糾錯機制。

2.立法

“包容審慎”最初進入立法是國務院頒行的《優化營商環境條例》(以下簡稱《條例》)。《條例》第五十五條規定,政府及有關部門“應當按照鼓勵創新的原則,對新技術、新產業、新業態、新模式等實行包容審慎監管,針對其性質、特點分類制定和實行相應的監管規則和標準,留足發展空間,同時確保質量和安全,不得簡單化予以禁止或者不予監管”。此外,第五十九條“行政執法中應當推廣運用說服教育、勸導示范、行政指導等非強制性手段,依法慎重實施行政強制”“開展清理整頓、專項整治等活動,應當嚴格依法進行”“禁止將罰沒收入與行政執法機關利益掛鉤”則是關于“包容審慎”監管執法的具體規定。地方優化營商環境條例在國家立法的基礎上,把優化營商環境實踐中一些成熟可行的創新做法上升為立法。如《上海市優化營商環境條例》創造性地把不予處罰清單制度和不予行政強制清單制度上升為立法,其中第五十四條規定:“本市建立健全市場主體輕微違法違規經營行為包容審慎監管制度,明確輕微違法違規經營行為的具體情形,并依法不予行政處罰。”第六十條又規定:“市人民政府有關部門可以探索建立不予實施行政強制措施清單。”《江蘇省優化營商環境條例》和《廣東省優化營商環境條例》將不予處罰清單制度擴展為行政執法減免責清單制度。《江蘇省優化營商環境條例》第六十二條:“根據《中華人民共和國行政處罰法》關于免于或者從輕、減輕處罰的規定精神,省、設區的市人民政府有關部門可以制定涉企輕微違法行為不予行政處罰和涉企一般違法行為從輕減輕行政處罰的清單,并向社會公布。”《廣東省優化營商環境條例》第五十條:“各級人民政府應當推行行政執法減免責清單制度,依法制定公布減免責清單并實行動態管理。”

優化營商環境條例之外,其他立法對“包容審慎”也有規定。《網絡交易管理辦法》第四條規定網絡交易監督管理堅持“鼓勵創新、包容審慎、嚴守底線、線上線下一體化監管”的原則;《廣東省數字經濟促進條例》第三條規定數字經濟發展應當遵循“創新引領、數據驅動、融合賦能、包容審慎、安全發展”的原則。(8)各省市促進數字經濟發展的地方立法大都將“包容審慎”確立為發展數字經濟、加快數字化發展的基本原則,表述大同小異。綜合從中央到地方各層級立法,關于“包容審慎”的具體規定目前主要包括:“四張清單”;制定和規范適用行政裁量基準;對市場主體實施信用風險分類管理;規范信用懲戒;行政檢查實行清單管理,推行“綜合查一次”;對市場主體慎用普遍停產、停業等措施。

3.清單

“包容審慎”的體系還包括不予處罰清單、減輕處罰清單、從輕處罰清單、不予行政強制清單等“四張清單”。起初是不予處罰清單。2019年3月,上海市司法局、上海市市場監督管理局、上海市應急管理局聯合印發了《市場輕微違法違規經營行為免罰清單》,是全國首例不予處罰清單。然后又產生了減輕處罰清單、從輕處罰清單。2020年,山東濟南市在全國推出“四張清單”,(9)濟南市2020年推出的“四張清單”是“不予處罰事項清單”“減輕處罰事項清單”“從輕處罰事項清單”“從重處罰事項清單”,與一般意義的“四張清單”有一定差別,也非完全的“包容審慎”清單。其中包括減輕處罰清單(141項行政處罰事項)和從輕處罰清單(245項行政處罰事項)。之后是不予行政強制清單。2020年5月,廣州市司法局、交通運輸局聯合印發《廣州市交通運輸市場輕微違法經營行為免處罰免強制清單》,對交通運輸領域依法可以免予處罰或者免予強制的輕微違法行為進行了明確,產生了全國首個不予行政強制清單。2022年以來,重慶、蘇州、杭州、北京、上海、天津等地執法機關相繼發布不予強制清單。目前,同時發布不予處罰清單、減輕處罰清單、從輕處罰清單、不予行政強制清單“四張清單”,成為地方推進包容審慎執法的新做法。

