單位犯罪成立條款的立法修正

［收稿日期］" 2024-01-23

［基金項目］" 2020年度國家社會科學基金重大項目“健全支持民營經濟發展的刑事法治研究”（項目編號：20amp;ZD198）。

［作者簡介］" 時延安（1972—），男，黑龍江牡丹江人，中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師；陳振煒（1993—），男，福建漳州人，中國人民大學法學院博士研究生。

①" 陳光中教授就提出，在刑事訴訟法修改中，在《刑事訴訟法》內部，要建立健全附條件不起訴、合規監督考察、合規從寬處理等機制，做到制度框架、訴訟程序間的體系性補充與完善；在《刑事訴訟法》外部，一方面要注重同刑事實體法的規范協調，另一方面也要做好刑事、行政的有效銜接。

［摘" 要］" "有關單位犯罪的刑法規定的修改和完善，應以組織體責任論作為單位承擔刑事責任根據的學理基礎。在將單位與自然人刑事責任追究分別予以考量的前提下，必須厘清單位刑事責任與單位中自然人刑事責任的關系。相較于“平行方式”“總分方式”“剩余方式”，“連帶方式”重視單位犯罪與自然人犯罪的特征，在定罪時形成必要兼顧，在量刑時形成彼此關照，因而在法理論證上更易形成說服力，在司法實踐中也更具可操作性。在此基礎上，探討完善單位犯罪成立條件的具體路徑：應借鑒《民法典》《公司法》等法律優化單位犯罪主體范圍；從違反對外義務和對內義務理解單位犯罪的行為類型屬于真正的不作為犯；單位不像自然人那般具備認識能力和控制能力，無法在單位犯罪中完全貫徹罪責主義或者主客觀相統一原則；“事前合規”可從違反義務的角度以積極條件的方式加以規定，而“事后合規”則不應在定罪階段予以考慮，應在量刑階段作為減免單位責任的事由。

［關鍵詞］" 單位犯罪；組織體責任論；企業合規改革；單位責任；刑法修改

［中圖分類號］" D924.1；D924.3" ［文獻標志碼］A［文章編號］1672-4917（2024）04-0017-10

一、引言

我國現行刑事法律制度是以自然人主體為中心構建起來的。雖然刑法中規定了單位犯罪，但總則中只是確認單位可以成為犯罪主體和“雙罰制”處罰規則，而對單位犯罪成立基本要件和承擔責任的根據并沒有予以明確規定，在法定刑方面只規定了罰金，沒有設置符合單位特點的量刑制度、行刑制度和追訴時效制度。隨著企業合規理念被引入刑事法制當中，刑法學界對我國單位犯罪刑事責任根據和歸責基礎進行了重新梳理和深入探討，將企業合規作為一個具體的分析工具嵌入單位犯罪教義學研究當中。對單位犯罪理論研究的深化，為涉案企業合規改革提供了極大助力，也為單位犯罪刑事程序改革提供了實體法上的支持①［1］。

在《刑事訴訟法》已經進入新一輪修改周期的背景下，立法機關應否同時以及如何修改刑法相關條文，就成為刑法學界過去兩年討論的一個熱點。已有研究成果提出了諸多具有建設性的意見，為完善刑法有關單位犯罪及刑事制裁的規范提供了建設性參考意見［2］。目前關于修改刑法有關單位犯罪規定的觀點，雖然在具體問題上存在明顯的分歧，但基本研究視角都是從單位合規切入、從單位刑事責任的基本立場出發，將《刑法》第30、31條有關單位犯罪的規定作為修改重點。同時，基于單位承擔刑事責任根據的學說，提出針對單位犯罪刑罰制度的修改意見。毫無疑問，堅持何種單位承擔刑事責任根據的理論，在對單位刑事制裁的制度設計上也會持相應的看法。不過，刑事制裁的基本內涵就是對實施犯罪的自然人和組織體基本權利的剝奪和限制，如果不考慮并合理界定單位的基本權利類型，就無法正當且合理地設計對單位的法定刑種類及相應的量刑、行刑制度；如果錯置了對單位刑事制裁的方式，也可能導致單位犯罪的刑事制裁與行政制裁出現“倒掛”的情況。

從維護《憲法》第5條第2款所確立的法制統一原則角度出發，對單位犯罪及其制裁的實體和程序的立法完善問題宜一體推進。毫不夸張地說，如果刑法對單位犯罪及制裁沒有進行及時調整、對單位犯罪的基本學理認識不清，那么，刑事訴訟法對單位刑事訴訟程序的設計也會出現偏差。因為，有關對單位酌定不起訴和附條件不起訴、對單位從寬量刑等實體條件的確定，必須以刑法規定為前提［3］。從刑事法學理上分析，對單位刑事訴訟程序的修改和完善，同樣要考慮單位的刑事責任根據和基本權利問題。前者如，對犯罪嫌疑單位的刑事強制措施是否要考慮“社會危險性”要件？如果考慮，就會牽涉對犯罪嫌疑單位再次犯罪的預防問題，這恰恰又要與犯罪嫌疑單位的刑事責任根據判斷結合起來。

