仇恨言論如何構(gòu)成滅絕種族罪

摘要：作為國際法的重要分支，國際刑法在規(guī)制仇恨言論方面提供了諸多規(guī)則，形成了較多刑事司法實(shí)踐。國際刑法對仇恨言論的規(guī)制起源于歐洲國際軍事法庭，后經(jīng)特設(shè)國際刑事法庭和國際刑事法院的發(fā)展，已經(jīng)產(chǎn)生了一套獨(dú)特且較為細(xì)致的仇恨言論規(guī)制機(jī)制，主要通過將仇恨言論認(rèn)定為直接公然煽動(dòng)滅絕種族以打擊最嚴(yán)重的仇恨言論罪行。國際刑法要求行為人具有滅絕種族的特定意圖，仇恨言論需滿足“直接性”和“公然性”兩個(gè)要件，而行為人未實(shí)際造成滅絕種族的嚴(yán)重后果也可能會(huì)受到懲罰。研究國際刑法相關(guān)規(guī)則和實(shí)踐的演變對形成規(guī)制仇恨言論的國際共識和標(biāo)準(zhǔn)具有重要意義，為了更好地消除互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代仇恨言論的危害，各國有必要在國際刑法的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步完善仇恨言論的規(guī)制以達(dá)成更大的共識。

關(guān)鍵詞：仇恨言論 表達(dá)自由 國際刑法 國際刑事法院 國際刑事責(zé)任

中圖分類號：D997.9 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.2097-0749.2024.06.07

仇恨言論是人類歷史中一種長期存在的現(xiàn)象，聯(lián)合國秘書長安東尼奧·古特雷斯（António Guterres） 特別指出，仇恨言論具有很強(qiáng)的破壞性：是盧旺達(dá)、波斯尼亞和東南亞某國等地發(fā)生的包括滅絕種族罪在內(nèi)諸多暴行犯罪的前兆。在發(fā)生于東南亞某國的大規(guī)模種族暴行中，仇恨言論也起到了推波助瀾的作用，聯(lián)合國調(diào)查團(tuán)、國際刑事法院的檢察官以及國際法院都提及了仇恨言論的危害。

許多國際人權(quán)文書都規(guī)定了表達(dá)自由，但表達(dá)自由并不是絕對的權(quán)利，在某些情況下應(yīng)當(dāng)受到限制，如特定仇恨言論會(huì)受到刑法規(guī)制。雖然目前沒有任何一部國際人權(quán)文書明確使用了“仇恨言論”這一詞語，但許多文書的規(guī)定均可視為規(guī)制仇恨言論的依據(jù)。例如，在普遍性人權(quán)條約中，《公民及政治權(quán)利國際公約》（International Covenant on Civil and Political Rights） 第20 條規(guī)定締約國應(yīng)制定法律，禁止構(gòu)成煽動(dòng)歧視、敵視或強(qiáng)暴的鼓吹民族、種族或宗教仇恨之主張。《消除一切形式種族歧視國際公約》（International Convention onthe Elimination of All Forms of Racial Discrimination） 第4 條禁止散播種族優(yōu)越思想、理論，也禁止辯護(hù)或提倡任何形式的種族仇恨及歧視，并要求國家將這些行為視為犯罪。區(qū)域性人權(quán)文書中同樣存在類似規(guī)定，如《美洲人權(quán)公約》（American Convention on Human Rights） 第13 條第5 款要求締約國用刑法打擊民族、種族或宗教仇恨言論；《歐洲委員會(huì)部長理事會(huì)關(guān)于仇恨言論的建議》［Council of Europe， Recommendation No. R （97） 20 of the Committee of Ministersto Member States on“ Hate Speech”］明確限制宣揚(yáng)種族仇恨、仇外心理、反猶太主義的言論。

而最具危害性的煽動(dòng)性仇恨言論將會(huì)受到國際刑法的直接規(guī)制。國際刑法主要是指圍繞國際刑事司法機(jī)構(gòu)開展的法律運(yùn)作及實(shí)踐。在國際刑法的形成初期，歐洲國際軍事法庭（以下簡稱“紐倫堡法庭”） 就曾經(jīng)審判以仇恨言論為方式實(shí)施迫害的被告；在國際刑法的成熟期，特設(shè)國際刑事法庭規(guī)約、混合性法庭規(guī)約以及常設(shè)國際刑事法院規(guī)約均含有打擊仇恨言論的規(guī)定。在國際刑法的實(shí)踐中，規(guī)制仇恨言論最主要的方法是將仇恨言論認(rèn)定為直接公然煽動(dòng)滅絕種族。

我國學(xué)界對仇恨言論的研究尚顯薄弱，多在表達(dá)自由或網(wǎng)絡(luò)媒體論著中略加提及。還有部分新聞學(xué)論文雖以仇恨言論為主題，但只是談?wù)撃撤N現(xiàn)象的出現(xiàn)，幾乎不涉及法律意義上的研究。目前僅存在極少數(shù)以仇恨言論為主題的論文或?qū)Ｖ狈H刑法與仇恨言論相結(jié)合的研究。本文聚焦于國際刑法對滅絕種族仇恨言論的規(guī)制，呈現(xiàn)國際刑法領(lǐng)域中法律規(guī)則和實(shí)踐的現(xiàn)狀。研究仇恨言論的國際刑法規(guī)制，不僅有助于理解國際層面上有關(guān)規(guī)則和實(shí)踐的現(xiàn)狀，也有助于研究其他國家禁止和懲治仇恨言論的法律。本文主體包括四個(gè)部分，第一部分概括國際刑法將仇恨言論入罪的早期嘗試，第二部分總結(jié)特設(shè)國際刑事法庭在規(guī)制滅絕種族仇恨言論方面形成的框架，第三部分分析國際刑事法院在規(guī)制滅絕種族仇恨言論時(shí)面對的挑戰(zhàn)；最后整體思考研究國際刑事司法機(jī)構(gòu)規(guī)則與實(shí)踐的意義。

一、國際刑法規(guī)制仇恨言論的早期嘗試

（一） 國際刑法規(guī)制仇恨言論的起源

國際刑法對仇恨言論的規(guī)制起源于紐倫堡法庭的實(shí)踐。由于納粹政權(quán)在第二次世界大戰(zhàn)中對包括猶太人在內(nèi)的族群實(shí)施了大屠殺等一系列暴行，這種大規(guī)模群體性暴行引起了許多法學(xué)家和政治家的關(guān)注。二戰(zhàn)后，同盟國創(chuàng)設(shè)性地將危害人類罪列入《國際軍事法庭憲章》（Charter of the International Military Tribunal，以下簡稱《紐倫堡憲章》），規(guī)定危害人類罪是指“在戰(zhàn)前或戰(zhàn)爭期間對任何平民人口犯下的謀殺、滅絕、奴役、驅(qū)逐和其他不人道行為，或在實(shí)行法庭管轄范圍內(nèi)的任何罪行或與之相關(guān)的任何罪行時(shí)基于政治、種族或宗教理由的迫害行為，無論上述行為是否違反犯罪發(fā)生國的國內(nèi)法”。《紐倫堡憲章》實(shí)際上規(guī)定了兩類危害人類罪行為：不人道行為和迫害行為。

雖然《紐倫堡憲章》中沒有寫明，但從紐倫堡法庭的審判實(shí)踐來看，仇恨言論在迫害行為的范圍內(nèi)。1946 年，紐倫堡法庭指控尤利烏斯·施特萊徹（JuliusStreicher） 犯有危害人類罪。施特萊徹是報(bào)刊《沖鋒隊(duì)員》（Der Stürmer） 的創(chuàng)始人和編輯，《沖鋒隊(duì)員》經(jīng)常刊登反猶仇恨言論。紐倫堡法庭認(rèn)為，施特萊徹明知存在殺害猶太人的事件，還故意煽動(dòng)謀殺和滅絕猶太人，其行為顯然構(gòu)成了《紐倫堡憲章》規(guī)定的迫害，因此判定他犯有危害人類罪。雖然紐倫堡法庭在審判中提及施特萊徹明知猶太大屠殺正在發(fā)生，但沒有明確這種明知是否為犯罪要件之一。有學(xué)者認(rèn)為，紐倫堡法庭的結(jié)論是如要懲治作為煽動(dòng)謀殺和滅絕的危害人類罪，需要證明煽動(dòng)和實(shí)質(zhì)性罪行之間存在因果關(guān)系，這意味著煽動(dòng)性言論及其導(dǎo)致的實(shí)際后果兩項(xiàng)要件都必須得到證明。然而，紐倫堡法庭在本案中并沒有明確指出，懲治言論犯罪的前提是必須犯下實(shí)質(zhì)性罪行，也沒有給出相反的結(jié)論。