自2019年全國首例不予處罰清單在上海產生以來,“包容審慎”清單的發展呈現以下特點和趨勢:一是種類增加。從單一的不予處罰清單發展為不予處罰清單、減輕處罰清單、從輕處罰清單、不予行政強制清單“四張清單”。二是內容擴充。從僅規定不予處罰事項擴充為同時規定減輕處罰事項、從輕處罰事項和不予行政強制事項。三是領域拓展。最初主要是市場監管領域的“包容審慎”清單,目前拓展到稅收、文廣旅體、生態環境、應急管理、農業農村、城市管理、公安、交通運輸、衛生健康、自然資源等多個領域。四是層級多樣。2019年以來,產生了國家層面、省級層面、市級層面以及縣級層面的“包容審慎”清單。上海、江蘇、浙江和安徽2022年聯合發布長三角氣象領域免罰清單,既是全國范圍內首份氣象領域不予處罰清單,也是國內首次跨省(市)統一免罰標準的輕微違法不予處罰清單。(10)《長三角氣象領域輕微違法免罰清單出爐——跨省市統一免罰標準,優化營商環境》,《中國氣象報》,2022年2月11日第1版。

(二)“包容審慎”體系的張力

1.政策和立法之間的張力

近年來出臺的優化營商環境政策文件幾乎都聲稱要“推進包容審慎監管”,但政策文件對“包容審慎”擲地有聲的宣示并不意味著關于監管執法的具體實踐已經完全做到了“包容審慎”。例如,目前我國行政處罰數量總體偏多,執法機關掌握的處罰權限總體偏大。當然數量不是確定性質的唯一標準,處罰的內容是否“包容審慎”也是為其定性的重要尺度。以2022年3月1日起生效的《市場主體登記管理條例》《市場主體登記管理條例實施細則》為例,與此前被廢止的規章(如《公司登記管理條例》)相比,其對市場主體登記過程中違法行為的處罰力度更重,包括增加處罰內容、提高罰款的上限和下限、創設處罰事項和權限等,進一步擴大了執法機關的處罰權限。(11)《市場主體登記管理條例》及其實施細則所規定處罰比已廢止的舊法重的行為有:未經設立登記從事經營活動(大幅提高罰款上限與下限);提交虛假材料或者采取其他欺詐手段隱瞞重要事實取得市場主體登記(增加罰款內容,提高罰款上限與下限);未依法辦理變更登記(增加處罰內容,提高罰款上限與下限);未依法辦理備案(提高罰款上限);未依法將營業執照置于住所或者主要經營場所醒目位置(提高罰款上限);偽造、涂改、出租、出借、轉讓營業執照(增加罰款內容,提高罰款上限);未按照法律、行政法規規定的期限公示或者報送年度報告(與《企業經營異常名錄管理暫行辦法》《個體工商戶年度報告暫行辦法》相比,增加了罰款的內容);接受委托代為辦理虛假登記或者協助進行虛假登記,未按照規定公示終止歇業,利用市場主體登記牟取非法利益,擾亂市場秩序,危害國家安全、社會公共利益,此三項不僅舊法沒有規定,《市場主體登記管理條例》也未規定,是《市場主體登記管理條例實施細則》創設的處罰事項。作為一部以優化營商環境為立法目的之一的重要法規,《市場主體登記管理條例》及其實施細則在處罰的規定上是否充分體現對市場主體的“包容審慎”,有待商榷。

2.清單與立法之間的張力

“四張清單”是在梳理現有法律、法規、規章等相關規定的基礎上編制而成的,其中大部分不予處罰行為、減輕處罰行為、從輕處罰行為、不予行政強制行為,都是從現有法律、法規、規章中摘錄而來,與現行立法的具體規定高度一致。同時,清單中也有少部分不予處罰行為在現有法律、法規、規章中并未明確規定,而是制定機關通過解釋現行立法規定創制而成:既有對現行立法規定的細化和補充,也不乏對現行立法規定的突破。例如《江西省市場監管領域輕微違法行為不予處罰清單(2.0版)》第25項規定,食品經營者未及時處理超過保質期的食品,如果符合“初次被發現此類違法行為,超過保質期的食品、食品添加劑數量少而且未銷售,沒有違法所得,已自行改正或者在市場監管部門規定的期限內改正,不含餐飲經營者”等條件,不予行政處罰,但依照《食品安全法》第一百二十六條和《食品安全法實施條例》第六十九條規定,對于食品經營者未及時處理超過保質期的食品的行為,最輕也得給予警告。

