電子商務領域“二選一”行為競爭法規制的困境與出路

摘要：電子商務領域的“二選一”行為不僅具有排除限制競爭以及數據壟斷的風險，而且會侵害平臺內部經營者與普通消費者權益。在我國現行競爭法體系中，雖然《中華人民共和國反壟斷法》《中華人民共和國反不正當競爭法》《中華人民共和國電子商務法》都能對“二選一”行為進行規制，但其仍然具有一定局限性。為了實現對“二選一”的有效規制，應從明確競爭法規體系內部的法律條款關系、明確“二選一”行為的競爭法規制原則、完善《中華人民共和國反壟斷法》對“二選一”行為的規制框架以及重新設計《電子商務法》第三十五條規定著手，引導電子商務領域經營者依法合規經營，促進線上經濟持續健康發展。

關鍵詞：電子商務領域；“二選一”行為；競爭法規制

中圖分類號：D922.294 ????????文獻標識碼：A ????????文章編號：1672-4437（2023）04-0100-05

隨著信息技術以及通信技術的不斷升級與發展，中國電子商務行業快速發展，并不斷蠶食實體經濟的市場份額。在電子商務快速發展的背景下，諸多電商平臺迅速崛起，電商市場競爭日益激烈，惡性競爭隨之產生，電商平臺的“二選一”便是其中典型。“二選一”即電商平臺基于自身優勢地位，通過明示或暗示手段，要求平臺內部經營者只能與自己交易，不能同時與除自己以外的電商平臺進行交易，以達到維護自身核心利益、提升平臺競爭力的目的^[1]，本質上屬于一種排他性交易。當前，電商平臺“二選一”行為愈發普遍，不僅對平臺內部經營者及普通消費者權益造成侵害，而且對電子商務市場競爭秩序產生影響，對電商平臺“二選一”行為進行競爭法層面的規制便顯得十分重要，目前，《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第十四條、第十七條，《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第十二條以及《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第二十二、三十五條都對其進行了相應規定，但規制效果不理想。為了促進電子商務領域的經濟健康發展，有必要對“二選一”行為競爭法規制的困境與出路進行研究。

一、電子商務領域“二選一”行為的產生原因與市場影響

電子商務領域，平臺既可以采用較為溫和的形式，如給予內部經營者相應的物質或政策優惠，也可以采用強制性手段，如采用流量引入、商家排名以及檢索權限等技術手段對拒絕“二選一”的經營者進行干擾，還可以對拒絕“二選一”的平臺內經營者直接屏蔽、強制鎖死其后臺等。雖然平臺“二選一”的行為類型具有多樣性，但其本質都屬于排他性交易。

（一）電子商務領域“二選一”行為的產生原因

對電商平臺“二選一”行為產生的原因可以從內因與外因兩個方面進行研究。首先，從內因來看，電子商務平臺的逐利性是“二選一”行為出現的根本原因。由于電子商務領域的經濟具有較強的網絡效應，平臺與平臺之間的競爭以及平臺內部經營者之間的競爭不局限于技術、服務、商業模式層面的競爭，還涉及運營規模與流量的競爭。電商平臺“二選一”行為通常要求內部經營者只能選擇在自己平臺經營，這樣不僅可以為平臺積累用戶，進而擴大平臺經營規模，而且平臺還可以獲取更多流量，鞏固優勢地位，最終形成一家獨大的壟斷局面。另一方面，監管力度不夠，相關法律對“二選一”行為規定的不明確性導致該種行為不斷出現^[2]。由于電子商務領域經濟具有新興性，“二選一”行為經常與獨家授權經營等現象混在一起，導致外界難以辨識，對該行為的監管存在一定難度。加之“二選一”法律屬性尚不明了，實踐中適用法律存在困難，監管不到位，導致“二選一”行為愈演愈烈。

（二）電子商務領域“二選一”行為的市場影響

電子商務領域“二選一”行為的市場影響，主要包括以下三個方面。

首先，破壞平臺內部公平競爭秩序。通常情況下，對內部經營者實施“二選一”的平臺已經具有較高的市場份額，具有相對強勢的市場地位，基于此，平臺內部經營者在面對平臺“二選一”要求時，往往傾向于選擇在市場中具有較高份額的平臺方，而放棄與中小電商平臺的合作，以獲取強勢平臺方給予的曝光度。此時，中小電商平臺必然面臨經營商流失的局面，其生存空間被大大壓縮，市場競爭力進一步被削弱。長期以往，必然導致市場份額低、資金相對有限的中小電商平臺被擠出電商競爭市場。可見，“二選一”行為將逐漸拉大中小電商平臺與大型平臺的競爭差距，破壞公平競爭秩序，最終對市場經濟的健康發展產生影響。

