“首違不罰”在考試作弊執法中的探討

[摘 要] 考試作弊侵害的法益是考試的公平公正，考試作弊的行為對象是考試的試題、答案或成績，手段具有“隱瞞欺騙性”，性質上屬于“危險犯”而不是“實害犯”。“首違不罰”適用于考試作弊，與包容審慎、教育和懲罰相結合、過懲相當、實質正義等多重法治理念存在正向契合，具有積極的執法效果；但是也會產生機會冒險主義加劇、考試失信治理效能滑坡、執法不公正和考試權威性流失等多重潛在風險。在具體適用過程中，應當明確適用范圍，構建裁量體系，明確處罰的替代性措施和教育監管措施等配套制度措施，完善實施程序。

[關鍵詞] 首違不罰；考試作弊；考試失信；取消成績

[中圖分類號] G424.74 [文獻標識碼] A

[文章編號] 1673—1654（2024）06—079—009

2021年修訂的《行政處罰法》第33條規定，“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。”“首違不罰”實現了法益保護的平衡，融入了柔性執法的理念，體現了執法的溫度和人文關懷[1]。《行政處罰法》頒行前，“不予處罰”在考試作弊執法中已經得到了初步運用，其中就蘊含了“首違不罰”的精神和理念。“首違不罰”適用于考試作弊執法，與法治價值理念存在多維度和深層次的正向契合，并且會產生多方面的積極效果，但也存在若干潛在風險。本文在對考試作弊進行準確界定的基礎上，對“首違不罰”在考試作弊執法領域的適用問題展開探討。

一、“考試作弊”的廓清和“不予處罰”的初步運用

（一）“考試作弊”的構成和性質

考試作弊作為一種行政違法行為，無論是理論界還是實定法，都尚未形成統一、明確的概念。《教育法》第79條將考試作弊界定為“其他以不正當手段獲得考試成績的行為”；《國家教育考試違規處理辦法》第6條將考試作弊描述為“考生違背考試公平、公正原則…以不正當的手段獲得或者試圖獲得試題答案、考試成績的行為”。學界的定義方式則可以分為兩種：第一種定義是“考生以不正當的手段獲取或試圖獲取考試試題、答案的行為”[2]；第二種定義是“在考試組織和實施過程中采取不正當手段，影響考試信度和效度的一切行為”[3]。這兩種定義方式分別從“行為”和“結果”的角度進行定義，代表了“行為主義”和“結果主義”兩種觀點。當前各種定義方式都存在一定的片面性，不足以將考試作弊與其他考試違法違紀行為區隔開來。對于考試作弊，應當從侵害的法益、侵害對象和手段特征三個維度進行界定。

1.“考試作弊”的構成：法益、對象和手段的三維框定

第一，考試作弊侵犯的法益是考試的公平公正性。法律所保護的利益稱為“法益”，如社會治安秩序、人之生命、身體自由、名譽財產等[4]。考試制度的核心價值體現在以公平公正的方式選拔人才，考試作弊所侵害的法益是考試的公平公正性。正如某行政判決書中所述，“考試作弊行為破壞考試制度和人才選拔制度，妨礙公平競爭，破壞社會誠信” [5]。考試的公平公正有兩層含義：一是考試成績的真實性，即考試成績是考生真實水平的反映，沒有虛假和水分；二是考試面前人人平等，每一個考生都享有通過考試平等地參與競爭、實現特定目的、獲得公正評價的權利。

第二，考試作弊的行為對象是考試的試題、答案和成績。“行為對象”是指行為所作用的物、人、組織等客觀存在的事物或現象。考試作弊行為的作用對象是“試題、答案和成績”，外在表征上體現為非法獲得或試圖非法獲得考試的試題、答案或成績的行為。如果考試違法行為所指向的對象不是考試的試題、答案或成績，不應當認定為考試作弊。

第三，手段的“隱瞞欺騙性”。“弊”具有“欺詐”“蒙騙”“隱蔽”的含義，“不正當手段”特指隱瞞欺騙的手段，而不是其他的非法手段。隱瞞欺騙具體又包括兩個層面的含義：一是手段的隱藏性，以秘密的、躲避監管的方式獲得考試試題、答案或成績，而非公開的方式；二是欺詐性和蒙騙性，即“作假性”，是指以欺詐的方式獲得虛假、不真實的考試成績或結果，致使考試成績不能真實地反映考生的實際水平，影響了考試的信度和效度。如果行為不具有隱瞞欺騙性，即使影響了考試的公平、公正，也難以認定為考試作弊，如在考試鈴聲響起前答題或者考試鈴聲結束后繼續答題、在考試過程中請監考人員對試卷內容進行提示等。