“四張清單”最多屬于行政規范性文件,效力位階低于法律、法規、規章等立法;清單對立法具體規定的突破即使不能貿然認定為“抵觸”,至少在表面上構成了與上位法的不一致。對此,清單制定機關對具體處罰條款之規范目的進行限縮解釋,試圖在剛性的處罰條款中尋找到可以不予處罰的回旋余地;增設認定不予處罰行為的條件,試圖使清單創制的不予處罰行為與立法具體規定的應受處罰行為相區分;在不予處罰的法律依據中突出強調新修訂《行政處罰法》尤其第三十三條,試圖構建《行政處罰法》作為行政處罰總則的法律地位以及在適用行政處罰時對其他具體法律規范的優先效力。不過,即使《行政處罰法》可以被視為行政處罰的總則,“規定各類行政處罰活動必須遵循的基本原則和一般性規則,為各個行政管理領域行政處罰活動的具體規定提供依據,確保行政處罰法律規范體系的統一性和完整性”,(12)章志遠:《作為行政處罰總則的〈行政處罰法〉》,《國家檢察官學院學報》,2020年第5期。司法部有關負責人最新的解釋也認為“行政機關可以直接適用行政處罰法的規定,根據具體案情,合理實施行政處罰”,(13)《司法部有關負責人就〈關于取消和調整一批罰款事項的決定〉答記者問——讓罰款清理的成果惠及企業和群眾》,《人民日報》,2022年8月13日第5版。但行政機關絕非可以隨意超越具體法律規范的處罰條款而直接適用《行政處罰法》,而仍需要結合《行政處罰法》的一般規定,重新闡釋具體處罰條款的規范目的,明確認定不予處罰行為的具體條件,構造不適用具體處罰條款和不予行政處罰的特定場景。但問題在于,對具體處罰條款規范目的限縮解釋是否符合立法者當初的原意?增設認定條件是否就能使不予處罰行為不同于外在極為相似的應受處罰行為?行政機關構造的不予處罰場景是否與執法實際相符?這些問題尚未得到完全肯定的回答,清單與立法具體規定不一致形成的張力并未化解。

3.清單之間的張力

目前,全國大部分省市通過由省市政府所屬職能部門制定各領域省級清單的方式,初步統一了本省市范圍內清單的內容與適用,但仍存在不一致乃至沖突的情形:一是不同省市的省級清單之間內容不一致。例如,《浙江省市場監管領域輕微違法行為不予行政處罰清單》(2022)規定,符合一定條件的“個人獨資企業使用的名稱與其在登記機關登記的名稱不相符合”是不予處罰行為,其他省市如上海、江西、廣東的市場監管不予處罰清單卻沒有這項規定。二是同一省市內下級清單與上級清單內容不一致。隨著省級清單的出現以及在各省市范圍內全面適用,市縣清單隨之調整,大部分照搬省級清單的內容,但有的仍有增刪與調整,與省級清單內容不完全一致。例如,《鷹潭市市場監管領域輕微違法行為不予處罰清單(2.0版)》對《江西省市場監管領域輕微違法行為不予處罰清單(2.0版)》規定的不予處罰行為大部分照搬,但刪去了省級清單第7項不予處罰行為,即“市場主體未按照法律、行政法規規定的期限公示或者報送年度報告”,并增加了6項省級清單沒有的不予處罰行為。(14)新增六項符合條件即可不予處罰的行為是:經營者拒絕按照規定提供價格監督檢查所需資料或者提供虛假資料(第7項);參加傳銷行為(第9項);食品經營者安排未取得健康證明的人員從事直接接觸入口食品的工作(第24項);食品生產企業、餐飲服務提供者未按規定制定、實施生產經營過程控制要求(第25項);餐具、飲具和盛放直接入口食品的容器,使用前未經洗凈、消毒或者清洗消毒不合格,或者餐飲服務設施、設備未按規定定期維護、清洗、校驗(第26項);食品小作坊違反規定存在食品生產加工場所與個人生活場所未分開,食品用具、容器、設備與個人生活用品未分開(第29項)。