紐倫堡法庭也以同樣的罪名起訴了漢斯·弗里切（Hans Fritzsche）。弗里切曾是廣播電臺的一名播報(bào)員，后在納粹政府的宣傳部中任職。檢察官指控弗里切每天在廣播中宣傳納粹的屠殺政策，試圖激起德國民眾敵視猶太人的情緒。不過與施特萊徹案不同，紐倫堡法庭最終認(rèn)定弗里切無罪，因?yàn)闊o法認(rèn)定弗里切策劃或發(fā)起了宣傳活動(dòng)，也沒有證據(jù)顯示弗里切明知猶太大屠殺正在發(fā)生，其演講也只是在宣揚(yáng)籠統(tǒng)的反猶情緒，弗里切僅僅是一個(gè)宣傳渠道，而非需要負(fù)責(zé)任的實(shí)際參與者。

紐倫堡法庭的審判只是將仇恨言論定罪的早期嘗試，在理論上依然有許多不足之處。首先，《紐倫堡憲章》中并沒有規(guī)定滅絕種族罪，因此，不可能為后續(xù)實(shí)踐留下明確關(guān)于直接公然煽動(dòng)滅絕種族的案例。其次，紐倫堡法庭沒有明確規(guī)制煽動(dòng)性仇恨言論需不需要實(shí)際發(fā)生了屠殺暴行，即尚不明確因果關(guān)系是否屬于犯罪成立的要件之一，從“施特萊徹案”和“弗里切案”的不同判決來看，紐倫堡法庭似乎更傾向于將因果關(guān)系作為犯罪要件之一。

（二）《防止及懲治滅絕種族罪公約》中規(guī)制仇恨言論的規(guī)定

1948 年《防止及懲治滅絕種族罪公約》（Convention on the Prevention andPunishment of the Crime of Genocide，以下簡稱《滅種罪公約》）第一次正式將直接公然煽動(dòng)滅絕種族列為刑事犯罪。波蘭籍猶太人拉斐爾· 萊姆金（Raphael Lemkin） 最初于1944 年在其著作中創(chuàng)造了“滅絕種族”一詞。由于滅絕種族罪并未在1945 年紐倫堡審判前被國際社會(huì)承認(rèn)為一種犯罪，因此，無法用這一罪名來懲罰納粹德國的主要戰(zhàn)犯。但在紐倫堡法庭審判的過程中，“滅絕種族”一詞出現(xiàn)在了起訴書中，滅絕種族概念得到了進(jìn)一步的傳播，也得到了國際社會(huì)的廣泛認(rèn)同。同時(shí)，《紐倫堡憲章》所懲治的行為均要求與戰(zhàn)爭產(chǎn)生聯(lián)系，也就是說當(dāng)時(shí)國際法并未規(guī)定如何處置和平時(shí)期發(fā)生的滅絕種族行為，這為聯(lián)合國接下來起草《滅種罪公約》奠定了基礎(chǔ)。

聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)及社會(huì)理事會(huì)（以下簡稱“經(jīng)社理事會(huì)”） 先于1947 年委托聯(lián)合國秘書長特里格韋·哈爾夫丹·賴伊（Trygve Halvdan Lie） 起草《滅種罪公約》，后又于1948 年設(shè)立了特設(shè)委員會(huì)，由經(jīng)社理事會(huì)成員國中國、法國、黎巴嫩、波蘭、美國、蘇聯(lián)和委內(nèi)瑞拉組成， 專門負(fù)責(zé)起草《滅種罪公約》。經(jīng)過反復(fù)協(xié)商和多次討論，聯(lián)合國大會(huì)于1948 年12 月9 日以56 票贊成、0 票反對和棄權(quán)通過了《滅種罪公約》。在《滅種罪公約》起草過程中，起草者敏銳地意識到宣揚(yáng)種族、民族和宗教仇恨等嚴(yán)重仇恨言論所帶來的風(fēng)險(xiǎn)，1947 年的秘書長草案便將直接公然煽動(dòng)滅絕種族列為需禁止的行為之一，特設(shè)委員會(huì)許多代表團(tuán)成員都提及了滅絕種族與仇恨言論之間的聯(lián)系。最終，《滅種罪公約》第3 條（c） 項(xiàng)直接將意圖煽動(dòng)滅絕種族的仇恨言論入罪。這樣的規(guī)定具有重大意義，因?yàn)榧{粹德國的歷史告訴人們，針對猶太人的滅絕種族罪行由一系列仇恨言論鋪墊而成，這些仇恨言論創(chuàng)造了滅絕種族行為發(fā)生所必需的仇恨氣氛。《滅種罪公約》規(guī)定的“直接公然煽動(dòng)滅絕種族”行為包含了“直接”“公然”和“煽動(dòng)滅絕種族”三個(gè)構(gòu)成要件。

煽動(dòng)性言論必須具備煽動(dòng)他人犯下“滅絕種族罪”的特征，這要YAZ1ebzdwpPbzvgVmi4+VR0G//2Rqkce6n41UHx1m5M=求煽動(dòng)者散布的言論中必須包含《滅種罪公約》第2 條所規(guī)定的滅絕種族罪全部物質(zhì)要件和心理要件，特別是要求煽動(dòng)者本身具有并傳播“蓄意全部或局部消滅某一民族、人種、種族或宗教團(tuán)體（以下統(tǒng)稱為‘受保護(hù)群體’） ”的心理要件，該要件又被稱為“特定意圖”（dolus specialis）。滅絕種族并非肆意屠殺，而是經(jīng)過策劃的犯罪行為，需要行為人有意識地消滅某一受保護(hù)群體。煽動(dòng)他人犯下“滅絕種族罪”的仇恨言論必須傳播煽動(dòng)者的特定意圖，并在他人形成特定意圖的過程中起到重大作用。打擊仇恨言論有助于防止特定意圖的擴(kuò)散，進(jìn)而預(yù)防滅絕種族罪的發(fā)生，這是《滅種罪公約》懲治直接公然煽動(dòng)滅絕種族言論的重要原因。

在直接性方面，《滅種罪公約》基本沒有闡述其具體含義，起草過程中各國代表也未予以過多談?wù)摗！爸苯印辈粦?yīng)與“明確”畫等號，因?yàn)闅v史表明，滅絕種族行為的煽動(dòng)者也會(huì)使用“委婉”的語言。特設(shè)委員會(huì)對《滅種罪公約》草案的評注將直接煽動(dòng)確定為“個(gè)人邀請或敦促其他個(gè)人實(shí)施滅絕種族的一種煽動(dòng)形式”。該解釋大概描述了這樣一種情況：行為人需要明確無誤地向信息接收人傳達(dá)滅絕種族罪的犯罪意圖。若按照此種理解，僅僅向聽眾傳播對某一特定群體憎恨或憤怒的言論不滿足直接性要件，因?yàn)檫@種言論需要接收者自行判斷是否應(yīng)該采取暴力行動(dòng)。

在公然性方面，要件在起草過程中得到了更多的關(guān)注和討論。在1948 年特設(shè)委員會(huì)的《滅種罪公約》草案中，公開和私下煽動(dòng)實(shí)施滅絕種族罪都會(huì)受到懲罰。公開煽動(dòng)被定義為“以公開演講或報(bào)刊、廣播、電影或其他接觸公眾的方式”進(jìn)行的煽動(dòng)，私下煽動(dòng)則是指“通過對話、私下會(huì)議或私密信息”進(jìn)行的煽動(dòng)。不過在公約最后的投票中刪除了有關(guān)私下煽動(dòng)的規(guī)定，因此《滅種罪公約》不再懲治私下的煽動(dòng)行為。私下煽動(dòng)似乎可歸于“預(yù)謀”或“共謀”行為，鑒于《滅種罪公約》第3 條已經(jīng)規(guī)定要懲治這兩種行為，最終投票刪除私下煽動(dòng)不足為奇。