第22卷第4期時延安等：單位犯罪成立條款的立法修正北京聯合大學學報（人文社會科學版）2024年7月

本文的研究目的，就是在認可應當對刑法有關單位犯罪規定進行修改的前提下，主要以單位承擔刑事責任根據為理論基礎，提出修改和完善刑法相關規定的具體建議。本文的基本研究思路是，對有關單位犯罪成立條件及“雙罰制”的規定的修改，應以單位承擔刑事責任根據的理論為基礎。

二、學理基礎：以組織體責任論作為修改單位犯罪規定的學說基礎

現行《刑法》第30條規定了單位犯罪的主體范圍和行為要件以及刑事制裁明示條件，但沒有規定單位犯罪的主觀條件。對于單位犯罪成立一般條件的其他部分，則是通過學理解釋和司法解釋不斷補足且不斷揚棄。學理解釋和司法解釋給出單位犯罪成立條件主要解決三個問題：一是，如何判斷單位犯罪的主觀要件？二是，如何將形式上是自然人實施的行為視為單位的行為？三是，如何將某一危害后果歸責于單位？由于刑法沒有提供足夠的規范信息，且受到自然人刑法觀念的影響，對單位犯罪的解釋具有高度“擬人化”的特點，在單位犯罪主觀條件的解釋上即有明顯的表現。在學理和實務上，一般強調從三個方面認定單位犯罪，即從單位名義、為單位利益以及單位意志角度界定，而這三點恰恰就是回應上述三個問題的。不過，由于司法實踐中單位刑事案件所涉及的單位類型主要是民營公司、企業，而這類主體中自然人意志和單位意志很難從形式上加以區分，因此司法實務上也就表現出更為客觀化的判斷思路。例如，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規定“以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪”。在刑事訴訟中，對單位的追訴在很大程度上是依附于對自然人的追訴，一些本應追究單位刑事責任的案件，承辦的公安、司法機關并沒有追究單位的刑事責任。

促進企業合規觀念被引入刑法學研究后 我國刑事法學者最初討論“刑事合規”時，主要討論單位犯罪的預防問題，多屬于犯罪學領域的研究。［4］，首先進入討論的焦點就是單位犯罪承擔刑事責任的根據問題。其要解決的實踐問題則是，如何將對單位的刑事責任追究與對自然人的刑事責任追究分開處理，換言之，如何破解司法實踐中將單位與自然人“捆綁”一起進行刑事追訴的問題。倘若這個問題解決不了，對單位刑事訴訟程序就無法真正確立起來，而諸如“放過企業、不放過企業負責人”的政策性主張也難以在法律層面加以確立。隨著組織體責任論的引入［5］，單位犯罪的刑事責任根據問題總體上得以解決，而這一理論也恰好可以作為涉案企業合規改革的實體法理論支撐。在學說上，組織體責任論快速取得主導地位之后，由此派生的觀點，如歸咎刑事責任［6］、企業合規責任論［7］等不一而足。總體而言，無論是組織體責任論，還是基于這一理論派生的諸多觀點，其努力方向基本上都是為單位獨立承擔刑事責任尋求法理基礎。

不過，對上述三個問題如何進行回答，相關論述中有的直接面對，有的并未直接給出答案。例如，在堅持組織體責任論的內部，圍繞單位是否有主觀罪過的問題就出現不同的看法：一種將適用于自然人的罪責主義延伸至單位犯罪，主張對單位犯罪同樣要堅持主客觀相統一原則，即主張獨立考察企業的主觀意志和客觀的合規管理行為。如已履行合規管理義務，則說明企業既沒有犯罪故意，也沒有犯罪過失，從而實現出罪。按照這一觀點，單位犯罪便有單位和自然人兩個犯罪主體、兩個刑罰適用主體，單位責任的分離就有了依據［8］。主張借鑒日本用監督過失來解釋法人犯罪的觀點，也可以歸于這一路徑［9］。另外一種看法是將單位內部治理機構和運營范式存在的歸責基礎，也就是以單位的內部治理缺陷作為對其歸責的根據。它認為判斷單位主觀意志缺乏心理學基礎，故放棄擬人化地考察單位主觀責任，主張單位犯罪只需要將危害后果歸責于單位即可。判斷的核心要件是單位是否違反了特定的刑事義務，判斷方式是單位內部的決策程序和治理結構是否會導致危害后果的發生［10］。如上歸咎刑事責任說也持相同看法。此外，有觀點對后一種觀點進行了修正，提出單位固有刑事責任說，即主張對單位的刑事歸責至少應在消極意義上維持罪過責任的底線要求——具體的預見可能性［11］。