“包容審慎”清單的內容不需要雷同。優化營商環境就是要鼓勵各級政府和有關部門結合本地實際,在法治框架內積極探索原創性、差異化的優化營商環境改革措施,“包容審慎”清單正是地方探索出來的優化營商環境的原創性舉措,不需要雷同,也不鼓勵雷同。但不可否認,清單內容之間的不一致和沖突客觀上加劇了“包容審慎”體系內部的張力,短時間內必然使市場主體的政策預期不穩,同時也會導致一線執法人員無所適從,不敢輕易適用清單的各項規定,進而影響清單的落實。

綜上所述,“包容審慎”的規范體系目前由政策、立法、清單三部分構成。政策先行,立法相對滯后,清單則在先行的政策和相對滯后的立法之間架起一道橋梁,使“包容審慎”從政策話語迅速轉化為有具體約束力的操作規范,初步形成多層次、多領域、動態調整的規范體系。同時,政策與立法、清單與立法以及清單之間的不一致使得“包容審慎”體系內部始終存在張力,這一張力對探索原創性、差異化的優化營商環境舉措是必需的,卻不可避免對體系自身產生解構作用。

三、“包容審慎”的執法如何實現:聚焦爭議個案

“包容審慎”清單推行一段時間以來,一些省市相繼公布了實施的數據及成效。上海市市場監管局法規處透露,自2019年3月第一版清單發布,截至2023年1月6日,上海全市市場監管部門已經對5057家市場主體實施了免罰,按照法律規定的最低罰款金額計算,免罰金額達6.4億元。(15)《上海進一步完善“免罰”清單制度》,《勞動報》,2023年1月16日第12版。據江蘇省統計局的數據,2022年江蘇省市場監管局為20399家輕微違法企業依規免除和減少罰款15.36億元,其中免罰金額5.38億元、減罰金額9.98億元。(16)《江蘇實施包容審慎監管助企紓困——今年為2萬余家企業減免罰金逾15億元》,《新華日報》,2022年12月30日第2版。除公布具體數據外,一些省市還發布“包容審慎”執法的典型案件。例如,江西省市場監管局2021年10月發布江西省市場監管領域實施免罰清單制度十大典型案例,2022年11月又發布了2022年度江西省市場監管領域10個免罰、減罰、免予強制典型案例;浙江省生態環境廳2022年7月發布5個輕微違法行為不予處罰典型案例;江蘇省市場監管局發布市場監管領域2022年度免罰輕罰十大典型案例,等等。

數據不能說明一切,典型案例不等于執法的全貌。盡管執法部門聲稱在“包容審慎”執法方面取得了成績,但“芹菜案”“雞湯里加黨參案”“巴黎貝甜案”等爭議案件的出現以及引發的大眾輿論,卻使得執法機關“包容審慎”的努力和“有溫度執法”的新形象遭到公眾質疑。雖然公眾對相關案情的掌握不夠全面、對案件的分析不夠專業,但以上爭議案件之所以掀起風波,不應完全歸咎于媒體的推波助瀾,而應當審視執法部門的處罰決定是否存在爭議、與“包容審慎”的執法理念是否存在距離。

(一)“芹菜案”:對小商戶重拳出擊不符合“包容審慎”

2021年10月,陜西省榆林市市場監管局依法對榆陽“好太太調味品銷售部”的芹菜進行抽檢,檢驗結論顯示所抽批次芹菜的毒死蜱超標,為不合格蔬菜。執法機關立即對該銷售部進行了現場檢查,未發現同批次抽檢不合格芹菜。后經調查發現,當事人從榆陽區麻地灣農貿市場購進該批次芹菜,共計7斤,但不能提供供貨方資質和票據,其中2斤用于抽樣檢驗,其余5斤以每斤4元價格全部對外售出。涉案芹菜售賣給個人,無購買者信息,無法召回。榆陽區市場監管局認定當事人的行為違反了《中華人民共和國食品安全法》的規定,對當事人作出沒收違法所得20元,并處罰款6.6萬元的行政處罰決定。(17)案情介紹參考《毒死蜱超標芹菜案相關問題的法律分析》,《中國食品安全報》,2022年9月6日第A3版。