2. “考試作弊”的性質：以刑法“危險犯”和“實害犯”為參照

一個行為構成違法，受到處罰，不僅要具備成立要件，而且也需要產生相應的“危害后果”。關于考試作弊的成立要件在實務中存在不同的認識，爭議的焦點在于考試作弊應當屬于“危險行為”還是“實害行為”。例如，最高法指導案例“田永訴北京科技大學拒絕頒發畢業證、學位證案”中，原告田永攜帶與考試相關的紙條參加考試，被學校認定為作弊。法院認為田永在考試中僅有攜帶紙條的行為但是沒有證據證明有查看的行為，不應當被認定為考試作弊[6]。在這一判決中，法院將考試作弊視作一種“實害行為”。本文認為這一觀點有待商榷。違法行為的“危害后果”有兩種表現形式，分別是“客觀侵害事實”和“現實危險狀態”。在刑法學理論中，以法益的現實侵害作為處罰根據的違法（犯罪）行為是“實害犯”，以造成法益處于危險狀態作為處罰根據的違法（犯罪）行為是“危險犯”[7]。“危險犯”可以進一步區分為“抽象危險犯”和“具體危險犯”。“具體危險犯”是指需要以行為當時的具體情況為根據，認定行為具有發生侵害結果的緊迫危險。而“抽象危險犯”不需要結合具體實際情形進行判斷，只需以一般的社會經驗為根據認定行為具有發生侵害結果的危險。考試作弊的危害后果體現為行為對考試公平公正的法益造成現實“危險狀態”，并不以行為實際影響了成績的真實性為成立的前提條件，有攜帶行為且使得考試公平公正陷入“危險狀態”就應當認定為考試作弊，至于是否查看并不影響考試作弊的成立。進一步而言，考試作弊應當屬于“具體危險行為”，一個行為是否構成考試作弊應當結合具體的條件和語境加以判斷，如攜帶行為是否構成具體危險，應當確認考試是否開始、攜帶的資料與考試的相關性等事實進行綜合判斷。

（二）“不予處罰”在考試作弊執法中的初步運用及其檢視

“首違不罰”是“不予處罰”的一種形式。所謂“不予處罰”，是指具備責任能力的當事人實施的違反行政管理秩序的行為成立，行政機關在個案中不予追究違法者行政責任的行為。在新《行政處罰法》“首違不罰”問世之前，不予處罰已經在考試作弊的執法中得到了初步運用，與“首違不罰”的理念和精神相互契合、內在統一。

1.規范層面

規范層面體現在考試違規處理規章將構成考試作弊但情節輕微的違法行為做“非處罰性”行政處理。在此試舉三例：

（1）《專利代理師資格考試辦法》（國家市場監督管理總局令第7號）第55條規定，“應試人員有下列情形之一的，由監考人員給予其口頭警告，并責令其改正：（一）隨身攜帶本辦法第二十七條禁止攜帶的物品（書籍、資料）進入考場”；

（2）《執業獸醫資格考試違紀行為處理暫行辦法》第5條規定，“應試人員有下列情形之一，由所在考場監考員給予其口頭警告，并責令其改正；經警告仍不改正的，監考員應當立即報告考點獸醫主管部門，由考點獸醫主管部門決定給予其終止本場考試并責令離開考場的處理：（一）違反規定隨身攜帶書籍、資料、筆記、報紙等與考試內容有關的文字材料、紙張或者具有通訊、存儲、錄放等功能的電子產品進入考場的”；

（3）《資產評估師資格考試違規行為處理辦法》第5條規定，“應試人員在考試過程中有下列違規行為之一的，給予其當次該科目考試成績無效的處理：（一）攜帶通訊工具、具有文字存儲及顯示和錄放功能的計算器等電子設備，或者與考試內容相關的資料進入座位，未按規定放在指定位置，經提醒仍不改正的”。