從效果上看，按照組織體責任論確實可以較好地解決將單位與自然人刑事責任追究分別考量的問題，而且堅持這一理論也比較契合我國單位犯罪立法的初衷，符合我國社會治理中對單位作為組織體的理解。這點從1988年《全國人大常委會關于懲治走私罪的補充規定》就可以看出來：該規定對企業事業單位、機關、團體實施的走私犯罪的定罪數額確定為30萬元，而對個人實施的走私犯罪定罪數額為2萬元；對單位中直接負責的主管人員和其他直接責任人員最高法定刑為10年，而對個人實施走私犯罪最高法定刑為死刑。該規定還提出，如果企業事業單位、機關、團體走私，違法所得歸私人所有的，或者以企業事業單位、機關、團體名義進行走私，共同分取違法所得，按照個人犯走私罪處罰。從該規定所依據的法理根據可以看出三點：一是，企業事業單位、機關、團體是一個獨立的組織體，單位中個人的行為是從屬于單位的。其背后的政策理念，則帶有明顯的集體主義色彩，即集體是獨立于個人的，其利益也高于個人，而且當時企業單位多為全民所有制和集體所有制企業，事業單位和團體更多屬于公有性質。二是，單位是獨立承擔刑事責任的主體，是不依附于自然人的，相反，自然人的行為是受集體力量支配的。三是，由于直接負責的主管人員和其他直接責任人員是為單位即集體工作的，因而對其譴責度較低，相應地對其刑事制裁也較輕。這種立法傾向，在后來的刑法修訂和修正當中有所調整，即對單位中自然人的刑罰配置與對自然人犯罪的刑罰配置基本持平，這或許是因當下單位犯罪的“主要力量”是民營企業。不過，這一傾向至今仍存在著。以《刑法修正案（十二）》為例，盡管該修正案大大提高了單位行賄罪中自然人法定刑，即最高法定刑為10年有期徒刑，但對比自然人行賄罪最高法定刑為無期徒刑，前者還是對單位中自然人的法定刑配置給予特殊考量的。以上三點法理歸納同樣可以解釋，為何時至今日對單位中自然人的刑事責任評價與對自然人犯罪的刑事責任評價之保持著區分對待。值得一提的是，該修正案仍保留了原第393條規定的“因行賄取得的違法所得歸個人所有的，依照本法第三百八十九條、第三百九十條的規定定罪處罰”。這一規定仍舊延續前引單行刑法的法理脈絡。

如上對組織體責任論的扼要介紹意在說明，對我國刑法中單位犯罪成立要件規定的調整，應當以這一理論作為基本學理基礎。同時也要看到，這一研究路徑又能細分為不同的具體路徑，是否以及如何在立法中加以體現，則需要進一步思考。毫無疑問，每個研究者對以企業為目標群體的觀察，其著眼點是不一樣的。持絕對的組織體責任論的學者，其著眼點是完全對標《公司法》成立、大型的公司企業，因而比較容易將企業單位視為一個獨立的，甚至可能“擬人化”的組織體。而持相對的組織體責任論的學者，例如，將組織體責任論與同一視理論相結合的所謂“新組織體責任論”［12］，其看到的景象則是中國大地上存在海量的中小規模民營企業，而這些企業中具有發言權和決策權的就是企業的老板。因此，采取同一視理論作為組織體責任論的補足或者修正，更為符合中國當下市場經濟的實際。

不過，看到了現象背后的問題，不等于就解決了問題。能否將兩種差異明顯的分析思路從預期效果的角度整合在一起，也需要從認識論進行思考。組織體責任論的出發點，是從組織體內部自我規定性確立單位存在的根據，無論是從文化角度，還是從內部治理結構和運營方式的角度，抑或將單位視為一個“規則組織體”或者“共同利益的規則組織體”，都是試圖將單位視為一個相對獨立的存在物，在法理論證也會呼應民法學理論中“法人存在說”［13］。進言之，組織體責任論背后支撐的認識論基礎，要將單位不僅視為法律意義上的存在，也要視為經濟意義上、社會意義上的存在。當然，如此也回避了一個看法，就是不回應單位在自然意義上是否為一個獨立的存在。堅持同一視理論的認識論基礎，實際上仍不放棄從自然意義上理解組織體的努力。實際上，對于組織體是否具有主觀罪責，也同樣是一個認識論上的問題，而不是方法論上的問題。

如果堅持組織體責任論一以貫之，那么，對于中小規模民營企業中負責人或者實控人對企業發展具有絕對支配力的，也應將其理解為一種特殊的治理結構及經營方式，并將這種治理結構和經營方式作為對這類單位進行歸責的基礎。對于只由一人投資經營且企業財產與個人財產高度混同的，則不應作為刑法意義上的單位看待。例如，新《公司法》第23條第3款規定：“只有一個股東的公司，股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任。”對于這種情形，雖然公司法仍不否定其具有公司的地位，但從刑法上看，將其作為自然人看待更為妥當，因為這種公司（原《公司法》第57條所規定的一人有限責任公司）的對外行為與承擔法律責任的方式，與自然人的行為和承擔責任的方式無法加以實質性的區分。