《食品安全法》第一百二十四條第一項規定,生產經營危害人體健康的物質含量超過食品安全標準限量的食品,尚不構成犯罪的,由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品,并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的,并處五萬元以上十萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的,并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款;情節嚴重的,吊銷許可證。該案當事人銷售的芹菜毒死蜱超標,違法事實成立;涉案芹菜已經售出,無法追回,造成危害結果;不能提供供貨方資質和票據,無法證明自身沒有主觀過錯。不符合《食品安全法》第一百三十六條的免罰條件,也不屬于《行政處罰法》第三十三條規定的應當不予處罰類型,從表面上看,執法機關沒收違法所得20元、并處罰款6.6萬元的處罰決定符合《食品安全法》的具體處罰規定。

另一方面,《行政處罰法》第五條第二款要求實施行政處罰要與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當,《陜西省市場監督管理局行政處罰裁量權適用規則(試行)》第十條規定:“有下列情形之一的,可以依法從輕或減輕行政處罰:…(五)屬初次違法,無主觀故意,且危害后果較輕的;…(七)當事人有充分證據證明不存在主觀故意或者重大過失的;…”(18)《陜西省市場監督管理局行政處罰裁量權適用規則》于2022年7月7日修訂,但案件發生之時,適用的還是修改前的《規則》。具體到本案,其一,當事人屬于初次違法。執法機關現場檢查未發現同批次抽檢不合格芹菜,已有信息也顯示當事人此前未曾受過類似處罰。其二,危害后果較輕。毒死蜱超標的芹菜賣出了5斤,造成了一定危害后果,或許不能輕易說是“危害后果輕微”,但所售數量很少,屬“危害后果較輕”。其三,當事人在主觀上不存在故意或重大過失。毒死蜱農藥并不是當事人添加的,當事人甚至有可能不知道該批次芹菜藥量超標,誠然,《食品安全法》要求食品經營者履行進貨查驗義務,建立食品進貨查驗記錄制度,保證食品可追溯,但在現實中,對于處在供應鏈最末端的小商戶來說,既缺乏每次進貨都要求批發商查驗的談判能力,同時也不具備查驗蔬菜農藥殘留的技術能力,很難做到每次進貨都能如實記錄、索要并完好保存憑證。簡言之,當事人主觀上確有過錯,但不存在故意或重大過失。可見,當事人的違法行為符合《陜西省市場監督管理局行政處罰裁量權適用規則(試行)》第十條中第五項和第七項,可以依法從輕或減輕行政處罰。當然,裁量規則規定是“可以”而不是“應當”,而且執法機關既可以“從輕”也可以“減輕”,但考慮到當事人是小本經營的小商戶、以微薄收入維持一家生計,在本案中違法所得微乎其微,減輕處罰即在5萬元以下并處罰款的決定或許更加合適。現實中執法機關并處罰款6.6萬元的處罰決定固然可以說有依據,但離“包容審慎”尚有一段距離。

(二)“雞湯里加黨參案”:對民間飲食傳統不教而罰不符合“包容審慎”

2022年5月25日,浙江省寧波市海曙區市場監管局執法人員對浙江慈悅健康管理有限公司寧波分公司經營的月子會所進行現場檢查,發現后廚放有益母草、杜仲、麥冬、黨參等中藥各一罐,在當事人的套餐服務項目上有“補氣血湯”,是在雞湯里加了黨參、陳皮,給產婦服用。經查,黨參不屬于既是食品又是中藥材的物質,當事人的行為屬于在食品中添加藥品,觸犯《食品安全法》第一百二十三條,考慮到當事人購買的黨參比較零散,金額較小,又未曾發生過相同違法行為,市場監管部門決定對當事人罰款3萬元。(19)甬海市監處罰〔2022〕651號。

《食品安全法》第一百二十三條第一款第六項規定,生產經營添加藥品的食品,尚不構成犯罪的,由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品,并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品貨值金額不足一萬元的,并處十萬元以上十五萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的,并處貨值金額十五倍以上三十倍以下罰款;情節嚴重的,吊銷經營許可證,并可以由公安機關對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員處五日以上十五日以下拘留。黨參目前尚未正式列入國家衛健委認定的既是食品又是中藥材的物質范圍之內,當事人在雞湯里加黨參的行為,已構成“生產經營添加藥品的食品”,依《食品安全法》第一百二十三條規定,最低也得罰款10萬元,市場監管部門考慮到當事人購買的黨參比較零散,金額較小,又未曾發生過相同違法行為,決定減輕處罰,在起罰點10萬元之下罰款3萬元。