最后，懲治直接公然煽動(dòng)滅絕種族并不以煽動(dòng)成功為前提。此項(xiàng)特點(diǎn)一直是爭論的焦點(diǎn)，貫穿了締約的全過程。1947 年聯(lián)合國秘書長編寫的草案原文指出，無論煽動(dòng)是否成功，直接公然煽動(dòng)滅絕種族行為都應(yīng)受到懲罰。美國自始強(qiáng)硬地反對這一條，聲稱直接公然煽動(dòng)只有在“可能合理導(dǎo)致實(shí)施滅絕種族行為的情況下”才應(yīng)被定為犯罪。在1948 年聯(lián)合國大會(huì)第六委員會(huì)的會(huì)議上，美國更是以維護(hù)言論自由為由，建議直接刪除懲罰直接公然煽動(dòng)行為的條款。與之相反，蘇聯(lián)支持將煽動(dòng)行為定為刑事犯罪，且不論煽動(dòng)成功與否。最終，在會(huì)議投票階段，刪去“無論煽動(dòng)是否成功”的提案獲得了19 票贊成，12 票反對，14 票棄權(quán)。雖然最終的公約案文刪去了“無論煽動(dòng)是否成功”字樣，但烏克蘭代表依然認(rèn)為該罪行依然無需結(jié)果即可懲罰，否則規(guī)定懲罰煽動(dòng)行為的條款就是多余的：煽動(dòng)如果成功，就成為共謀的一種形式，而《滅種罪公約》明文懲罰共謀行為。英國、波蘭和南非的代表也都強(qiáng)調(diào)，他們支持刪去短語的提案，但不認(rèn)為刪除這一短語會(huì)“從法律角度產(chǎn)生任何影響”。后續(xù)國際法院在“波黑訴塞爾維亞和黑山（Bosnia and Herzegovina v. Serbia and Montenegro） 案”中同樣認(rèn)為，國家在滅絕種族罪的實(shí)行行為發(fā)生前采取行動(dòng)，符合《滅種罪公約》的“預(yù)防”目的。

二、特設(shè)國際刑事法庭規(guī)制滅絕種族仇恨言論的構(gòu)成要件

雖然《滅種罪公約》已經(jīng)明確將直接公然煽動(dòng)滅絕種族列為一項(xiàng)國際罪行，但該公約本身不屬于國際刑法的一部分，其也未包含設(shè)立國際刑事法庭的條款，因此自紐倫堡審判結(jié)束的近50 年時(shí)間中，并沒有出現(xiàn)國際刑法懲治仇恨言論的實(shí)踐案例，直到特設(shè)前南斯拉夫問題國際刑事法庭（以下簡稱“前南刑庭”） 和盧旺達(dá)問題國際刑事法庭（以下簡稱“盧旺達(dá)刑庭”） 的成立才有所改變。在前南斯拉夫解體所帶來的武裝沖突中，仇恨言論加劇了沖突烈度。而仇恨言論在盧旺達(dá)大屠殺的過程中也起到了關(guān)鍵性的作用，利用媒體動(dòng)員和煽動(dòng)屠殺已經(jīng)成為屠殺圖西族人計(jì)劃中的重要組成部分。

為了懲治其屬地和屬時(shí)范圍內(nèi)的嚴(yán)重仇恨言論，《前南斯拉夫問題國際刑事法庭規(guī)約》（Statute of the International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia，以下簡稱《前南刑庭規(guī)約》） 第4 條和《盧旺達(dá)問題國際刑事法庭規(guī)約》（Statute of the International Criminal Tribunal for Rwanda，以下簡稱《盧旺達(dá)刑庭規(guī)約》） 第2 條均將直接公然煽動(dòng)滅絕種族行為列為單獨(dú)的罪行。兩部規(guī)約的規(guī)定與《滅種罪公約》的第2 條和第3 條基本一致，只是將滅絕種族的定義與應(yīng)懲治的行為整合到同一條文中。聯(lián)合國安全理事會(huì)明確指出，《滅種罪公約》已經(jīng)成為國際習(xí)慣法的一部分，因此將《滅種罪公約》的條款直接列入《前南刑庭規(guī)約》。不過，兩部規(guī)約與《滅種罪公約》類似，依舊只是簡單規(guī)定應(yīng)懲治直接公然煽動(dòng)滅絕種族，而沒有明確規(guī)定“直接”和“公然”的法律含義。

前南刑庭和盧旺達(dá)刑庭將直接公然煽動(dòng)滅絕種族行為列為單獨(dú)罪行更有利于實(shí)現(xiàn)《滅種罪公約》的“預(yù)防”目的。單獨(dú)的罪行意味著即使后續(xù)沒有發(fā)生大規(guī)模滅絕種族事件，行為人依然有可能被判處直接公然煽動(dòng)滅絕種族罪；在確實(shí)發(fā)生滅絕種族行為的情況下，檢察官也沒有必要證明煽動(dòng)與隨后的滅絕種族行為有任何因果關(guān)系，行為人并非承擔(dān)他人滅絕種族行為的次要責(zé)任，而是犯下了“直接公然煽動(dòng)滅絕種族罪”。

特設(shè)國際刑事法庭有許多規(guī)制仇恨言論的法律實(shí)踐，形成了豐富的案例。在這些案例中，前南刑庭和盧旺達(dá)刑庭盡可能詳細(xì)地闡述了仇恨言論犯罪要件的含義，案件的判決書通常會(huì)用較大篇幅進(jìn)行說理。因此，雖然前南刑庭和盧旺達(dá)刑庭的判決只約束當(dāng)事方，不屬于具有普遍約束力的法律文件，但判決書具有很高的理論價(jià)值，是對規(guī)約的補(bǔ)充，其結(jié)論也經(jīng)常被后續(xù)判決參考，從而為國際刑法仇恨言論設(shè)定了比較精確的尺度。特設(shè)國際刑事法庭通常著重在判決中分析三個(gè)方面，即行為人是否具有特定意圖、仇恨言論是否具有直接性和公然性。

（一） 行為人具有特定意圖

在特設(shè)國際刑事法庭的實(shí)踐中，檢方必須證明煽動(dòng)者意圖直接和公然煽動(dòng)他人實(shí)施滅絕種族行為，并且煽動(dòng)者本人也具有滅絕種族的特定意圖。換句話說，需要證明煽動(dòng)者具有雙重意圖。雙重犯罪意圖最早出現(xiàn)于盧旺達(dá)刑庭審理的第一起涉及直接公然煽動(dòng)滅絕種族的案件，即“阿卡耶蘇（Akayesu） 案”。盧旺達(dá)刑庭審判分庭認(rèn)為，直接公然煽動(dòng)滅絕種族所需的犯罪意圖是直接促使或煽動(dòng)他人實(shí)施滅絕種族行為。這意味著犯罪人希望通過其行為，在他人的頭腦中創(chuàng)造一種實(shí)施滅絕種族罪所必需的特定心理狀態(tài)。煽動(dòng)實(shí)施滅絕種族的人也必須具備實(shí)施滅絕種族的具體意圖，即全部或部分消滅某一受保護(hù)群體。

在一些案件中，被告是否具有特定意圖較為明確。在盧旺達(dá)刑庭的“魯朱（Ruggiu） 案”中，被告作為一名記者兼廣播員，為千丘自由廣播電臺（RadioTelevision Libre Des Mille Collines，以下簡稱“RTLM電臺”） 工作。他在審判過程中承認(rèn)，其所有的廣播都是為了號召人們反對“敵人”。他注意到在種族問題和裂痕不斷增加的背景下，盧旺達(dá)正在毫無意義地滑向進(jìn)一步的暴力。他承認(rèn)在多個(gè)場合公開呼吁民眾“動(dòng)手”，也明知這個(gè)短語背后隱含的暴力意圖。鑒于被告認(rèn)罪，盧旺達(dá)刑庭明確指出被告具有特定意圖。

但一般來說，行為人不會(huì)直接承認(rèn)自己的犯意，因此，需要通過一系列的客觀因素來判斷行為人是否具有特定意圖。司法實(shí)踐中用來確定具體意圖的因素包括：犯罪的總體背景、行為人有系統(tǒng)地針對同一群體實(shí)施某種應(yīng)受譴責(zé)的言行、所犯暴行的規(guī)模、因受害者屬于受保護(hù)群體而有計(jì)劃地將其作為目標(biāo)或重復(fù)進(jìn)行破壞性和歧視性行為等。盧旺達(dá)刑庭指出，由于這是一種間接的推斷，因此必須達(dá)到排除合理懷疑的程度。前南刑庭也有類似的表述，認(rèn)為可以通過相關(guān)證據(jù)推斷是否存在特定意圖，但必須是證據(jù)中唯一合理的推論。

最常用的辦法是從行為人的言行推斷。顯然，如果行為人的言行一直對特定群體及其成員持有偏見甚至敵意，那么其就有較高可能具有特定意圖。例如，在“卡耶里耶里（Kajelijeli） 案”中，盧旺達(dá)刑庭調(diào)查了被告人于1994 年4 月所散播的多種言論，包括“你很清楚是圖西人擊毀了總統(tǒng)的飛機(jī)。消滅敵人，還等什么？”“是時(shí)候采取行動(dòng)了”“消滅圖西族人”“開始動(dòng)手”“穆金古市不應(yīng)存在任何圖西族人”等，并認(rèn)定這些言論體現(xiàn)出卡耶里耶里含有消滅圖西族人的特定意圖。可供對比的是在“耶利希奇（Jelisi?） 案”中，前南刑庭發(fā)現(xiàn)被告在收容中心和營地拘留的大多為穆斯林族人，被告也承認(rèn)其毆打和處決的也大部分是穆斯林族人，但前南刑庭認(rèn)為被告行為屬于任意殺人，體現(xiàn)出一種不正常的反社會(huì)嗜殺人格，并不具備全部或局部消滅穆斯林族人的明確意圖，因此，不能認(rèn)定他具有特定意圖。