三、修改難點：如何認識單位刑事責任與單位中自然人刑事責任的關系

由于現行刑事訴訟程序是以自然人為中心構造的，因而對單位刑事案件的處理并沒有其專屬的“軌道”，仍是沿著對單位中自然人犯罪的訴訟“軌道”前行，其中在審查起訴階段，對單位適用不起訴的規定也被“捆綁”在對單位中自然人的追訴“軌道”上。這顯然與刑法關于單位犯罪規定的意旨相違背，從《刑法》第31條規定推論，對單位中主管人員和直接責任人員的追訴應當附屬于對單位犯罪追訴當中，而不是相反。在涉案合規改革啟動后，現行刑事訴訟法在法律規范上的供給不足問題被凸顯出來。如果仍按照既有的“捆綁”模式的思路，就會使很多具有合規整改必要和可能的涉案企業，要繼續和單位中自然人一起移送公訴進入審判程序。對此，應然的選擇是：一方面，為推動涉案企業合規改革，將更多的、具有合規整改真實意愿且具有合規整改能力的企業納入合規不起訴的視野（政策考量）；另一方面，也確實要看到，從實體法的角度看，單位承擔刑事責任的根據與對單位中自然人承擔刑事責任的根據并不相同，尤其組織體責任論為論證單位相對獨立地承擔刑事責任提供了更為充分的法理基礎（法理論證）。因而在涉案企業合規改革推進過程中，在刑事訴訟上將單位與單位中自然人分別追訴成為改革中的一個重點，這也成為刑事訴訟法進一步修改要解決的重點問題。這一思路也因應了“放過企業，不放過企業人”的主張。需要明確的是，分別追訴的底層邏輯是實體問題，在實體問題上運用不同的理論，在程序問題上就會采取不同的設計思路。

對于由涉案合規改革引發的、對犯罪嫌疑單位和單位中自然人追訴的“捆綁”模式到“平行”模式的轉變，有學者分析了相應的刑法學思路，并將與自然人相分離的獨立的單位罪責體系，稱之為自然人刑法與單位刑法并立的二元制，將兩者加以融合的稱為自然人刑法與單位刑法的一元制［14］。這種分類方式是否具有必要的學理意義尚有待觀察。但可以明確的一點是，對于單位刑事案件訴訟程序設計，在刑事立案和偵查階段，對犯罪嫌疑單位及其自然人的刑事責任追究應當是同步的。進言之，只要對單位進行刑事立案、偵查，就必然要對其主管人員或者直接責任人員進行立案偵查，且不能分案處理。不過，可能會出現在對自然人涉嫌犯罪進行偵查時發現單位涉嫌犯罪的情況，或者在對自然人的刑事偵查過程中對單位進行立案偵查，甚至在審查起訴階段對自然人所在單位進行追訴的情況。在審查起訴結束后，對單位和單位中自然人則不必同時進行追訴，因為兩者既是不同的刑事訴訟主體，也是不同的刑事責任主體，兩者的刑事責任追究及其形式沒有必要做到同步。需要特別說明的是，對于犯罪嫌疑單位在審查起訴階段被適用酌定不起訴，而該單位的主管人員或者直接責任人員被起訴至法院并被定罪量刑，是否與《刑法》第31條確立的“雙罰制”相悖？從實體法法理上講，“雙罰制”不意味著單位和單位中自然人犯罪要同時給予刑事制裁，而是說，單位和單位中自然人實施犯罪行為都應承擔刑事責任。對單位適用酌定不起訴的刑法根據是定罪免刑，因而酌定不起訴也可以視為一種承擔刑事責任的范式。

如上分析，意在說明目前在決定是否在起訴階段對單位和單位中自然人采取“分軌式”的處理在偵查階段乃至偵查終結過程中，對犯罪嫌疑單位和單位中自然人是不能采取“分軌式”處理的，理由在于公安機關并沒有適用定罪免刑刑法規范的權力，換言之，公安機關沒有決定犯罪嫌疑單位或者嫌疑人是否負有刑事責任的權力。從這一點上看，公安機關是不能獨立適用“刑事合規”的。，與現行刑法規定以及刑法法理并不沖突。對于單位犯罪條件下，以組織體責任論為基本出發點，單位刑事責任和單位中自然人刑事責任關系問題仍需要進一步討論。純粹從邏輯上講，可能存在四種可能性：（1）單位刑事責任與單位中自然人刑事責任處于一種“平行方式”，即對單位刑事責任和單位中自然人刑事責任分別評價，且相互之間沒有影響。其背后的邏輯是，既然單位和單位中自然人屬于兩個不同的責任主體，刑事責任評價的重心存在差異，且承擔刑事責任的根據和方式也存在差異，那么，對兩者刑事責任評價、確定及追究就應當分別進行且相互不得影響。（2）單位刑事責任與單位中自然人刑事責任處于一種“連帶方式”，即對單位刑事責任和單位中自然人刑事責任分別評價，但相互之間具有影響。例如，單位中自然人具有從寬量刑情節會影響到對單位的量刑。其背后的邏輯是，雖然單位刑事責任與單位中自然人刑事責任是兩種不同的責任且應當分別進行評價，但是自然人實施犯罪是受到單位的文化或者治理結構和運營方式的影響而進行的，其自由意志受到了單位整體氛圍的影響，因而對單位自然人的刑事制裁要相對從寬處理。同樣，對單位刑事責任評價來講，如果是單位中自然人故意地利用其內部治理結構上的漏洞實施犯罪，從某種意義上來講，單位也帶有一定的被害色彩，這也可以減輕對單位的譴責程度。（3）單位刑事責任與單位中自然人刑事責任處于一種“總分方式”，即假設單位犯罪應承擔的刑事責任存在一個整體意義上的“量”，進而在單位和自然人之間進行刑事責任的分配。例如，如果屬于單位犯罪的，先擬定一個總體上的、可以適用刑罰的量，然后在單位和單位中自然人之間進行分配。如此，對單位中自然人的量刑自然要比自然人犯罪輕。其背后的邏輯是，如果嚴格地從比例性角度理解罪刑均衡（即僵化地理解等量報應），那么，總體的“罪量”應當等于總體的“刑量”。如果單位犯罪形成“罪量”是一定的話，相應的“刑量”就應在單位與單位中自然人之間進行合理的分配。（4）單位刑事責任與單位中自然人刑事責任處于一種“剩余方式”，即在兩者之間確定主次之分，處于次要地位的只是承擔一種“剩余責任”。換言之，如果由處于主要地位的主體承擔全部刑事責任不公平，那么，由居于主要地位的主體承擔其適當的責任，而居于次要地位的主體承擔“剩余”的部分。按照這一思路，又可以將單位作為主要責任承擔者或者將單位中自然人作為主要責任承擔者分別予以“演繹”。其背后的邏輯是，單位和單位中自然人承擔刑事責任有主次之分，二者不能同等、無差別地承擔責任。這四種純粹基于邏輯假設進行的分類，既涉及對單位犯罪及單位中自然人予以刑事制裁的理解問題，也涉及對單位犯罪治理的政策問題。對現有學說進行追根溯源，最終都可以看到其最初的邏輯假設和邏輯起點。如此分析也意在說明，對任何學說的理解和分析，要盡可能推敲其起點，并預見其終點。