盡管如此,減輕處罰的決定,仍有可商榷之處。其一,當事人屬于初次違法。本案中當事人月子會所是首次被發現在雞湯中加黨參,未曾發生過相同違法行為,符合“初次違法”。其二,屬于危害后果輕微。黨參雖然也屬于“藥品”,但傳統中藥材與一般的藥品不同,很多都是“藥食同源”。國家衛健委、市場監管總局聯合發布的《關于對黨參等9種物質開展按照傳統既是食品又是中藥材的物質管理試點工作的通知》(20)國衛食品函〔2019〕311號。卻將黨參列入了新一輪“藥食同源”物質的試點管理范圍之內,青海、甘肅、湖北、河北等地已開始試點。同時,本案中“補氣血湯”并未造成顧客的不良反應,因此,盡管黨參在浙江省尚未納入“藥食同源”的試點范圍,但本案中當事人的行為卻符合“危害后果輕微”。《行政處罰法》第三十三條規定,初次違法且危害后果輕微并及時改正的,可以不予行政處罰。這意味著對初次違法而且危害后果輕微的行為,執法機關應責令其改正,如當事人能及時改正,則可以不予處罰。具體到本案,市場監管部門應該首先發出《責令改正通知書》,而不是直接罰款;如果當事人及時改正,從“補氣血湯”中撤除黨參成分,則可以不予處罰。減輕處罰的決定雖是難得,但對流傳已久的民間飲食傳統不教而罰,仍然顯得不夠“包容審慎”。

(三)“巴黎貝甜案”:“為眾人抱薪”遭罰不符合“包容審慎”

“巴黎貝甜”是一個從事面包、蛋糕、甜點制作的烘焙行業知名品牌,在上海依法取得了《營業執照》《食品生產許可證》和《食品經營許可證》,許可地址為上海市閔行區景聯路759號。疫情封控期間,該公司封閉了位于景聯路759號的工廠,安排部分因疫情防控措施無法回到住所的員工前往公司培訓中心暫時過渡,并利用培訓中心烘焙設備及物流中心配送的原材料制作面包自用。隨著疫情封控持續,2022年4月23日至26日期間,“巴黎貝甜”公司在自己的培訓中心內生產糕點類食品,并平價銷售給周邊群眾。2022年4月27日,上海市市場監管局對位于上海市閔行區老虹井路100號的培訓中心進行了執法檢查,發現該地址未取得食品生產經營許可相關資質,屬于未經許可從事食品生產經營活動。2022年8月12日,上海市市場監管局對當事人作出行政處罰決定:沒收違法所得5.85萬元,沒收用于違法生產的工具、設備,罰款58.5萬元。(21)案情介紹參考《“上海巴黎貝甜處罰案”相關問題法律分析》,《中國食品安全報》,2022年9月15日第A4版。

《食品安全法》第三十五條規定,國家對食品生產經營實行許可制度。第一百二十二條規定第一款又規定,未取得食品生產經營許可從事食品生產經營活動的,由縣級以上人民政府食品安全監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑以及用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品;違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的,并處五萬元以上十萬元以下罰款;貨值金額一萬元以上的,并處貨值金額十倍以上二十倍以下罰款。本案中當事人“巴黎貝甜”公司在未經許可的情形下改變生產經營場所,已構成廣義的未取得許可(地址)從事食品生產,(22)生產經營場所是食品生產經營許可的必要內容,只有生產經營場所符合條件才能獲得許可,同時監管部門頒發的食品生產經營許可證也會載明許可地址,指向特定的生產經營場所,“巴黎貝甜”公司《食品生產許可證》和《食品經營許可證》許可地址為上海市閔行區景聯路759號,意味著只能在該許可地址制作面包、蛋糕、甜點。故市場監管部門適用《食品安全法》第一百二十二條,處違法所得5.85萬元十倍的罰款即58.5萬元。