如果缺乏特定意圖，則“煽動(dòng)滅絕種族”自然不成立。在“納西馬納等人（Nahimana et al.） 案”（以下統(tǒng)稱為“媒體案”） 中，費(fèi)迪南德·納西馬納（Ferdinand Nahimana） 和讓—波斯科·巴拉亞格維扎（Jean-Bosco Barayagwiza）是RTLM電臺的創(chuàng)始人和管理委員會(huì)的成員。盧旺達(dá)刑庭審判分庭認(rèn)定，RTLM電臺的廣播助長了胡圖族人對圖西族人的蔑視和仇恨，納西馬納和巴拉亞格維扎應(yīng)對煽動(dòng)滅絕種族言論負(fù)責(zé)。不過，盧旺達(dá)刑庭上訴分庭最終認(rèn)定兩名被告并未通過RTLM電臺直接公然煽動(dòng)滅絕種族，原因并非廣播內(nèi)容不滿足犯罪要件，而是不能將RTLM電臺的廣播行為歸責(zé)于這兩名被告，進(jìn)而無法認(rèn)定兩名被告具有特定意圖，最終撤銷了對兩人“直接公然煽動(dòng)滅絕種族”的定罪。

在實(shí)行行為上，滅絕種族與強(qiáng)制驅(qū)逐具有一定相似性，因此，特設(shè)國際刑事法庭經(jīng)常在心理要素上區(qū)分這兩項(xiàng)罪行。在前南刑庭的“ 布爾達(dá)寧（Br?anin） 案”中，被告人多次用語言攻擊非塞爾維亞族人，甚至號召塞爾維亞族人殺害非塞爾維亞族人，但前南刑庭結(jié)合一系列證據(jù)指出，其真正目的是恐嚇非塞爾維亞族人以迫使他們逃離，是實(shí)行強(qiáng)制驅(qū)逐行為，而非滅絕種族行為。在“斯塔基奇（Staki?） 案”中，前南刑庭認(rèn)為，雖然被告人表現(xiàn)出對穆斯林族人的不容忍，但他主張強(qiáng)制驅(qū)逐“敵人”穆斯林族人，而非直接殺害他們，因此不能認(rèn)定被告的行為屬于滅絕種族。

（二） 言論具有直接性

實(shí)踐中，特設(shè)國際刑事法庭規(guī)制的煽動(dòng)滅絕種族仇恨言論必須滿足直接性要件，但《滅種罪公約》和特設(shè)國際刑事法庭規(guī)約都沒有明確說明什么是“直接性”。國際法委員會(huì)在1996 年《危害人類和平及安全治罪法草案》（Draft Code ofCrimes Against the Peace and Security of Mankind） 的評注中指出，直接煽動(dòng)是指“具體促使另一個(gè)人立即實(shí)施罪行而不是模糊或間接地建議”，不過似乎也很難用這一定義判斷某一煽動(dòng)性仇恨言論是否具有直接性。在特設(shè)國際刑事法庭審理的煽動(dòng)滅絕種族案件中，言論的直接性一直是案情分析的重點(diǎn)問題。

由于“阿卡耶蘇案”是第一起涉及滅絕種族罪的國際刑事案件，因此，盧旺達(dá)刑庭必須給出一個(gè)相對全面的“直接性”定義。盧旺達(dá)刑庭審判分庭認(rèn)為，直接性是指“明確地鼓動(dòng)他人從事犯罪行為，而不僅僅是作出含糊或非直接的暗示”，但并不意味著直接煽動(dòng)排斥語言的含蓄性。事實(shí)上，特定的演講在一個(gè)國家可能被認(rèn)為是“直接”的，而在另一個(gè)國家可能不是，這取決于聽眾，應(yīng)當(dāng)根據(jù)文化和語言內(nèi)容來逐案看待煽動(dòng)的直接因素，直接性的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)是“信息所針對的人是否能立即理解其含義”。基于此種理解，盧旺達(dá)刑庭很快得出了阿卡耶蘇構(gòu)成直接煽動(dòng)實(shí)施滅絕種族的結(jié)論。盧旺達(dá)刑庭審判分庭確信，被告在1994 年4 月19 日的一場集會(huì)中明確呼吁，民眾團(tuán)結(jié)起來，消滅唯一的敵人——“英科坦尼”的幫兇。在場的聽眾完全理解被告的呼吁，即殺死圖西族人。被告也充分認(rèn)識到其言論對在場人群的影響。被告在這場集會(huì)上的發(fā)言屬于直接煽動(dòng)滅絕種族。

盧旺達(dá)刑庭在后續(xù)案件中延續(xù)了“阿卡耶蘇案”提出的判斷方法。在“坎班達(dá)（Kambanda） 案”中，被告人曾以總理的身份明確支持不斷發(fā)布仇恨言論的RTLM電臺，并指出該電臺是“打擊敵人不可或缺的武器”。同時(shí)，被告人在各地的集會(huì)和媒體上發(fā)表講話，鼓勵(lì)已經(jīng)實(shí)施殺害行為的兇手，號召他們繼續(xù)進(jìn)行屠殺行為，并承認(rèn)其意在煽動(dòng)。由于被告直接承認(rèn)其犯罪意圖，因此，盧旺達(dá)刑庭無需對被告的言論進(jìn)行太多分析，只是認(rèn)定被告的行為完全符合“阿卡耶蘇案”確定的標(biāo)準(zhǔn)。

在“媒體案”中，盧旺達(dá)刑庭從言論的表現(xiàn)形式和內(nèi)容兩個(gè)角度出發(fā)，判斷言論是否具有直接性。盧旺達(dá)刑庭審判分庭分析了RTLM電臺廣播的語音語調(diào)，認(rèn)為播音員的語音語調(diào)增強(qiáng)了恐懼感、危險(xiǎn)感和緊迫感，促使聽眾作出回應(yīng)，而對圖西族人的詆毀因廣播中發(fā)自內(nèi)心的嘲笑而增強(qiáng)。這些因素極大地?cái)U(kuò)大了RTLM電臺廣播的影響。盧旺達(dá)刑庭審判分庭還認(rèn)為《康古拉報(bào)》（Kangura） 上發(fā)表的許多文章將種族仇恨、散布恐懼與呼吁針對圖西族人的暴力相結(jié)合，圖西族人被稱為敵人或敵人的幫兇。《康古拉報(bào)》這個(gè)名字本身就意味著“喚醒他人”，意為喚醒胡圖族人消滅圖西族人。報(bào)紙內(nèi)容包含一連串的種族詆毀，包括把圖西族人描述為天生邪惡的族群，并呼吁將消滅圖西族人作為預(yù)防措施。很明顯，這些言論都構(gòu)成直接性煽動(dòng)。

發(fā)表言論時(shí)的背景也十分重要。在“卡萊莫拉與尼魯姆帕特斯（Karemeraand Ngirumpatse） 案”中，盧旺達(dá)刑庭結(jié)合特定時(shí)刻的背景分析了被告用語的直接性。盧旺達(dá)刑庭審判分庭查明，愛德華·卡萊莫拉（édouard Karemera） 在1994年5月3日的會(huì)議上發(fā)言時(shí)，向“聯(lián)攻派”民兵致敬，表示支持他們?yōu)榛謴?fù)和平所作的貢獻(xiàn)，并呼吁他們繼續(xù)清洗、阻止和打擊敵人。盧旺達(dá)刑庭審判分庭認(rèn)為這是在煽動(dòng)民眾繼續(xù)屠殺圖西族人。而卡萊莫拉認(rèn)為，他的講話中沒有任何內(nèi)容包含直接號召實(shí)施滅絕種族的意圖。他只是沒有譴責(zé)殺戮行為，不代表他鼓勵(lì)繼續(xù)殺戮。對此，馬蒂厄·尼魯姆帕特斯（Matthieu Ngirumpatse） 補(bǔ)充認(rèn)為，盧旺達(dá)刑庭審判分庭事實(shí)上新創(chuàng)設(shè)了“不作為煽動(dòng)”這一概念，不符合以往的實(shí)踐慣例。在隨后的上訴審判中，盧旺達(dá)刑庭上訴分庭指出，必須在特定背景下考慮詞語的含義。某一發(fā)言可能表面上看是模棱兩可的，但如果從適當(dāng)?shù)慕嵌确治觯匀痪哂兄苯有裕ㄈR莫拉的行為并非所謂的“不作為”。卡萊莫拉向“聯(lián)攻派”民兵致敬時(shí)，“聯(lián)攻派”民兵剛剛在演講地點(diǎn)附近參與屠殺2000 名圖西族平民。此外，有證據(jù)顯示，在場聽眾將這些講話理解為呼吁殺害圖西族人。因此，盧旺達(dá)刑庭上訴分庭認(rèn)同審判分庭的判斷，卡萊莫拉的發(fā)言滿足直接性要件。