2. 實踐層面

中國法律服務網發布過一起案例：2020年國家統一法律職業資格考試某考點內，監考人員在考試開始前發現某考生將考試的知識點抄寫在準考證背面。鑒于考生認識到自身錯誤并及時改正，且考試尚未開考，執法者未予以處罰，而是采用了口頭警告、批評教育的方式處理[8]。經與部分一線監考執法人員及高校教職人員訪談、交流，了解到：對于監考中發現的情節輕微或未造成實質性危害后果的行為，一般予以口頭警告、責令改正、收繳資料工具，或終止參加考試、責令離開考場等處理。如果考生能夠自行及時改正，主動認錯，原則上不再上報、作出處罰。之所以這么做，一是因為某些行為的確過于輕微，沒有處罰的必要性；二是監考人員擔心處罰的結果會對考生造成不利影響。

3. 小結

綜合來看，不予處罰在考試作弊執法中以不同的方式得到了初步運用，但是存在如下明顯問題，分別是適用范圍較為狹窄、處罰替代性措施運用不夠明晰、不予處罰的實施程序不健全、不予處罰后的教育和監管措施缺位。出現上述問題的根源在于法律制度供給的缺位。

二、“首違不罰”適用的價值理念之正向契合和積極的執法效果

（一）人本主義的包容審慎執法理念之正向契合

人本主義的法治理念強化“人”在執法中具有主體性地位，“人”是執法的目的而不僅僅是客體和對象。不同于其他執法行為，考試作弊行政處罰的相對人是“考生”。我國考試主要包括教育考試、國家公務員招錄考試、資格類考試和水平測試類考試。參加各類考試的考生以在校生和剛剛走上社會的青少年群體為主。不同于成年人實施違法行為的“理性選擇”，青少年實施違法行為更多地是在不良社會風氣和自身心智發育不成熟雙重作用下的“盲目選擇”[9]。青少年群體心智發育不健全，動機單純，行為的隨意性和盲目性較大，容易受到他人的影響和蠱惑，或盲目跟風、效仿，對考試作弊的性質、法律后果的認識和辨識能力有限，行為控制能力和自我判斷能力不足。長期以來，我國對青少年犯罪一直秉持“教育、感化、挽救”的方針。對青少年群體，執法過程中應當懷有適度的包容、寬恕，執法取向上應更傾向于教育、引導和糾正，使其內心真正認識到行為的錯誤后自覺遵法守信。“首違不罰”蘊含了包容審慎的人本主義執法理念，以裁量不罰的形式映射出對“人”的關愛。

（二）教育與懲罰相結合理念之正向契合

行政處罰具有教育和懲罰的雙重目的，處罰是手段，而教育才是最根本的目的和終極目標。行政處罰固然具有教育的功能，但相較于說服、勸誡、教育等手段，它是通過外力的作用讓被處罰人感到恐懼、厭惡、排斥，迫使其改正自己的行為[10]。行政處罰不僅難以讓考生真正自我反省和形成心理認同，反而會讓一些心理承受能力差和抗壓能力弱的青年學子產生逆反、自暴自棄的心理。絕大多數考生仍處于受教育的階段，這個時期是重塑價值觀和世界觀、促使其重回正軌、扣好人生第一粒扣子的“黃金拯救期”，過度倚重處罰就會忽視教育的作用。首違不罰的核心價值在于以教育、引導、規勸的手段代替處罰，有利于更好地促使考生積極改正，更好地貫徹“教育和懲罰相結合”的原則。

（三）過罰相當的法益衡平理念之正向契合

行政處罰“過懲相當”的基本意涵是，對于違法行為施加的制裁應當與違法行為的性質、情節、社會危害性相當、相對等，即“等價報應”。公正的量罰，就是與“侵害行為的性質而應當的、值得的量”[11]。考試作弊固然具有一定的社會危害性，但這只是對考試作弊行為整體的評價。具體到個案中，并不是每一個作弊行為都具有很強的主觀惡性和嚴重的社會危害性。從行為的手段上看，有些行為情節輕微，如將公式、日期抄在手上、衣服上、腿上，將考試內容寫在準考證背面或草稿紙上，將考試相關的內容刻在桌子上，在考試過程中旁窺、交頭接耳；從結果上看，有些行為沒有造成“實質性”危害后果，如攜帶作弊資料工具但是沒有使用的行為；從主觀過錯上看，有些行為屬于過失行為，如誤將手機或者與考試相關的資料帶入考場，誤將考試信息寫在規定的答題范圍內。