以上可能存在的四種邏輯假設及分析思路中，第一種方式看待和處理單位刑事責任與單位中自然人刑事責任關系過于絕對化，也忽視了單位犯罪的特征。因為在單位犯罪情況下，從實施犯罪的角度講，單位與單位中自然人的行為及其造成的客觀危害是無法截然分離的，因而將兩者的刑事責任評價和追究完全“平行化”地對待和處理既不合理，也不現實。第三種方式帶有較強的報應色彩，而且在實踐中也難以進行操作。第四種方式實際上也帶有明顯的報應色彩，而將單位和單位中自然人進行主次劃分，其借鑒了共同犯罪中不同犯罪人責任劃分的思路。顯然，無論是預設“總量”的“總分方式”，還是預設主次責任的“剩余方式”，其邏輯前提都是單位刑事責任與單位中自然人刑事責任必須處于同一“軌道”內，這樣才可以在二者之間分配相應的“刑量”，或是確定二者的主次責任。然而，單位和單位中自然人承擔刑事責任的根據和方式具有差異，這直接導致對二者的刑事責任評價標準同樣存在相應的差異，即二者處于不同的“軌道”。因而，無法簡單地預設一個“總量”并在單位與單位中自然人之間進行分配，或是如共同犯罪一般劃分主次責任。

比較而言，第二種即“連帶方式”在處理單位刑事責任與單位中自然人刑事責任關系問題時更有優勢，也更具實踐性。當然，最為重要的是，在法理論證上更容易形成說服力：（1）看到了單位犯罪中，單位行為與單位中自然人行為之間是不可分離的，因而對刑事責任評價也不能完全隔離開來，在定罪上更不能分開。例如，在單位犯罪情況下，不可能對單位適用單位行賄罪，而對單位中自然人適用行賄罪，只能都定單位行賄罪。（2）看到了單位犯罪和單位中自然人犯罪承擔刑事責任的根據不同，對兩者進行刑事責任評價的內容不同，因而應分別予以評價。（3）由于單位犯罪中單位與單位中自然人的行為及造成的客觀危害無法截然分開，因而在量刑時也會相互影響。例如，在公司長期漠視腐敗行為的情況下，其工作人員為積累營銷業績，運用本單位提供的業務費對他人行賄，為公司獲取經營機會的，對該直接責任人員的譴責以及由此適用的刑事制裁，必然要考慮該公司內部治理結構和運營方式存在的腐敗，進而在量刑時予以考慮。再如，公司雖然建立起合規管理制度，但對一些關鍵崗位的監督存在機制上的漏洞。某工作人員為減少自己的工作負擔，同時也為減少公司的運營成本，一次性向河流排放大量污水污染環境。對于這種情形，仍應當認為公司構成了污染環境罪，但該工作人員實施排放污水的行為是違反公司核心利益的，雖然排放污水總量很大，但對于公司而言卻只是偶犯，因而對單位的處理可以酌定從輕對待，而對該工作人員的處理卻不應從輕考慮。

總之，在處理單位刑事責任與單位中自然人刑事責任關系問題上，采取一種“連帶”的分析思路更為合理，即分別考量單位刑事責任和單位中自然人的刑事責任。但在評價的過程中要形成必要的兼顧，而在量刑規范的適用方面，更應形成彼此關照的做法。