不過，僅僅贊同別人的觀點(diǎn)，但并未明確表達(dá)自己立場的言論，則不一定構(gòu)成直接公然煽動(dòng)。在盧旺達(dá)刑庭的“尼拉馬蘇胡科等人（Nyiramasuhuko et al.）案”中，盧旺達(dá)總理讓·坎班達(dá)（Jean Kambanda） 和代總統(tǒng)泰奧多爾·辛迪庫布瓦博（Théodore Sindikubwabo） 在一次宣誓儀式上發(fā)表了具有煽動(dòng)性的講話，鼓勵(lì)民眾殺害圖西族人，盧旺達(dá)刑庭審判分庭明確認(rèn)定這兩人的發(fā)言具有直接性，構(gòu)成了煽動(dòng)性仇恨言論。隨后本案的一位被告約瑟夫·卡尼亞巴西（JosephKanyabashi） 對他們的講話表示支持，稱布塔雷（Butare） 省的居民及其當(dāng)局將盡一切可能支持坎班達(dá)政府和軍隊(duì)，維護(hù)國家主權(quán)和安全。盧旺達(dá)刑庭審判分庭認(rèn)為卡尼亞巴西僅僅表示支持，還不能斷定他的言論已經(jīng)具備了直接性要求。盧旺達(dá)刑庭上訴分庭認(rèn)同了這一觀點(diǎn)，認(rèn)為卡尼亞巴西對坎班達(dá)和辛迪庫布瓦博言論的支持和承諾沒有達(dá)到直接呼吁布塔雷省群眾執(zhí)行坎班達(dá)和辛迪庫布瓦博的滅絕種族指令的程度。

雖然一般的仇恨言論也會(huì)營造對某一特定群體的蔑視或憤怒情緒，侵犯目標(biāo)群體成員的尊嚴(yán)，但這種缺乏直接性的普通仇恨言論本身不能直接監(jiān)禁或傷害目標(biāo)群體成員，嚴(yán)重性難以達(dá)到與滅絕種族罪項(xiàng)下其他行為相同的程度。盧旺達(dá)刑庭在“比金迪（Bikindi） 案”中認(rèn)為，直接公然煽動(dòng)滅絕種族言論會(huì)和普通仇恨言論相伴相生，但法庭只懲罰具有直接性的煽動(dòng)滅絕種族言論，這也符合《滅種罪公約》的宗旨。

（三） 言論具有公然性

特設(shè)國際刑事法庭規(guī)制的煽動(dòng)性仇恨言論必須具備公然性要件。國際法委員會(huì)在1996 年《危害人類和平及安全治罪法草案》的評注中指出，公然煽動(dòng)是指“在一般公眾能夠到達(dá)的地方呼吁一些個(gè)人實(shí)行犯罪行為”。由于被告大多在公開集會(huì)上發(fā)表演講或利用媒體工具傳播自己的言論，公然性并非特設(shè)國際刑事法庭審理煽動(dòng)滅絕種族案件時(shí)的分析重點(diǎn)。第一起詳細(xì)界定公然性的案例依然是“阿卡耶蘇案”。盧旺達(dá)刑庭在該案中指出，應(yīng)該從兩個(gè)因素入手分析煽動(dòng)實(shí)施滅絕種族的公然性：煽動(dòng)發(fā)生的地點(diǎn)和煽動(dòng)是否具有選擇性或有限性。阿卡耶蘇在公開集會(huì)上煽動(dòng)聽眾去實(shí)施滅絕種族行為，顯然滿足“公然性”的要件。公然性雖然不是該案的爭議焦點(diǎn)，但這一判斷方法也延續(xù)到了之后的實(shí)踐中。例如，盧旺達(dá)刑庭審判分庭在“穆翁尼（Muvunyi） 案”中，完全認(rèn)同“阿卡耶蘇案”提出的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)認(rèn)為公然性要件不要求煽動(dòng)性信息所針對的對象具有某種數(shù)量門檻，也不要求信息必須通過廣播、電視或揚(yáng)聲器等特定媒體傳播，聽眾數(shù)量和媒體手段只是一種用來證明煽動(dòng)信息是否具有公然性的證據(jù)。

公然性要件要求行為人不得挑選仇恨言論的受眾。在“ 卡里曼茲拉（Kalimanzira） 案”中，盧旺達(dá)刑庭審判分庭認(rèn)為被告的行為構(gòu)成了公然煽動(dòng)滅絕種族，但盧旺達(dá)刑庭上訴分庭認(rèn)為，絕大部分涉及直接公然煽動(dòng)滅絕種族罪行的被告人均在大型集會(huì)發(fā)表演講、通過媒體傳播信息以及通過公共廣播系統(tǒng)發(fā)表言論，這些行為的受眾較為廣泛。相較之下，卡里曼茲拉只是在路障旁講話，受眾只有路障旁的幾名執(zhí)勤人員，更類似于私下進(jìn)行的煽動(dòng)行為，因此不滿足“公然性”要件。盧旺達(dá)刑庭上訴分庭強(qiáng)調(diào)被告言論不滿足公然性要件的依據(jù)不在于聽眾過少，而在于聽眾均為執(zhí)勤人員，并非未經(jīng)挑選的普通大眾。

由于公然性要件并不要求聽眾的數(shù)量達(dá)到一定門檻，因此，并不排除基于向較少受眾傳達(dá)滅絕種族信息而被定罪的可能。與“卡里曼茲拉案”形成對比的是“恩吉拉巴特瓦雷（Ngirabatware） 案”。在該案中，刑事法庭余留事項(xiàng)國際處理機(jī)制（International Residual Mechanism for Criminal Tribunals） 審判分庭認(rèn)定被告的行為構(gòu)成直接公然煽動(dòng)滅絕種族，而被告認(rèn)為言論不滿足公然性要件，稱其只是在路障前發(fā)表了演講，充其量只是路障附近的3 個(gè)人聽到了這些所謂煽動(dòng)性言論。此外，聽眾的身份具有有限性，聽眾均為路障前執(zhí)勤的“聯(lián)攻派”和“同一目標(biāo)派”民兵。盧旺達(dá)刑庭上訴分庭指出，證人表明在場的聽眾有150-250人，并且絕不僅限于執(zhí)勤民兵。鑒于事實(shí)調(diào)查結(jié)果，盧旺達(dá)刑庭上訴分庭確信審判分庭正確地區(qū)分了本案與“卡里曼茲拉案”的區(qū)別，雖然兩案發(fā)生的地點(diǎn)近似，但本案并非僅對路障執(zhí)勤人員發(fā)表講話，而是對多達(dá)150-250 名未經(jīng)挑選聽眾的公開演講，被告的行為滿足“公然性”要件。

雖然私人信件、秘密集會(huì)或少數(shù)幾人非公開的交談不具備公然性，因此，不屬于直接公然煽動(dòng)滅絕種族，但在某些情況下，上述這些行為可能構(gòu)成伙同他人實(shí)施或唆使、引誘、教唆他人實(shí)施滅絕種族行為。因此，將“私下”煽動(dòng)行為排除在這一特定罪行之外，并不免除在私下或在小部分特定人群中進(jìn)行煽動(dòng)行為的刑事后果。例如，在“尼伊特蓋卡（Niyitegeka） 案”中，被告召開數(shù)次秘密集會(huì)策劃發(fā)起針對圖西族人的攻擊，盧旺達(dá)刑庭認(rèn)定被告的行為構(gòu)成“同謀滅絕種族”。