但市場監管部門的處罰決定并非無懈可擊。“巴黎貝甜案”從表面上看,當事人違法事實確鑿,實則案中有幾個重要細節,足以影響事實定性和法律適用。其一,改變許可地址生產食品不同于一般的無證生產。當事人“巴黎貝甜”公司的行為實際上只是在未經許可的場所生產食品,并非一般意義上的無證生產,更不是生產銷售有毒有害食品的“黑窩點”。其二,在未經許可的場所生產食品是情非得已。同時,當事人在培訓中心生產的糕點以平價銷售,并未哄抬物價牟取暴利。其三,生產的食品未發現質量問題。市場監管部門出具的行政處罰決定書顯示,“巴黎貝甜”公司在培訓中心生產的糕點套餐沒有被消費者投訴,而且當事人均按要求對套餐所涉及的原輔料進行了進貨查驗,能提供相應的索證索票及生產工藝流程材料。(23)滬市監總處〔2022〕322022000127號。換言之,原材料是安全的、生產的工藝流程也是合格的、沒有消費者投訴,食品質量沒問題。

本案中,“巴黎貝甜”的新的生產場所并非無證生產的“黑窩點”;當事人也未因疫情而哄抬物價牟取暴利;且生產的糕點質量合格,為周邊群眾提供了生活便利。在疫情特殊時期,該企業的行為屬于“為眾人抱薪”,而市場監管部門對其行為處以沒收和十倍罰款的處罰決定,顯然與大眾的認知與感情相悖。如果一項執法決定嚴重違逆了大眾的認知和情感,即使符合法律的表面規定,也必然在法理上有所欠缺。“許多案件,不需要多少法律專業知識,憑良知就能明斷是非”,(24)習近平:《論堅持全面依法治國》,中央文獻出版社2020年版,第46頁。所謂良知,其實是超越法條的普遍法理和樸素正義。具體到本案中,當事人在未經許可場所生產食品的行為發生在疫情特殊時期,客觀上緩解了群眾的燃眉之急,是在“做好事”而非“干壞事”,具備行政處罰上的違法性阻卻事由。(25)熊樟林:《論行政處罰上的違法性阻卻事由》,《行政法學研究》,2022年第4期。依違法性阻卻的行政法理,其行為的違法性應當排除,不應給予行政處罰,“違法性阻卻事由排除符合構成要件行為的違法性,是消極的違法性構成,為正當行為保留了空間。具備違法性阻卻事由,經違法阻卻判斷,行政處罰得以豁免”。(26)李晴:《論行政處罰的豁免》,《現代法學》,2022年第6期。退一步說,盡管“巴黎貝甜”公司的行為是否符合違法性阻卻法理精神存有爭議,但其行為也符合《行政處罰法》第三十三條第一款不予行政處罰的條件。其一,違法行為輕微。“巴黎貝甜”公司的行為是不得已的情況下改變許可地址生產食品,不是無證生產,沒有主觀惡性,持續時間較短,足以認定為“輕微”。其二,及時改正。“巴黎貝甜”公司積極配合調查,對問題進行整改,提交了整改報告,已經按要求改正其違法行為。其三,沒有造成危害后果。“巴黎貝甜”公司在培訓中心生產的糕點套餐沒有質量問題,沒有產生實際危害。執法機關完全可以適用《行政處罰法》第三十三條第一款,決定不予行政處罰。反觀之,在疫情特殊時期,對“巴黎貝甜”給予法定最低限度處罰的行為也無法稱為“包容審慎”。

綜上所述,“芹菜案”等爭議案件的處罰結果不符合“包容審慎”。執法機關傾向于機械適用具體法律中的處罰條款做出處罰決定,很少結合《行政處罰法》對當事人行為進行更加深入的分析和準確的定性,對減輕處罰或不予處罰持極為保守的態度:當事人行為只要表面上符合具體法律處罰條款的規定,又不在減輕處罰或不予處罰的清單內,即使屬于《行政處罰法》第三十三條規定的不予處罰情形,也罕有做出不予處罰決定;即使減輕處罰更符合過罰相當,也罕見做出減輕處罰決定。換言之,能處罰則處罰,極不情愿減輕處罰或不予處罰。這當然不是“包容審慎”的傾向,也容易做出不符合“包容審慎”的處罰決定。唯有克服“能處罰則處罰”的傾向,才能實現包容審慎的執法。