其次，加劇數據壟斷風險。電子商務領域交易過程中，消費者交易活動數據信息和經營者在長期網絡服務中產生的數據信息，不僅能精準識別潛在消費者，而且是精準投放廣告，以爭取交易機會的重要依據。當電子商務平臺達到一定規模時，其通過諸多技術手段收集的內部經營者及消費者的各種數據信息便會轉化為競爭優勢，最終可能產生數據信息壟斷風險。“二選一”行為無疑會加劇電商平臺對數據信息的控制程度，在一定程度上抵御其他平臺“訪問”或者“共享”要求，最終產生并加劇數據壟斷風險^[3]。

最后，侵害平臺內部經營者及消費者的合法利益。對于電子商務領域的經營者而言，正常市場競爭環境下，其當然是希望能入駐更多平臺。平臺多意味著曝光度高，交易機會也越多。“二選一”行為意味著經營者只能選擇與單一平臺進行合作，無疑會減少自身成交的機會，最終對自身利益造成影響。對于電子商務領域的消費者而言，原本可以在多個電商平臺自由選擇經營者，但在平臺要求經營者“二選一”后，某些商品或者服務只可能在某個平臺銷售或提供，直接侵害了消費者的自主選擇權，甚至使得消費者購物成本增加，導致消費者合法利益受損。

二、電子商務領域“二選一”行為競爭法規制的困境

近些年，電商領域競爭日益激烈，“二選一”行為的出現更加頻繁。面對“二選一”行為對市場秩序的破壞，相關部門已經予以關注并進行相應競爭法層面的規制，但“二選一”行為仍然存在，很少出現已被查處、正在審理抑或已審結的“二選一”行為案件。《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務》等現有法律作為規制電子商務領域“二選一”行為的競爭法依據，在實際運用時仍存在一些問題，其對“二選一”行為的監管難以落實。

（一）《反壟斷法》對平臺“二選一”行為規制的困境

《反壟斷法》對平臺“二選一”行為進行規制的主要法律條款為第十四條第（三）項禁止縱向壟斷協議的兜底性條款以及第十七條第（四）項禁止具有市場支配地位的經營者從事限定交易行為的規定。上述法條在適用時存在一定困難。一方面，當適用《反壟斷法》第十四條第（三）項禁止縱向壟斷協議的兜底性條款規制“二選一”行為時，由于該兜底性條款的適用主體為國務院反壟斷執法機構，法院及其他執法機構均無權認定協議是否屬于壟斷協議，這便使得經營者通過司法途徑來維護自身合法權益的通道受阻。同時，由于《反壟斷法》第十四條第（三）項屬于兜底性條款，為了避免其過度適用而出現錯誤，便需要對其進行審慎適用。基于執法資源以及執法稟賦的制約，反壟斷執法機構適用該規定來查處“二選一”行為的熱情和積極性較低，甚至存在刻意回避的情況。另一方面，當適用第十七條第（四）項禁止具有市場支配地位的經營者從事限定交易行為的規定時，由于電子商務領域普遍存在雙邊市場、網絡效應以及多宿主性等特征，實踐層面大多通過技術優勢、用戶數量、對相關行業的控制力等來認定平臺是否具有市場支配地位。從用戶數量來看，其本應作為認定電子商務平臺市場支配地位的因素，但由于電子商務領域競爭激烈，用戶同時使用多個平臺，所以，以用戶數量為標準就難以準確衡量平臺的市場競爭力^[4]。從對相關行業的控制力來看，中國電子商務領域目前多為混合經營、跨界競爭，若按照此規定來判定平臺是否具備市場支配地位，存在困難。

（二）《反不正當競爭法》第十二條無法實現對平臺“二選一”行為的規制

《反不正當競爭法》第十二條第（二）項與平臺“二選一”行為具有較強的關聯性，但在具體適用上述法條來規制平臺“二選一”行為時面臨一定困境。首先，第十二條第（二）項適用的前提是經營者采用技術手段，而平臺實施“二選一”行為通常憑借自身相對優勢地位，而非依托技術手段。其次，平臺在實施“二選一”行為時，一般并不滿足誤導、欺騙、強迫這一行為要件。不論平臺基于相對優勢地位實施“二選一”行為，還是基于網絡干擾來實施“二選一”行為，其通常都會準確告知經營者相關信息，并不存在誤導、欺騙的情形，同時平臺并不存在剝奪內部經營者自主選擇平臺的空間，所以強迫要件也并不適用。最后，由于平臺“二選一”行為類型具有多樣性，要想通過《反不正當競爭法》第十二條第（二）項對其進行完整且有效的規制，還需要對“二選一”行為加以一般性界定以及類型化構造^[5]。然而該條款出現的前提便是對既有司法實踐的歸納與總結，其僅通過例舉形式規定了幾種互聯網領域典型案件的表現形式，旨在規范網絡經營者利用技術手段破壞其他競爭者應用工具的行為，并非針對平臺的“二選一”行為。因此，用其來規制平臺“二選一”行為不具有可操作性與可執行性。