（四） 言論無需實(shí)際引起滅絕種族行為

總體來看，如果煽動(dòng)性言論成功導(dǎo)致可能入罪的行為，無論是滅絕種族罪、危害人類罪還是戰(zhàn)爭罪，特設(shè)國際刑事法庭都將制裁該言論。但直接公然煽動(dòng)滅絕種族是唯一一種無需后續(xù)行動(dòng)即可予以懲罰的言論性犯罪。這背后的原因在于，煽動(dòng)性言論針對的是不確定、無法識別的多人，他們反應(yīng)所帶來的危險(xiǎn)會(huì)超出發(fā)言人的控制范圍。目前這一結(jié)論基本成為共識。早在“阿卡耶蘇案”中，盧旺達(dá)刑庭審判分庭就強(qiáng)調(diào)煽動(dòng)滅絕種族行為“本身特別危險(xiǎn)，因?yàn)樗o社會(huì)帶來很高的風(fēng)險(xiǎn)，即使它沒有產(chǎn)生結(jié)果”，并認(rèn)為“滅絕種族顯然屬于嚴(yán)重罪行，嚴(yán)重到直接和公然煽動(dòng)實(shí)施這種罪行都必須受到懲罰，即使這種煽動(dòng)沒有產(chǎn)生煽動(dòng)者預(yù)期的結(jié)果”。

盧旺達(dá)刑庭在一系列審判中一再強(qiáng)調(diào)這一特點(diǎn)。在媒體案的審判階段，盧旺達(dá)刑庭審判分庭明確指出因果關(guān)系不是懲治煽動(dòng)的必備要件。在上訴過程中，哈桑·恩蓋澤（Hassan Ngeze） 提出，即使《康古拉報(bào)》沒有發(fā)表過任何文章，滅絕種族仍然會(huì)發(fā)生，因此不能證明這些文章煽動(dòng)了滅絕種族。實(shí)際上，這就暗含著懲治煽動(dòng)性言論必須實(shí)際引起滅絕種族的邏輯。盧旺達(dá)刑庭上訴分庭堅(jiān)決否定這一說法，而完全認(rèn)同審判分庭歸納出的核心要素，重申沒有必要表明直接公然煽動(dòng)滅絕種族言論導(dǎo)致實(shí)際后果的產(chǎn)生，煽動(dòng)罪行完成于行為人發(fā)出煽動(dòng)言論的那一瞬間。在“比金迪案”中，被告稱盧旺達(dá)刑庭審判分庭對他判處的刑罰過重，主張煽動(dòng)滅絕種族是一項(xiàng)早期罪行，嚴(yán)重性不能與實(shí)施滅絕種族相同。盧旺達(dá)刑庭上訴分庭反對被告的這一說法，直接公然煽動(dòng)滅絕種族即使沒有導(dǎo)致滅絕種族的后果，也應(yīng)受到懲罰。即直接公然煽動(dòng)實(shí)施滅絕種族罪本身就是一種嚴(yán)重罪行，應(yīng)予嚴(yán)懲，實(shí)行行為和煽動(dòng)行為之間沒有任何嚴(yán)重程度上的層級差異。在“恩扎博尼馬納（Nzabonimana） 案”中，被告認(rèn)為，如要懲罰直接公然煽動(dòng)實(shí)施滅絕種族這一行為，必須證明該行為很可能實(shí)際導(dǎo)致滅絕種族罪。盧旺達(dá)刑庭上訴分庭直接駁斥了這一論點(diǎn)，在滿足直接和公然兩個(gè)要件后，即使煽動(dòng)言論沒有導(dǎo)致滅絕種族行為的發(fā)生，這種言論也應(yīng)受到懲罰。

鑒于煽動(dòng)滅絕種族行為具備的這一特性，特設(shè)國際刑事法庭在審理案件時(shí)并非必須確定煽動(dòng)行為發(fā)生的具體時(shí)間：煽動(dòng)行為可能發(fā)生在滅絕種族行為之前，也可能與其他滅絕種族行為同時(shí)發(fā)生或發(fā)生于實(shí)際的滅絕種族行為之后。不過，探究煽動(dòng)行為與實(shí)行行為的時(shí)間關(guān)系有助于確定煽動(dòng)行為的性質(zhì)：在結(jié)合有關(guān)背景分析煽動(dòng)語言時(shí)，已經(jīng)發(fā)生的滅絕種族行為是重要的背景；煽動(dòng)行為導(dǎo)致其他人著手實(shí)施犯罪的證據(jù)也是確定煽動(dòng)言論“直接性”的證據(jù)，若能超越合理懷疑地證明煽動(dòng)行為直接造成了實(shí)行行為，也可能影響對被告的量刑。

三、國際刑事法院規(guī)制滅絕種族仇恨言論所面臨的挑戰(zhàn)

國際刑事法院是第一個(gè)常設(shè)性質(zhì)的國際刑事法院，《國際刑事法院羅馬規(guī)約》（Rome Statute of the International Criminal Court，以下簡稱《羅馬規(guī)約》）規(guī)定國際刑事法院懲治的罪行包括滅絕種族罪、危害人類罪、戰(zhàn)爭罪和侵略罪。《羅馬規(guī)約》在規(guī)制滅絕種族仇恨言論時(shí)，采用了與特設(shè)國際刑事法庭規(guī)約不同的進(jìn)路，將直接公然煽動(dòng)滅絕種族置于個(gè)人刑事責(zé)任部分，而非將其明確界定為獨(dú)立罪行。這一轉(zhuǎn)變可能旨在平衡表達(dá)自由與打擊仇恨言論，但在實(shí)踐中卻可能減弱規(guī)制仇恨言論的力度。轉(zhuǎn)變背后的原因或許在于，締結(jié)《羅馬規(guī)約》時(shí)特設(shè)國際刑事法庭尚未作出有關(guān)直接公然煽動(dòng)滅絕種族的判決，可供締約人員參考的資料過少，締約人員無法吸收特設(shè)國際刑事法庭的經(jīng)驗(yàn)。

在數(shù)字時(shí)代，國際刑事法院面臨著監(jiān)管仇恨言論的新挑戰(zhàn)，尤其是發(fā)布在社交媒體平臺上的言論。加密通信和快速的信息傳播速度使得煽動(dòng)滅絕種族的言論更難追蹤與遏制。此外，私人社交網(wǎng)絡(luò)群組中使用的暗號和表情符號等編碼語言，增加了識別直接公然煽動(dòng)行為的難度，考驗(yàn)著《羅馬規(guī)約》的適用性和國際刑事法院的反應(yīng)能力。

（一）《羅馬規(guī)約》的結(jié)構(gòu)削弱了國際刑事法院規(guī)制仇恨言論的力度

與《前南刑庭規(guī)約》和《盧旺達(dá)刑庭規(guī)約》的規(guī)定不同，《羅馬規(guī)約》規(guī)定懲治滅絕種族罪的第6 條并不包括直接公然煽動(dòng)滅絕種族行為，直接公然煽動(dòng)滅絕種族作為一種個(gè)人刑事責(zé)任出現(xiàn)在第25 條中。由于直接公然煽動(dòng)滅絕種族并不屬于《羅馬規(guī)約》第6-8 條，因此，輔助國際刑事法院確定犯罪構(gòu)成的《犯罪要件》不適用于直接公然煽動(dòng)滅絕種族行為，《羅馬規(guī)約》實(shí)際上沒有在任何案文中詳細(xì)規(guī)定直接公然煽動(dòng)滅絕種族的構(gòu)成要件，國際刑事法院目前也未實(shí)質(zhì)性審理涉及直接公然煽動(dòng)滅絕種族的案件，因此還不能明確直接公然煽動(dòng)滅絕種族出現(xiàn)在個(gè)人刑事責(zé)任部分將如何影響國際刑法規(guī)制仇恨言論。

目前可以得出的結(jié)論是，在特定意圖、直接性和公然性方面，國際刑事法院基本沿襲了前南刑庭和盧旺達(dá)刑庭在實(shí)踐中總結(jié)出的規(guī)則。雖然國際刑事法院目前沒有實(shí)質(zhì)性審理過涉及直接公然煽動(dòng)滅絕種族的案件，但檢察官辦公室2018年針對加蓬情勢作出的不予調(diào)查決定一定程度上能夠代表國際刑事法院的態(tài)度。在加蓬情勢中，檢察官辦公室沒有說明在《羅馬規(guī)約》框架下打擊仇恨言論有何特別之處，只是逐項(xiàng)分析被指控言論是否符合直接性和公然性要件，并指出行為人不具備特定意圖，不符合直接公然煽動(dòng)滅絕種族的要求。