對考試作弊的“制裁”體現為三個層面。第一，行政處罰本身的制裁性。考試作弊的行政處罰以取消各科成績、取消考試資格、停考、限制報考等行為罰和資格罰為主，這些處罰限制或剝奪了考生的“考試權”[12]，堵住了考生升學、就業的渠道。第二，考生所在學校、單位、黨組織、行業協會依據內部的規章制度可能給予考生“二次處理”。如部分高校規定考生有作弊行為的予以警告、記過、留校察看、延遲畢業、暫緩授予學位、不授予學位、取消評選資格，甚至開除學籍1。第三，隨著國家信用體系建設的不斷完善，各地區出臺的社會信用法規普遍將考試作弊納入社會信用記錄之中[13]。信用懲戒的作用是讓考生“一處失信，處處受限”，影響其升學、就業、申請學位、晉升、獎懲，對其人生發展都將產生重大不利影響，甚至改變其人生命運和軌跡2。綜合來看，考試作弊行為處罰之重與行為本身的危害性不成正比。除了行政處罰之外，對于考試作弊行為我們還擁有諸多規制手段，如取消成績、宣布成績無效、宣布證書無效、取消考試資格、終止參加考試、責令離開考場等非處罰性處理。這些處理方式也可以達到糾正違法、恢復原狀、維護考試公平正義的目的和功能，而且能夠更好地實現“過”和“懲”之間的相當性。

（四）后果主義下“實質正義”法治理念之正向契合

行政處罰在實施過程中形成了“規則主義”和“后果主義”兩種不同的邏輯進路。“規則主義”采取的是從前提到結果、從法條到事實的演繹推理，是一種“形式判斷”。而“后果主義”則更加關注行為所產生的后果，將后果作為首要考慮的因素，是一種“價值判斷”。其核心要義在于“一個行為的倫理地位取決于其后果的價值”。面對千變萬化的考試違法行為，規則主義容易陷入機械性、教條性的法律適用，規則主義下得出的結論可能會違背人們對正義的普遍認知。后果主義更加關注法律實施的社會效果，更有利于促進“情理法”的融合。 “后果主義”下不是所有的違法行為都必須受到懲罰和制裁。一個行為之所以要受到處罰，行為本身需具備“可罰性”。“可罰性”就是處罰的必要性，從法理上看，一個行為只有產生實際的危害后果才具有可譴責性基礎。換言之，“如果一個人的行為不具有危害性，那么他的行為就應當是自由的” [14]。

考試作弊是一種“危險犯”，其危害后果體現為對考試公平公正所造成的“危險”。“危險”更多的是“抽象意義”上的評價，而不是實際發生的、具體可感知可測量的危害后果。有一些考試作弊行為雖然已經實施但并沒有產生客觀實際的危害后果，如考生將手機或作弊資料帶入考場但是沒有使用或者主動上交的行為。在“規則主義”下，已經構成考試作弊的行為就應當受到制裁和懲罰。“首違不罰”允許對構成考試作弊但不具有實質性危害后果的行為作出不予處罰的決定，實現了從“規則主義”走向“后果主義”，從“形式法治”走向“實質法治”，提升了執法的社會效果。

（五）執法效能和法律實施效果的系統升華

第一，打消執法人員內心顧慮，提升監考效果。不少監考人員考慮到處罰會影響考生的前途命運，或者存在被打擊報復的擔憂，對于發現的一些輕微考試作弊行為只是提醒和制止，甚至選擇了睜一只眼閉一只眼，不做任何處理，造成了執法不嚴、違法不究乃至放縱違法的現象，讓執法的效果和權威性大打折扣。而“首違不罰”能夠從一定程度上讓執法人員卸下思想包袱，敢于查糾作弊行為。

第二，引導考生主動及時改正。很多考生考慮到作弊所帶來的難以承受的后果而不敢自我糾正或主動認錯，并且在被查獲后往往選擇對抗和逃避，掩飾、隱瞞自身的違法行為，故意銷毀、隱匿違法證據。“法律具有引導的功能”，首違不罰有助于鼓勵、引導已經實施、正在實施作弊行為的考生放下思想包袱，主動停止違法行為，自我改正，并主動配合執法，上交作案工具，及時消除危害后果，同時也會降低執法的成本。