四、具體建議：單位犯罪成立條件的完善

將組織體責任論作為對《刑法》第30條修改的基本學理根據，在合理界定單位刑事責任與單位中自然人刑事責任關系的基礎上，就可以考慮對單位犯罪成立的基本條件予以確定。確定單位犯罪成立的法定要件，重點要考慮四個問題：（1）如何優化單位犯罪的主體范圍？（2）是否以及如何確定單位的行為要件？（3）應否規定單位犯罪的主觀要件？（4）是否規定單位犯罪成立的消極要件？對于這些問題，本文嘗試給予以下回答：

（一）關于單位犯罪主體范圍的調整

現行《刑法》第30條對單位主體是以列舉方式規定的，其主要是從單位在國家和社會管理中的地位來界定的。自1987年《海關法》首次確定單位可以成為犯罪主體以來，這種規定方式一直延續至今 1987年《海關法》第47條第3款規定：“企業事業單位、國家機關、社會團體犯走私罪的，由司法機關對其主管人員和直接責任人員依法追究刑事責任；對該單位判處罰金，判處沒收走私貨物、物品、走私運輸工具和違法所得。”因為當時還沒有《公司法》，因而法條中并沒有公司。。以當下的視角分析，這種規定方式存在的不足主要有兩點：一是，公司和企業在范圍上存在重疊。進言之，公司屬于企業的一種形式，而將兩者并列規定是不妥當的。二是，目前企業的類型很多，相當多數的小微企業就是少數人的簡單聚合，自然人以這類企業實施的犯罪宜作為自然人犯罪處理，不宜作單位犯罪處理。因為這類小微企業不具備市場經濟環境下組織體的性質，也不具有獨立的刑事責任能力。同時，考慮到涉及刑事問題的國際公約 例如，《聯合國反腐敗公約》第25條規定了法人責任（liability of legal persons）。和域外法的規定，采取“單位犯罪”的法律術語也不易與其他國家和地區法制之間形成共識，因而還是應當用“法人犯罪”替代“單位犯罪” 不過，為了確保上下行文一致，后文仍采取單位犯罪的提法。。我國《民法典》第三章規定了法人制度，對單位犯罪主體范圍的修改，即可以直接采用《民法典》的規定。

對于法人之外的組織，則應排除于單位犯罪的范圍之外。《民法典》第四章規定了非法人組織，包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等（第102條第2款），這類組織的財產不足以清償債務的，其出資人或者設立人承擔無限責任（第104條）。從該規定看，非法人組織中出資人或者設立人的財產權與這類組織的財產權沒有形成分離，出資人或者設立人的民事法律責任與這類組織也沒有形成分離，因而將這類組織與其中自然人的刑事責任加以分別考量并沒有實際意義，且這類組織也未形成相對獨立的內部治理結構和運營范式。對自然人以非法人組織名義實施的犯罪，應作為自然人犯罪處理。需要提及的是，新《公司法》承認一人股東公司的存在。根據《民法典》第76條的規定，這類公司也屬于營利法人。如果一人股東公司中，該股東的財產與公司財產形成了分離，那么仍應承認其屬于刑法意義上的單位，因為其公司承擔法律責任與公司中自然人承擔法律責任形成了分離。而如果該股東的個人財產與公司財產沒有實現分離的，該公司承擔法律責任與公司中自然人承擔法律責任就沒有實現分離，因而也不宜作為刑法意義上的單位予以看待。

（二）關于單位犯罪中的行為判斷

無行為則無犯罪。對于單位犯罪而言，無論采取何種刑事責任根據理論，都不能否定這條格言。對單位犯罪行為而言，從純粹自然或者物理的角度講，單位中自然人的行為被理解為單位的行為，因而單位的行為包括作為和不作為兩種。不過，如果將單位視為獨立的刑事責任主體，并給予相對獨立的刑事責任評價，將自然人的行為作為單位的行為就存在質疑，即是否也存在重復評價的問題。當然，在學理論證上，也不能為了對單位進行相對獨立的刑事責任評價，就臆造出一個獨立于自然人行為的單位行為來。實際上，從規范的角度看，單位犯罪中確實存在單位獨立的行為 從德國學者Roxin教授提出的義務犯理論來解釋單位犯罪的行為問題，可能也是一條解決思路。義務犯是指刑法條文針對構成要件的結果或者不阻止侵害結果的行為規定了法定刑，而沒有明文規定實行行為的外在形式；只要行為人違反了其所負有的義務，背離了其所擔當的社會角色，就構成該罪。。［15］