在因果關(guān)系要件方面，《羅馬規(guī)約》的規(guī)定似乎出現(xiàn)了某種矛盾。從起草歷史及案文上看，《羅馬規(guī)約》懲治煽動(dòng)性仇恨言論不需要因果關(guān)系要件。1997年，加拿大、德國、荷蘭和英國聯(lián)合提出的《羅馬規(guī)約》個(gè)人刑事責(zé)任提案將直接公然煽動(dòng)滅絕種族納入個(gè)人刑事責(zé)任部分，此時(shí)懲治直接公然煽動(dòng)行為必須以滅絕種族罪實(shí)際發(fā)生為前提；在1998 年的《羅馬規(guī)約》草案中，正式刪除了需實(shí)際發(fā)生實(shí)行行為的前提，這樣的修改使《羅馬規(guī)約》的有關(guān)規(guī)定與《滅種罪公約》的精神更加相符。最終《羅馬規(guī)約》第25 條對應(yīng)負(fù)個(gè)人刑事責(zé)任煽動(dòng)行為的要求僅為“直接公然煽動(dòng)他人滅絕種族”；相比之下，同一條款中對命令、唆使、引誘等個(gè)人刑事責(zé)任行為則附加了“犯罪事實(shí)上是既遂或未遂的”這一額外要求。可以看出，懲治煽動(dòng)行為依然不要求后續(xù)存在既遂或未遂的犯罪。在加蓬情勢的實(shí)踐中，檢察官辦公室也明確指出，“即使煽動(dòng)沒有導(dǎo)致滅絕種族犯罪的發(fā)生，也依然應(yīng)予以懲罰”。

然而從結(jié)構(gòu)上看，《羅馬規(guī)約》第25 條還規(guī)定實(shí)施了國際刑事法院管轄權(quán)內(nèi)罪行的人才需負(fù)個(gè)人刑事責(zé)任。直接公然煽動(dòng)滅絕種族本身不屬于《羅馬規(guī)約》第6 條中滅絕種族罪的一部分，且從起草歷史、案文及檢察官辦公室的實(shí)踐中均可看出懲治直接公然煽動(dòng)滅絕種族無需真正發(fā)生滅絕種族罪行，由此似乎就產(chǎn)生了分類上的矛盾：如果直接公然煽動(dòng)滅絕種族是一種個(gè)人刑事責(zé)任，那么，處罰煽動(dòng)者的前提是該人實(shí)施了國際刑事法院管轄權(quán)內(nèi)的罪行，但懲治煽動(dòng)性仇恨言論不需要實(shí)際發(fā)生滅絕種族罪行；如果直接公然煽動(dòng)滅絕種族是一種獨(dú)立的罪行，那么，符合懲治煽動(dòng)性仇恨言論無需因果關(guān)系的要求，但直接公然煽動(dòng)滅絕種族規(guī)定于“個(gè)人刑事責(zé)任”部分。有學(xué)者認(rèn)為直接公然煽動(dòng)滅絕種族出現(xiàn)在第25 條中是結(jié)構(gòu)上的“誤導(dǎo)”，應(yīng)將煽動(dòng)視為罪行。將煽動(dòng)視為單獨(dú)罪行確實(shí)更有利于打擊煽動(dòng)性仇恨言論，但正如上文所述，《羅馬規(guī)約》將直接公然煽動(dòng)滅絕種族移動(dòng)至個(gè)人刑事責(zé)任部分是起草者有意為之，《羅馬規(guī)約》的準(zhǔn)備文件無法充分說明起草者存在主觀上的疏漏，條約的善意解釋原則也要求在解釋條約時(shí)應(yīng)使案文的每個(gè)字都有其理由和意義，簡單視該問題為“誤導(dǎo)”似乎不妥，可能需要國際刑事法院的法官在后續(xù)實(shí)踐案例中解決該問題。

將直接公然煽動(dòng)滅絕種族視為一種個(gè)人刑事責(zé)任有可能是起草者試圖在打擊仇恨言論和保護(hù)表達(dá)自由之間保持平衡。在《羅馬規(guī)約》之前，國際刑法領(lǐng)域在煽動(dòng)問題上缺乏共識。先前的文件在兩個(gè)主要問題上意見不一：煽動(dòng)滅絕種族行為是單獨(dú)的罪行還是犯罪參與方式，以及對煽動(dòng)行為的定罪應(yīng)僅限于滅絕種族罪還是也適用于其他罪名。《滅種罪公約》僅規(guī)定直接公然煽動(dòng)滅絕種族是一項(xiàng)單獨(dú)罪行，沒有也不可能提及煽動(dòng)與其他罪名的關(guān)系。國際法委員會(huì)1954 年《危害人類和平及安全治罪法草案》將煽動(dòng)行為視為獨(dú)立罪行，同時(shí)將煽動(dòng)的適用范圍擴(kuò)大到草案的全體罪名。《前南刑庭規(guī)約》和《盧旺達(dá)刑庭規(guī)約》完全沿襲《滅種罪公約》，僅規(guī)定直接公然煽動(dòng)滅絕種族為單獨(dú)罪行。國際法委員會(huì)1996 年《危害人類和平及安全治罪法草案》同樣將煽動(dòng)的適用范圍擴(kuò)大到草

案的全體罪名，但變?yōu)榱藗€(gè)人刑事責(zé)任，同時(shí)要求罪行實(shí)際發(fā)生。1996 年《危害人類和平及安全治罪法草案》是《羅馬規(guī)約》起草者的重要參考文件，也是各國代表討論《羅馬規(guī)約》案文的基礎(chǔ)。如果同1996 年《危害人類和平及安全治罪法草案》一般使煽動(dòng)適用于全部罪名，那么視煽動(dòng)為個(gè)人刑事責(zé)任，同時(shí)規(guī)定只能在煽動(dòng)成功后懲治煽動(dòng)行為，確實(shí)有利于維護(hù)表達(dá)自由。

然而《羅馬規(guī)約》懲治的煽動(dòng)行為僅限于滅絕種族罪，這就導(dǎo)致《羅馬規(guī)約》對仇恨言論的規(guī)制力度弱于上述主要國際刑法文件。回顧《羅馬規(guī)約》的起草過程，與危害人類罪、戰(zhàn)爭罪或侵略罪的定義相比，起草者在滅絕種族罪的定義上很快達(dá)成了共識，聯(lián)合國設(shè)立國際刑事法院全權(quán)代表外交會(huì)議上各國代表也沒有討論將煽動(dòng)移出滅絕種族罪定義條款的原因。考慮到《羅馬規(guī)約》起草于“阿卡耶蘇案”作出審判之前，當(dāng)時(shí)只有少量資料可供起草者借鑒，或許起草者還不能清楚地理解將煽動(dòng)移至個(gè)人刑事責(zé)任部分如何削弱《羅馬規(guī)約》打擊仇恨言論的力度。

（二）《羅馬規(guī)約》在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)仇恨言論時(shí)面臨的難題

如上所述，盡管《羅馬規(guī)約》在因果關(guān)系方面與特設(shè)國際刑事法庭的規(guī)約有所不同，但基本沿襲了特設(shè)國際刑事法庭有關(guān)于特定意圖、直接性和公然性的規(guī)定。然而，在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，判斷煽動(dòng)性言論是否滿足直接性和公然性面臨著新的挑戰(zhàn)。首先，為了躲避監(jiān)管，社交媒體上的仇恨言論往往采用隱喻、暗號甚至表情符號等形式，這使得判斷言論是否具有直接性變得更加困難。其次，社交媒體上的言論可以選擇發(fā)布范圍，這模糊了“公然性”的界限。最后，如果報(bào)社或電臺的負(fù)責(zé)人會(huì)因文章或廣播節(jié)目中的煽動(dòng)性言論承擔(dān)刑事責(zé)任，那么，社交媒體的負(fù)責(zé)人是否會(huì)因平臺上用戶發(fā)表的煽動(dòng)性言論承擔(dān)刑事責(zé)任，也是互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代國際刑法需要面對的新問題。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代煽動(dòng)滅絕種族的言論經(jīng)常使用暗語，可能增大判斷言論是否滿足直接性要件的難度。正如上文所述，煽動(dòng)可以含蓄，但不得含糊。當(dāng)滅絕種族仇恨言論包含暗語時(shí)，國際刑事法院或許應(yīng)仿照特設(shè)國際刑事法庭的前例，根據(jù)文化和語言內(nèi)容逐項(xiàng)判斷煽動(dòng)是否符合直接性要件。與傳統(tǒng)媒體不同，社交媒體的推薦算法傾向于順應(yīng)用戶偏好，當(dāng)個(gè)人表現(xiàn)出對某類群體的厭惡時(shí)，社交媒體便可以向該人推送更多表達(dá)同樣厭惡情緒的言論。在算法的驅(qū)動(dòng)下，個(gè)體將會(huì)更好理解包含暗語的煽動(dòng)性言論，甚至使本身含糊的言論轉(zhuǎn)變?yōu)榫哂兄苯有缘臏缃^種族言論。