第三，削弱“誤判”和“錯罰”的負面效應。實定法對于考試作弊采用了直接證明和推定兩種認定方式。相較于直接證明，“推定”是一種間接證明，通過相關行為和事實“推斷”考生實施了作弊，如“雷同卷”即通過“兩份及以上的試卷作答內容雷同”這一客觀事實“推斷”相關考生實施了作弊行為。又如，“故意銷毀試卷、答卷或者考試材料”“在考場內傳接物品”“將考試試卷帶出考場”“在答卷上填寫與本人身份不符的姓名、考號等信息”“同一試卷筆跡前后不一致”等被認定為作弊。以推定的方式認定作弊存在一定的“誤判”和“錯罰”的可能性和概率。雖然《行政處罰法》規定“當事人有證據足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰”，但是，“無過錯不罰”需要當事人證明自身不存在主觀過錯并且達到“足以證明”的程度。而考試執法中考生的自我舉證能力極其微弱，“無過錯不罰”在考試作弊的執法中適用空間極其有限。首違不罰作為一種裁量不罰讓考生不需要證明自身沒有過錯也可以免予處罰，從而減少錯罰帶來的不公正。

三、首違不罰適用的潛在風險

（一）“包容性執法”生成的考生逆向選擇和機會冒險主義加劇之風險

很多考生是在“賭徒心理”和“僥幸心理”兩種心理活動作用下實施了作弊行為，“首違不罰”會在某種程度上催生和加劇這兩種心理活動。首違不罰意味著每一位考生都享有一次免罰的機會，這就會刺激機會主義者、投機主義者鉆法律的空子，將“首違不罰”作為“護身符”和逃避懲罰的工具。尤其是對于一些只有一次考試機會、只想考一次、只能考一次的考生而言，會滋生“不作弊白不作弊”等心理，進而形成“逆向選擇”和“劣幣驅逐良幣”的現象。管理學理論中的“一個壞的制度讓好人變壞”的現象也給了我們這樣的警示。

（二）違法成本降低而生成的考試失信治理效能滑坡之風險

在建設“誠信社會”的歷史浪潮下，國家正在加大對考試作弊這種失信行為的懲處力度以增加失信成本。2014年國務院印發的《社會信用體系建設規劃綱要（2014-2020年）》提出，“努力解決…考試招生作弊等問題”。而首違不罰降低了失信成本，削弱了治理力度，與考試失信治理的目標相左，與宏觀的政策取向相背離。對于考試作弊這類行為，事先預防的意義顯然大于事后的處罰和制裁。法經濟學理論認為，只有當違法的預期成本大于預期收益時，才會對違法行為起到抑制效果；相反，如果預期收益大于預期成本，不僅起不到抑制違法的效果，還會縱容違法行為[15]。考試作弊帶給考生的巨大收益不斷地驅動著考生鋌而走險、孤注一擲。“促使犯罪的驅動力越強，阻止犯罪的手段就應該越有力。”[16]然而當前考試作弊的違法成本整體偏低，是造成考試作弊持續高發、屢禁不止的一個重要原因。首違不罰將進一步降低考試作弊的成本，從而降低對考試作弊的震懾力。

（三）裁量權擴張而生成的權力濫用和權利侵犯之風險

首違不罰采用“便宜主義”進路，本質是“裁量不罰”，罰與不罰由考試執法者自行掌握。首違不罰需要滿足“首次”“危害后果輕微”“及時改正”三個條件，這些本身都不是明確的法律概念，語義模糊，解釋空間大。同時，考試作弊手段多樣，缺乏客觀的衡量標準，這就極大地擴張了執法實踐中的裁量空間。裁量權的擴張必然帶來權力濫用之風險的加劇。尤其是罰與不罰對考生個人權益的變動和影響較大，有可能會滋生權力交易、以權謀私的現象。還應當考慮到，考試作弊的隱蔽性強，證據收集、固定難度大，調查取證工作量大，執法者可能為了簡化流程、節省行政成本，以不罰代替調查取證，減輕或排除自身的調查義務，將本應當予以處罰的案件一律不予處罰，進而產生懶政、不作為的現象，讓一些性質嚴重的舞弊行為逃避法律追究，進而侵害考試的公平公正性。此外，執法者還可能濫用不予處罰權，以不予處罰的方式處理“事實不清、證據不足”的案件，進而侵犯考生的合法權利。