對于單位犯罪是否存在獨立于自然人行為的問題，設若簡單地以是否能實施“動作”作為行為的判斷標準，那么單位不具備實施“動作”的物理條件，于是順理成章地得出“單位犯罪必然依附于自然人行為”的結論。然而，倘若從單位違反義務的角度重新認識，單位的行為是可以相對獨立地加以認識的：如果認可任何犯罪行為都是對特定義務違反這條“定律”的話，那么，從違反義務內容及法律淵源上的差異，就可以初步判斷行為主體是否實施了一個不法行為。單位犯罪中，單位作為一個組織體，其違反義務包括兩個方面：（1）對外義務。作為依法成立的組織，其各項活動都要遵循相應的法律規定，尤其是公司、企業要遵守大量的行政規制性的法律規定。例如，《公司法》第19條規定：“公司從事經營活動，應當遵守法律法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督。”單位實施的犯罪類型都屬于法定犯，因而其行為必然會違反相應的商法或者行政法律規范。這類義務性規范是直接為單位規定的，單位是義務主體，而單位中自然人并不是直接的義務主體。（2）對內義務。作為獨立的組織體，單位對其人員具有監督義務，其中就包括防止其人員利用單位名義實施犯罪的義務。從法律邏輯上講，單位依法設立且按照法律法規從事各種活動，因而其設立本意必然是排斥各種非法活動。為此，單位就應當制定并執行各種內部規范防止違法犯罪行為，從這個角度看，單位如果沒有履行或者充分履行這種監督義務，就必然要對其自然人在單位活動中的違法行為承擔責任。同樣，如果自然人為實施違法犯罪行為設立公司、企業，即自其設立之時便違背公司法等法律所確認的目的，那么，就不應將這類“公司企業”視為單位，而是一個自然人團體。其犯罪行為就應按照自然人共同犯罪處理，而不是按單位犯罪處理。其為實施犯罪而形成的“公司財產”或“企業財產”應作為供犯罪所用的個人財產予以沒收（《刑法》第64條）。對于公司、企業中自然人來說，其不可能違反這類義務，其違反的義務是對公司、企業的忠實義務和勤勉義務（例如新《公司法》第180條）。如果從合規的角度講，單位的守法和合規義務與單位中自然人所負擔的義務是不同的，因而單位不法行為的性質與自然人不法行為的性質不同，即便從自然或者物理（抑或是從存在）意義上來講，兩者看起來也是不可劃分的。

既然能夠看到單位犯罪中單位違反義務的特殊性和雙重性，也就可以理解單位的行為屬性了。對此可以從兩個角度分析：（1）單位違反對外義務，就是單位違反前置性的行政法律規范。對是否違反這類義務的判斷，意在解決法定犯中行政違法性的問題，法定犯中刑事違法性的判斷對行政違法性判斷是存在明顯的從屬性的［16］。對這類義務的違反，對單位行為類型判斷并沒有實質影響。（2）單位違反對內義務。如前所述，依法成立的單位對其人員具有監督的義務，當單位內部治理機構和運營方式沒有防止其人員實施不法行為的情況下，單位就違反了這一義務。這一義務對判斷單位的行為類型具有實質意義，因為這一義務直接表現為對單位中自然人的實行行為的防止。由于單位所負有的監督義務屬于“當為”的義務，因而單位的行為類型屬于不作為，即“當為而不為”。需要強調的是，當我們說，任何犯罪中行為人都違反義務時，并不是說，所有的犯罪都是義務犯。“義務犯”作為一種理論，有其特有的含義。當然，也不能說，因為“義務犯”有所特指，就可以否定任何犯罪中行為人都違反義務這一命題［17］。這種義務本身就不是刑法規定的，而刑法規范中幾乎也沒有明示的義務規范，所謂的刑法意義上的義務都是基于構成要件推導出來的［18］。

綜上，單位犯罪的行為類型屬于不作為，且屬于真正的不作為犯。需要說明的是，是否在《刑法》第30條單位犯罪成立條款中引入合規，對判斷單位犯罪行為類型屬于不作為并無實際影響。進言之，即便不規定合規作為阻卻犯罪成立要素，單位對其人員的監督、管理義務都是客觀存在的。在法條中規定合規要件的優勢是，可以強化對單位存在這種義務的認識。

（三）關于單位犯罪的罪過形式

如前所述，有關單位刑事責任根據的討論中，一些學者不再討論或者干脆放棄了單位犯罪主觀罪責。這種在單位犯罪成立中不考慮單位罪過的觀點，受到另一些學者基于罪責主義或者主客觀相統一理論的批評。例如，孫國祥教授即認為：“主客觀相統一歷來是我國刑法所堅守的原則，其同樣適用于單位犯罪。”［19］對此，還是應當從學理上予以澄清。罪責主義或者主客觀相統一原則的提出以及討論，是以自然人為中心的，由此考量并提出的觀點都是根據自然人的特征展開的。可以說，在提出和討論罪責主義或者主客觀相統一原則的時候，都沒有將單位或者法人作為討論的前提。就罪責概念而言，其前提是責任能力，而責任能力的內涵也是針對自然人的認識能力和控制能力。單位有這種能力嗎？沒有。對此，意大利學者帕多瓦尼教授說道：“刑事責任要求一系列法人不可能具有生理-心理條件為前提，關于這一點，只要想象一下刑事責任能力必須以行為人行為時的認識能力和控制能力為基礎就行了。”［20］也正是看到在承認單位犯罪的現行刑法框架內，無法在單位犯罪中完全且實事求是地貫徹罪責主義或者主客觀相統一原則，才促使我們在單位犯罪的刑事責任根據問題上尋找新的邏輯起點，包括對單位進行刑事制裁的法理根據。