由于互聯(lián)網(wǎng)在本質(zhì)上是一種“大眾傳播技術(shù)手段”，因此，證明煽動(dòng)符合公然性要件的障礙較小。在網(wǎng)絡(luò)上瀏覽煽動(dòng)滅絕種族的仇恨言論，本質(zhì)上與聽RTLM電臺的廣播節(jié)目或閱讀《康古拉報(bào)》所載的文章差別不大。它們都涉及向外部受眾廣泛傳播信息，因此都是公共信息。不過，社交媒體與其他互聯(lián)網(wǎng)媒介之間有部分區(qū)別。其一，使用社交媒體發(fā)送私人信息可能不屬于公開煽動(dòng)。其二，如果社交媒體用戶調(diào)整了自己發(fā)言的隱私設(shè)置，使煽動(dòng)行為只能被挑選過的少數(shù)人看到，則該言論可能不滿足公然性要件。其三，部分煽動(dòng)性言論可能發(fā)表于社交媒體的私人網(wǎng)絡(luò)群組中，此時(shí)便需要衡量此類群組的性質(zhì)：如果群組中的成員并未經(jīng)過挑選，群組也未設(shè)置加入門檻，則在該群組中煽動(dòng)滅絕種族滿足公然性要件；若群組性質(zhì)與之相反，則盧旺達(dá)刑庭的“卡里曼茲拉案”已證明挑選聽眾將使言論失去公然性。

由于《羅馬規(guī)約》的結(jié)構(gòu)與特設(shè)國際刑事法庭規(guī)約不同，社交媒體的負(fù)責(zé)人可能很難因平臺用戶的煽動(dòng)性言論承擔(dān)國際刑法上的個(gè)人刑事責(zé)任。除實(shí)施犯罪的自然人外，國際刑法還可以通過命令、唆使、引誘、幫助、教唆或以其他方式協(xié)助犯罪等其他行為模式追究個(gè)人的刑事責(zé)任。例如，盧旺達(dá)刑庭上訴分庭曾在媒體案中認(rèn)為RTML電臺的廣播言論構(gòu)成了直接公然煽動(dòng)滅絕種族，而納西馬納在有義務(wù)和能力制止言論擴(kuò)散的情況下未采取有效措施，因此，應(yīng)承擔(dān)個(gè)人刑事責(zé)任。但正如上文所述，《盧旺達(dá)刑庭規(guī)約》和《前南刑庭規(guī)約》均將直接公然煽動(dòng)滅絕種族行為列為單獨(dú)的罪行，而《羅馬規(guī)約》中不存在“直接公然煽動(dòng)滅絕種族罪”，因此，不管以何種方式協(xié)助實(shí)施直接公然煽動(dòng)滅絕種族似乎都難以視為協(xié)助實(shí)施犯罪，這為懲治互聯(lián)網(wǎng)仇恨言論帶來了新的挑戰(zhàn)。

《羅馬規(guī)約》的變動(dòng)已經(jīng)影響了國際刑法的發(fā)展。《羅馬規(guī)約》締結(jié)后還陸續(xù)成立了數(shù)個(gè)國際刑事法庭，其中東帝汶嚴(yán)重罪行特別法庭（Special Panels forSerious Crimes in East Timor） 在打擊仇恨言論問題上與國際刑事法院類似，將直接公然煽動(dòng)滅絕種族列為一種個(gè)人刑事責(zé)任模式。綜合上述分析來看，締約國大會(huì)應(yīng)適時(shí)修訂《羅馬規(guī)約》，從第25 條中刪除直接公然煽動(dòng)滅絕種族，重新添加有關(guān)內(nèi)容至懲治滅絕種族罪行的第6 條。這樣的修訂更加符合《滅種罪公約》精神和特設(shè)國際刑事法庭的既往實(shí)踐，也有助于增強(qiáng)國際刑事法院規(guī)制最嚴(yán)重仇恨言論的能力。

四、結(jié)語

威廉姆·A. 夏巴斯（William A. Schabas） 教授曾經(jīng)指出，一名消息靈通、見多識廣的犯罪者可能會(huì)知道，在策劃大規(guī)模屠殺活動(dòng)的早期階段，其經(jīng)費(fèi)不應(yīng)該用來過多地購買武器，而是應(yīng)該投資于印刷機(jī)、廣播電臺等宣傳工具。歷史一次又一次地證明，大規(guī)模侵犯人權(quán)事件的發(fā)生，必然伴隨著仇恨言論作為先導(dǎo)。集體屠殺犯罪的先導(dǎo)是宣傳，是針對目標(biāo)群體的謊言和“言論轟炸”。如果不事先通過仇恨言論營造暴力氣氛，貶低和非人化特定群體成員，具體的大規(guī)模暴力犯罪就不太可能會(huì)發(fā)生。在妖魔化受害群體成員為下一步暴力行為做準(zhǔn)備時(shí)，仇恨言論通常會(huì)羞辱他們的人格尊嚴(yán)，這本身就是對基本權(quán)利的侵犯，相當(dāng)于將受害者群體驅(qū)逐出人類社會(huì)，這也是國際刑法使用直接公然煽動(dòng)滅絕種族罪和危害人類罪兩項(xiàng)罪名來規(guī)制最為嚴(yán)重仇恨言論的背后原因。

表達(dá)自由與免受仇恨言論傷害之間的沖突從根本上來說是自由與責(zé)任之間的沖突，國際刑法力圖在保護(hù)表達(dá)自由和保護(hù)個(gè)人免受暴行之間取得平衡，國際刑事司法機(jī)構(gòu)的案例也已經(jīng)為如何追究個(gè)人刑事責(zé)任提供了相關(guān)先例。研究國際刑事司法機(jī)構(gòu)的規(guī)則與實(shí)踐并不只有抽象意義或象征意義。在懲治層面上，國際刑法通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆烧撟C和細(xì)致的事實(shí)查明打擊違法者；在防治的層面上，國際刑法可以在道德上影響個(gè)人，有助于降低未來再發(fā)生大規(guī)模攻擊行為的概率。

當(dāng)然，國際刑法絕非根除仇恨言論的靈丹妙藥。通過一系列梳理可以發(fā)現(xiàn)，即使是在打擊國際罪行最嚴(yán)重的國際刑法領(lǐng)域內(nèi)，如何平衡保護(hù)個(gè)人免受仇恨言論導(dǎo)致的暴行和保障表達(dá)自由，同樣是一個(gè)棘手的難題。如何應(yīng)對這一沖突，對整個(gè)世界有著重要意義。國際刑法處理的言論已經(jīng)超出絕大多數(shù)普通個(gè)人容忍的上限，絕不僅僅是簡單地冒犯他人或令人感到不愉快，但即便如此，這種言論的破壞性究竟有多大，要在什么程度上予以打擊，依然會(huì)引發(fā)廣泛的爭論。表達(dá)自由的捍衛(wèi)者通常會(huì)認(rèn)為，保護(hù)異議會(huì)帶來好處，不同思想之間的交流與碰撞會(huì)促進(jìn)社會(huì)發(fā)展，不能因一個(gè)想法本身令人反感或不愉快就將其禁止。不過，這種理論的前提是，社會(huì)中必須存在可利用的溝通渠道，并允許發(fā)表少數(shù)群體或反體制的信息。但是，國際刑法規(guī)制的仇恨言論通常發(fā)生在媒體由個(gè)別組織控制，受害者團(tuán)體缺乏表達(dá)不同意見手段的情況下。此時(shí)，施害者壟斷了言論，并將言論作為攻擊受害者的又一有力工具。因此可以認(rèn)為，在這種情況下禁止煽動(dòng)仇恨是合理且必要的。

本文結(jié)合規(guī)則的發(fā)展回顧了相當(dāng)數(shù)量的有關(guān)案例，并試圖從中概括出國際刑法規(guī)制仇恨言論的具體演變過程。當(dāng)然，實(shí)踐中并不存在可以適用于所有案件的萬能框架，最終關(guān)鍵還是每個(gè)案件都必須根據(jù)其具體情況進(jìn)行審查。很難說目前主要基于個(gè)案判斷方式而形成的國際刑法實(shí)踐為國家提供了多大程度的指導(dǎo)。或許在國際刑法基礎(chǔ)上形成各國廣泛遵守的規(guī)制仇恨言論條約依舊是一件極為困難的事情，但無論如何不應(yīng)是一件束之高閣的事情。仇恨言論的危害真實(shí)存在，為了每個(gè)人的尊嚴(yán)和自我價(jià)值，防止產(chǎn)生于仇恨言論的罪惡，在研究國際刑法理論與實(shí)踐的基礎(chǔ)上，各國有必要進(jìn)一步討論仇恨言論的規(guī)制以達(dá)成更大的共識。

（責(zé)任編輯：李文軍）