結語

“能處罰則處罰”一定程度是執法機關趨利避害的選擇。具體法律的處罰條款對應受處罰行為構成的規定相對明確,而《行政處罰法》關于不予處罰、減輕處罰的規定較為概括,對形式上具備處罰構成要件的行為“能處罰則處罰”,至少表面上契合了“依法行政”“嚴格執法”的精神。相反,如果不滿足于機械適用具體法律的處罰規定,而是結合《行政處罰法》,充分闡發法理,對具備形式處罰要件的行為是否具備實質的違法性、是否需要進行處罰、是否可以減輕處罰進行深入分析,進而做出不予處罰或減輕處罰的決定,則不僅要應對職業投訴人的糾纏,還可能會面臨紀檢監察機關審查和調查。畢竟從表面上看,對形式上具備處罰要件的行為不予處罰或減輕處罰不符合具體法律的處罰條款,執法機關對此需要進行解釋,但紀檢監察機關未必接受此類解釋,一旦不接受,執法機關輕則背負“越權減免處罰”的責任,重則定性為“導致國有資產流失”。(27)《罰沒收入為何少了幾百萬》,《檢察日報》,2022年9月15日第6版。即使最終為紀檢監察機關所接受,認定減免處罰有充分的事實依據和法律依據,為此耗費的時間精力和行政成本,也必然不小。簡言之,即使合法合理、事實依據和法律依據充分,不予處罰或減輕處罰的決定也比“能處罰則處罰”風險更大,耗費的時間精力和行政成本更多。

解除“包容審慎”卻得“越權減免處罰”“導致國有資產流失”之責的后顧之憂,執法機關和執法人員才敢于超越具體法律的處罰條款,對形式上具備處罰要件實質上卻滿足減免處罰條件的行為不予處罰或減輕處罰。2022年8月,司法部有關負責人就《國務院關于取消和調整一批罰款事項的決定》答記者問時表示:行政機關可以根據行政處罰法等在法定幅度外減輕罰款,2021年修訂的行政處罰法將“應當依法從輕或者減輕”修改為“應當從輕或者減輕”,刪除了“依法”,是在引導行政機關可以直接適用行政處罰法的規定,根據具體案情,合理實施行政處罰;行政機關可以作出不予處罰的決定,不在“免罰”“輕罰”清單里的輕微違法行為,如果符合行政處罰法,也可以直接適用從輕、減輕、免予處罰規定。(28)《司法部有關負責人就〈關于取消和調整一批罰款事項的決定〉答記者問——讓罰款清理的成果惠及企業和群眾》,《人民日報》,2022年8月13日第5版。據此,形式上具備處罰要件的行為只要符合《行政處罰法》規定的從輕、減輕處罰條件或屬于不予處罰的情形,即使不在“免罰”“輕罰”清單之內,執法機關也可以超越具體法律的處罰規定,直接依據《行政處罰法》,從輕、減輕或不予處罰。“包容審慎”有過無功的窘境有望緩解,但以罰增收、逐利執法的障礙仍須努力克服。總之,“包容審慎”需要更多體現在成千上萬個執法個案中,而非僅停留在政策宣示和清單列舉的層面;需要讓市場主體和社會大眾感同身受,而非局限于執法機關的統計數據和篩選的典型案例中;需要執法機關克服“能處罰則處罰”的傾向,也需要其他政府部門乃至紀檢監察機關、司法機關的理解、支持和配合。(29)2023年6月15日,市場監管總局公布《食品經營許可和備案管理辦法》,取代原國家食品藥品監督管理總局的《食品經營許可管理辦法》(以下簡稱《辦法》)。新的《辦法》第十四條對拍黃瓜、泡茶等簡單食品制售行為,作出了簡化許可的規定,第五十二條又規定食品經營者未按照規定申請變更經營項目的行為,如果違法行為輕微,未對消費者人身健康和生命安全等造成危害后果,應依照《中華人民共和國行政處罰法》第三十二條、第三十三條的規定從輕、減輕或者不予行政處罰。完善了對“拍黃瓜”輕微違法行為包容審慎執法的規定,有助于遏止“拍黃瓜被舉報及重罰”之類不合理現象,可謂打造包容審慎營商法治環境的新嘗試與努力。