（三）《電子商務法》適用缺乏理論基礎

《電子商務法》第三十五條從表面上看對平臺實施“二選一”行為進行規制具有可行性，但是在具體操作中卻存在一些問題。首先，平臺在實施“二選一”行為時，通常并不會采用強制性手段，而是給予經營者物質或者政策優惠，或通過流量引入、商家排名以及檢索權限等技術手段對拒絕“二選一”的經營者進行干擾。該種技術手段具有一定的隱蔽性，不僅平臺內部經營者難以發覺，即使發覺也較難證明技術手段與自身損失具有因果關系^[6]。其次，根據立法者的解釋，《電子商務法》第三十五條的實質是對禁止濫用相對優勢地位的規定，但在對濫用優勢地位進行判斷時，需要首先證明平臺具備優勢地位，然后才能對濫用優勢地位進行證明。而該法條并未對平臺優勢地位的成立設定任何條件，由此導致相關主體對濫用優勢地位的認定呈現出較強的主觀性特征，“二選一”難以得到有效規制，這也是目前在實踐層面很難看到運用《電子商務法》第三十五條來規制平臺“二選一”行為的原因之一。最后，《電子商務法》第三十五條條文對其規定的“不合理限制”“不合理條件”以及“不合理費用”未進行相應解釋，適用該法條的相關標準難以確定，再加上“二選一”行為在實踐中存在一定優勢特征，該條適用存在較大障礙^[7]。

三、電子商務領域“二選一”行為競爭法規制的出路

通過分析能夠發現，目前競爭法律體系中的相關法律對平臺“二選一”行為進行規制存在一定難度，這也是當前“二選一”行為不斷出現的根本原因之一。為了維護電子商務平臺領域的競爭秩序、保障平臺內部經營者及消費者的合法利益，防止出現數據壟斷的風險，有必要明確競爭法規體系內部的法律條款關系，完善《反壟斷法》對“二選一”行為的規制以及重新設計《電子商務法》第三十五條規定。

（一）明確競爭法規范體系內部的法律條文關系

電子商務領域中，當平臺出現“二選一”行為時，執法以及司法機構可以依據包括《反壟斷法》《反不正當競爭法》以及《電子商務法》等在內的競爭法律規范體系對該行為進行規制。但不同法律在適用層面存在一定程度的重疊，容易導致在適用實踐中出現混亂的現象。因此，需要首先明確競爭法律規范體系內部法律條款之間的關系。一方面，明確濫用市場支配地位和縱向壟斷協議兜底條款的適用問題。原則上講，當在市場內部具有支配地位的平臺與內部經營者通過簽訂“限定與競爭平臺合作協議”形式來實施“二選一”行為時，該種行為便可能出現法條競合的情形，在實踐中適用何種法律，則需要根據案件的實際情況以及不同法律條文追求立法目的的差異進行綜合判斷。濫用市場支配地位條文的核心在于平臺是否在相關市場具有優勢地位，若能證明平臺在相關市場具有支配地位，即使難以證明平臺與內部經營者之間存在壟斷協議，也能依據濫用市場支配地位條文對“二選一”行為進行規制；反之，則可以依據禁止壟斷協議條文對行為予以制止^[8]。另一方面，需要明確《電子商務法》第三十五條與《反壟斷法》條文之間的關系。《電子商務法》第三十五條與《反壟斷法》所規定的禁止濫用市場支配地位條款和縱向壟斷協議兜底條款具有同質性，但《電子商務法》第三十五條的規定更偏主觀性，使用門檻也較低，最終可能導致在實踐層面出現故意規避反壟斷法而適用《電子商務法》規定的情形。為了避免上述情形的發生，便需要對《電子商務法》進行合理且必要的解釋，以明確《電子商務法》第三十五條與反壟斷法條文之間的關系。