（四）同案異處而生成的執法公正和考試公信力流失之風險

“報應論”仍然是行政處罰目的論中的主流和主導。“報應論”奉行的是“同態復仇”“睚眥必報”的理念，其基本邏輯是“只要有違法行為，就應當施加制裁”，“有多大罪惡，就應當受到多大的制裁”[17]。報應論最重要的價值在于能夠最大化地彰顯“平等原則”。“平等原則”的基本內涵是相同的事件應當得到相同處理，不得差別對待，除非有合理、正當的理由[18]。平等原則蘊含著“同案同處”“法律面前人人平等”的觀念。而“首違不罰”作為一種裁量不罰，意味著相同或類似的作弊行為在不同的場合下、不同的執法過程中可能受到不同的處理，造成“同案不同罰”，沖擊“同案同罰”的平等原則，有損法律的公正和權威。而且，不同地區的執法水平參差不齊，執法尺度難以統一，將進一步削蝕執法的公正性、權威性和公信力。“考試公平”包含權利公平、機會公平、規則公平等在內的多重價值維度。“考試面前人人平等”不僅是考試過程和結果的人人平等，也包括違法責任追究的人人平等。而首違不罰意味著對考試作弊者的包容、寬宥乃至放縱，意味著對違法者不能一視同仁，這對于那些嚴守法紀的考生而言是不公正、不公平的，甚至會削弱考試自身的權威性和公信力。

四、首違不罰的具體適用和法律規制

綜合來看，首違不罰適用于考試作弊執法既有積極的一面，也有潛在的風險，在適用過程中應興利除弊，從實體和程序兩個維度進行規制，減少和消除其負面效果，防范潛在風險。還應當完善相關輔助制度和配套措施，以確保在實踐中規范運行，良性運轉。

（一）首違不罰的適用范圍

第一，“首次”周期范圍的確定。首違不罰具有時間周期的要求。首違的周期長短折射出對違法行為的“包容度”。周期過短有縱容違法之嫌，放大其負面效應，讓機會主義者更加有機可乘；周期過長則會抬高首違不罰適用的門檻，降低其適用率。因此需要尋求恰當的平衡。實踐中不同領域對首違不罰的周期規定不統一，分為3個月、6個月、1年、2年、5年等多種不同標準。有學者提出3年標準、5年標準，也有學者提出行政處罰的時效標準，不一而足。筆者認為，結合考試的特點，考試作弊“首次”的周期設定為5年為宜。考試作弊是一種不誠信行為，當前各地社會信用法規對“考試失信”的信用信息記錄期限一般設定為5年。“考試誠信檔案”的記錄期限一般也設定為5年1。信用的記錄期限反映了社會對失信行為的容忍程度[19]，這與首違不罰制度中的時間周期的界定初衷相吻合。

第二，領域范圍的確定。我國考試類多面廣，據不完全統計，目前在全國范圍內組織實施的各類考試多達200多種，每年考生多達上億[20]，不同的考試分屬于不同的系統和領域。一個人在升學、就業、求職等過程中要參加十幾次甚至幾十次不同類型的考試。如果考試分類別、分領域地分別適用首違不罰，就會讓考生獲得無數次的“免罰”機會，造成首違不罰的濫用，進而降低考試作弊的成本，給更多的考生鉆法律空子的機會，進一步放大首違不罰“縱容違法”乃至產生“鼓勵違法”的負面效應。作弊行為的性質、主觀惡性、侵害的法益相同，可以突破考試種類、領域和行業的限制，將考試作弊行為作為一個整體的領域。

第三，三類考試排除適用。高考、研究生考試、公務員招錄考試這三類考試是各類考試中所公認的權威性最高、競爭性最強、社會關注度最廣的考試，是國家治理體系中承擔重要職能的考試。這三類考試關系到國家教育公平、政務安全，甚至直接關系到整個社會的公平正義，應當受到法律的特殊保護。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理組織考試作弊等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中將此3類考試中的作弊行為作為考試作弊罪的“情節嚴重”情形之一。因此，不能容忍任何人在這三類考試中弄虛作假，在這三類考試中實施的任何作弊行為都應當視為具有較為嚴重的社會危害性，首違不罰應當在這三類考試中排除適用。

（二）“罰”與“不罰”的裁量體系構建

第一，裁量因素的考量。首違不罰作為一種“裁量不罰”，可以從如下幾個方面建立罰與不罰的裁量體系，分別是考試的層級和權威性、考生的自身主觀過錯、考試違法行為的實施手段和人數、是否造成實際的危害后果、違法者是否主動改正等。

第二，“免罰清單”的運用。“免罰清單”是實踐中適用首違不罰最為常見的工具，有正面清單和負面清單兩種形式，筆者認為宜采用負面清單的形式，理由如下：一是考試作弊在實踐中的形式和形態多樣，千變萬化，遠非有限的文字能夠準確描述和表達[21]。正面清單難以窮盡“危害后果輕微”的所有情形，容易掛一漏萬，限縮執法者的裁量權[22]。二是正面清單容易向考生傳遞錯誤導向，被一些機會主義考生對號入座，視為庇護工具和逃避懲罰的工具，從而鉆法律的空子。

第三，免罰清單的內容。免罰負面清單內容可以通過以下路徑加以尋找和確定。一是現有的考試違規處理法規規章中對考試作弊設定為延遲畢業、限制報考、停考、禁考、人身自由罰等“較重處罰”的情形；二是法律法規、規章等規定對考試作弊行為并處多種處罰的行為；三是社會信用記錄和考試誠信檔案列為嚴重失信的情形；四是為《刑法》所規制的考試作弊行為。根據上述路徑，如下情形應當列入免罰負面清單：一是在考試過程中使用無線電設備（包括手機、竊聽竊照設備等）接收或者向考場外發送、傳遞考試相關的信息；二是3人以上串通作弊或者參與實施有組織作弊；三是非法出售、購買、獲得考試試題答案的行為；四是非法侵入考試信息系統刪除、修改、增加系統數據的。

第四，“及時改正”的認定。“改正”包括主動改正和被動改正。主動改正是指作弊行為未被發現，在沒有外力糾正的情況下考生自行停止違法行為，主動認錯改正，體現了違法者能夠自我悔過、幡然醒悟。被動改正是在監管人員發現考生的作弊行為后予以制止，考生能夠立即停止違法行為，主動承認錯誤，配合執法，并交出作弊的資料、工具，及時消除危險。無論是主動改正還是被動改正，如果考生掩飾、隱瞞其違法行為，銷毀證據，包庇同伙，任由危險因素繼續存在或導致危險擴大的行為都不能視為改正。

（三）完善相關配套制度措施

第一，處罰替代性措施的運用。如果作弊行為確實沒有影響到成績的真實性，如在考生作答前發現，或者僅有攜帶而沒有使用的行為，可以采取口頭警告、責令改正、收繳相關資料工具等處理；如果作弊行為已經影響或者不能排除影響到了考試成績的真實性，應當取消本次考試科目成績，同時可以終止繼續參加考試、責令考生離開考場；另外，如果考試作弊的行為可能威脅或者已經威脅到了考試安全，或者伴隨擾亂考試秩序的行為，經警告拒不改正的，應當終止其繼續參加考試，責令離開考場。

第二，加強和優化教育監管措施。在作出首違不罰決定的同時，考試執法者應當采取切實有效的措施對考生進行教育并采取后續性的監管措施，使考生真正認錯、悔過并改正。一是對考生作出訓誡、責令具結悔過，責令考生做出書面檢討，要求考生簽署不再實施違法行為的書面承諾；二是建立重點人員名單，將故意實施作弊行為的考生納入重點人員庫，持續加強預防性監管。此外，還可以充分借助考生所在學校、單位、行業協會和監護人的力量開展教育。

第三，再次故意實施作弊應從重處罰。首違不罰是基于考生能夠自我改正從而作出的一種處罰的減讓，建立在考生今后能夠改過自新、誠信應考的基礎和條件之上。如果考生再次實施作弊行為可以看作是對先前契約的違反和條件的喪失，考生應當承擔更重的代價以補償先前所享受的處罰減讓。從另一個角度來看，首違不罰的根本目的是教育考生自覺改正。如果考生再次實施作弊行為，說明教育措施失靈，沒有起到應有的改正效果，教育的難度系數加大，應當用更重的處罰方式實現教育的目的。同時，再次違法也反映出考生屢教不改，主觀惡性和人身危險性較大，從過懲相當的角度看也應當在考生再次違法時給予更重處罰；另外，可以對考生形成一定的威懾和行為引導，預防再次違法。