（二）完善《反壟斷法》相關條文對“二選一”行為的規制

若適用《反壟斷法》禁止縱向壟斷協議的兜底性條款規制“二選一”行為，應首先對壟斷協議進行認定，然后對壟斷協議進行規制。同時，為了避免經營者濫用該兜底性條款進行惡意舉報，以此打擊競爭對手或擾亂競爭秩序，也為了有效約束執法機構適用該條的恣意性，還需要明確壟斷協議的豁免制度，并考慮平臺方提出的抗辯事實及理由^[9]。對基于市場力量的“二選一”行為進行規制，首先，需要明確平臺是否具有市場支配地位。國務院反壟斷委員會2021年發布的《國務院反壟斷委員會關于平臺經濟領域的反壟斷指南》對運用替代性分析判定商務平臺是否具有優勢地位進行了明確，但在實踐中，針對應該如何具體操作以及操作的可行性等問題卻存在一定爭議。因此，實踐層面，認定電商平臺是否具有市場支配地位時，則需要考慮實施“二選一”行為的平臺所處行業本身的競爭特點，包括經營模式、市場控制能力、用戶數量、資金及技術條件、掌握和處理相關數據信息的能力以及平臺在關聯市場的市場力量等^[10]。其次，需要對平臺實施“二選一”行為是否產生了競爭損害（封鎖效應）進行認定。具體需要考慮以下因素：相關市場的市場結構、“二選一”行為在相關市場中的普及程度、“二選一”行為的持續時間、市場的進入壁壘等^[9]。最后，需要對平臺實施“二選一”行為是否具有正當理由（濫用行為的抗辯）進行認定。原因主要在于“二選一”行為并不完全有害，也可能會產生提升效率、促進競爭的結果。因此，在具體認定時還應考慮“二選一”行為的合理性，具體可以從是否防止搭便車行為、是否能有效提升相關產品或服務質量、是否防范掠奪性議價以及是否強化商業秘密保護四個方面進行考量。

（三）將《電子商務法》第三十五條設計為原則性禁止加豁免條款

針對依據《電子商務法》第三十五條規定，對平臺優勢地位以及濫用行為認定時存在較強的主觀性，會導致在實踐領域適用該法條很難確定相關標準，最終加重執法負擔的問題，有必要細化《電子商務法》第三十五條的規定。一方面，可以摒棄對平臺優勢地位的認定，設置原則性禁止規定^[11]。可以通過放棄優勢地位要件的認定，對電商平臺“二選一”行為設置更加明確且具有可預見性的原則性禁止條款，使《電子商務法》能有效銜接《反壟斷法》，以通過不同法律的協調起到威懾、制止“二選一”行為的作用，最終實現維護電商公平競爭秩序的目的。另一方面，明確平臺實施“二選一”行為豁免的實質要件。對“二選一”行為進行規制時，放棄優勢地位要件的認定而設置原則性禁止條款并不意味著“二選一”行為本身屬于違法行為，而是根據“附屬限制”理論設定豁免條款，允許實施“二選一”行為的平臺進行抗辯。電商平臺通常處于強勢地位，掌握著平臺運行的關鍵數據，其對于自身是否實施“二選一”行為以及行為是否具有合法目的具有更強的證明力。因此，將《電子商務法》第三十五條設計為原則性禁止加豁免條款，不僅能減小執法機構的執法難度，而且能合理分配相關主體的舉證責任，最終引導電子商務平臺依法合規經營。

四、結語

“二選一”行為作為電子商務平臺為了獲取競爭利益而采取的手段，涉嫌多重違法。因此，法律應在合理、合法且有效的范圍內對該行為進行規制，以便引導電子商務領域經營者依法合規經營，促進線上經濟持續健康發展。但當前競爭法律體系雖然存在相關法條對“二選一”行為的規制，但效果并不好。基于此，需要進一步優化競爭法律體系對“二選一”行為規制的路徑。需要明確的是，由于電子商務領域競爭環境具有復雜性，在具體適用“二選一”競爭法規制時還需要結合具體案件進行綜合判斷，以保證實質公平正義。

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The Dilemma and Solution of the Competition Law Regulation of the "Two or One" Behavior in the Field of E-commerceLI?Xiaolu

（Department of Law， Guangdong Judicial Police Officer Vocational College， Guangzhou， Guangdong 510520， China）

Abstract： The "two choice" behavior in the field of e-commerce not only carries the risk of excluding restrictive competition and data monopoly， but also infringes on the rights and interests of internal platform operators and ordinary consumers. In China's current competition law system， although the Anti monopoly Law of the People's Republic of China， the Anti unfair competition Law of the People's Republic of China， and the E-commerce Law of the People's Republic of China can regulate the "one out of two" behavior， it has certain limitations， which not only damages the substantive fairness and justice， but also destroys the market competition order. In order to achieve effective regulation of "one out of two" behavior， it is necessary to clarify the legal provisions within the system of competition regulations， clarify the principles of competition law regulation for "one out of two" behavior， improve the regulatory framework for "one out of two" behavior in the Anti Monopoly Law of the People's Republic of China， and redesign Article 35 of the E-commerce Law to guide operators in the field of e-commerce?Operate in accordance with the law and regulations to promote the sustained and healthy development of the online economy.

Keywords：?E-commerce field; the 'two to one' behavior; Competition Law Regulation; way out

收稿日期：2023-06-14

作者簡介：李曉露（1984―），女，廣東廣州人，廣東司法警官職業學院講師，碩士，主要研究方向：民商法。