第四，建立案例指導制度以統一執法尺度。中央或省一級的考試主管部門可以建立典型案例指導制度，在官方網站上發布典型案例，以加強對執法的規范引導，統一執法尺度。

（四）建立與完善實施程序

第一，考試現場執法程序的完善。考試執法者在發現違法行為后，應當發出口頭警告，予以提醒、告誡，責令改正、消除危害后果。可以按照《行政處罰法》中的簡易程序實施。一方面要當場告知考生的違法行為事實、理由和依據，以及擬做出的處理內容；另一方面應當當場聽取陳述申辯，以保障考生的程序參與權。

第二，《考生違規記錄》的制作。《考生違規記錄》是對考生違法行為和考試執法過程的文字記錄，是證明違法事實的原始證據和直接證據，證明力較高，證據種類屬于“現場筆錄”[23]。《考生違規記錄》應當做“全面記錄”，內容上除了包括違法行為的時間、地點、違法事實等要素外，還應當包括考生的具體行為表現以及違法行為的情節，如是否主動配合執法、有無自行改正、有無抗拒或逃避等情節。《考生違規記錄》應當由考試執法人員和考生簽名，以證明證據來源和內容的真實性、合法性。

第三，處理決定的做出和考生權利救濟。如果案件事實清楚、證據確鑿，考生對處理決定沒有異議，執法部門應當當場制作《首違不罰決定書》，載明事實、理由、依據、處理決定和救濟方式，當場向考生送達。如果考生對處理決定存有異議，應當轉入行政處罰的普通程序進行調查、核實后再做出相應的處理。“決定書”應當報上一級考試主管部門登記備案，接受監督。此外，還要保障考生的救濟權。如果考生對處理決定不服，認為自身沒有違法違紀行為，應當賦予考生申請復查復核以及向上一級考試主管部門申訴的權利。

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The Discussion of “Impunity for the First Violation” in Law Enforcement on Exam Cheating

Li Xiang

People’s Public Security University of China，Beijing，100038

Abstract：The legal interest which examination cheating encroached is the justice and equity of examination. The behavior object of examination cheating is the questions，answers or results of examination，and the means are featured by ”cheating and deceiving”. Exam cheating is ”dangerous crime” rather than ”real harm crime”. The application of ”impunity for the first violation” in the exam cheating law enforcement matched the rule-of-law concept on tolerance，the combination of education and punishment，substantial justice，generating positive effect on law enforcement. On the other hands，it can also cause the risks of opportunistic adventurism rising，examination dishonesty management efficiency declining，law enforcement injustice and examination authority running off. In the practical process of application，we should define the scope of time and space，build the discretion system of punishment or impunity，and define the alternative measures of punishment，education and supervision measures so as to improve the implementation procedures.

Key words：Impunity for the First Violation，Exam Cheating，Dishonesty in Examination，Score Canceling

（責任編輯：陳暢）

作者簡介 李祥，博士研究生，中國人民公安大學法學院；民警，山東省公安廳。北京，100038。

1《中山大學學位授予工作細則》第4條規定：“凡因考試作弊或違反學術規范而受到處分的不得授予學位。”《吉林師范大學學士學位授予工作細則》第4條規定“有下列情況之一者不授予學士學位：2、考試違紀舞弊者；”《山東大學高等學歷繼續教育本科畢業生學位授予實施辦法》）第7條規定：“有下列情況之一的，不得授予學士學位：（二）有作弊…等情形的，不授予學位。”

2例如：《公務員錄用考察辦法》（試行）第9條規定：“考察人員有下列情形之一的，不得確定為擬錄用人員：（九）在法律規定的國家考試中被認定有嚴重舞弊行為的。”第12條規定“考察工作一般按照下列程序進行：（三）采取個別談話、審核人事檔案（學籍檔案）、查詢社會信用記錄等方法”。《公安機關錄用人民警察政治考察工作辦法》第8條規定“（十六）在國家法定考試中被認定有舞弊等嚴重違紀違規行為或者在法律規定的國家考試以外的其他考試中被認定為組織作弊的。”

1例如事業單位應聘人員誠信檔案庫、資產評估師資格考試誠信檔案庫對失信人員的記錄期限均為5年。