從司法現實的角度看，對單位犯罪進行主觀要件的審查早已經被擱置了。相反，有關單位刑事案件處理的實踐，更多轉向從客觀的角度去判斷。也有研究者嘗試借鑒日本學者的思路，從監督過失的角度來解決單位的主觀罪責問題，但其判斷仍完全是依靠客觀事實進行的，進而以“推定”名義來填補單位犯罪的主觀罪責。這種“填空”式的研究思路，是否能給司法實踐帶來實益，也值得進一步推敲。

（四）關于犯罪成立的消極條件

將單位犯罪與合規相聯系，對單位犯罪成立條件的修改，就是將公司、企業的“事前合規”作為犯罪成立的消極條件，即公司、企業如果已經建立合規體制且能夠有效運行，對與公司、企業有涉的自然人行為及其后果就不應歸責于該公司或企業，而應只追究相關自然人的刑事責任。從犯罪成立的角度分析，如果單位確實實現了“事前合規”，那么，就履行了對單位中自然人的監督義務。也可以說明，單位中自然人的行為是為單位內部治理結構和運營方式所排斥的，單位犯罪自然就不成立。因而，對諸如“事前合規”等能夠否定單位成立的事由，是可以視為單位成立的消極條件的。不過，如果在刑法有關單位犯罪成立規定中規定這類事由，卻有兩個思路可以選擇：（1）直接在法條中以消極條件的方式進行規定。例如，“但是，已經建立制定合規計劃并有效實施的除外”。這一思路的優勢是，可以提醒辦案人員充分審查單位的合規建設情況進而準確認定犯罪。同時，也可以起到積極的一般預防效果，有利于促進單位構建合規體系避免刑事法律風險。（2）從違反義務的角度以積極條件的方式加以規定。如前所述，單位犯罪中，單位違反了對其工作人員的監督義務，單位是否履行這一義務主要是通過單位內部合規體系來實現的。既然如此，判斷單位是否違反對其工作人員的監督義務，實際上也就審查了單位是否存在有效的合規體系，因而也就沒有必要再通過增加一個消極條件的方式來提示辦案人員了。這種規定方式雖然不如前者具有較好的明示作用，但卻可以保持法條規定的簡潔明了，也可以形成較大的解釋空間，由司法和學理形成更為豐富的判斷規則。

值得一提的是，應否規定“事后合規”作為減免單位責任的事由？顯然，將“事后合規”作為所謂“出罪”事由，在法理上是站不住腳的。在這個問題上，政策不能在定罪環節予以體現，而只能在量刑階段予以考慮。進言之，在對單位的量刑中，將“事后合規”作為減輕甚至免除刑事處罰的事由是有必要的，但應在相關的量刑條件中予以體現，而不應在定罪階段予以考慮。

五、結論

基于以上分析及結論，可以提出對《刑法》第30條單位犯罪成立條件規定的修正意見：“法人違反國家法律法規，沒有履行對其工作人員的監督義務，實施本法所規定的危害行為的，是法人犯罪。”在這一擬定條文中，沒有考慮對單位的刑事歸責及歸責基礎問題，這個問題，可以交給司法和學理上通過刑法解釋予以完成。

總之，在《刑法》第30條有關單位犯罪成立條件的規定需要修正的前提下，如何修改這一條文，確實可以將最近幾年有關單位犯罪及合規的理念融入其中。不過，是否在該條修正中體現“合規”的術語，仍是可以討論的問題。本文傾向于運用已有的基本法律術語諸如義務、監督義務等來解決這類問題。這也可以回避一個潛在的爭議問題，即單位是否具有法律規定的合規義務？就現行法律分析，尚無法肯定地說，單位具有法律明示的一般合規義務。既然如此，在刑法規定回避這個問題，對于確保國家法律形式上的統一、協調是有利的。

本文的分析和論證，主要基于我國刑法規定并著重從法理層面思考，對其他國家和地區有關法人分析思路兼顧不多。選擇如此進路，一方面，注意到德系理論對法人犯罪的理論也在形成發展之中，而英美法系學理所立足的社會背景和分析框架與我國存在差異；另一方面，我國目前單位犯罪治理有其特殊性考量。對單位犯罪法理問題的研究也提醒我們，當下對單位犯罪的研究具有明顯的中國問題面向，如果缺乏一種創新性思維，或者等待域外理論“傳經送寶”，我們會因為缺乏“中國問題意識”而喪失對這一重要問題領域開疆拓土的先機。

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［19］" 孫國祥：《涉案企業合規改革與刑法修正》，《中國刑事法雜志》2022年第3期，第50—67頁。

［20］" ［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學原理》，中國人民大學出版社2004年版，第85頁。

Suggestion on the Perfection of the Provision of Unit Crime：

Using the Theory of Unit Criminal Liability as an Analytical Tool

SHI" Yan’an1，2，CHEN" Zhenwei2

（1.Research Center for Criminal Justice， Renmin University of China，Beijing 100872， China；

2.School of Law， Renmin University of China，Beijing 100872， China）

Abstract：

The revision of criminal law provisions relating to unit crime should be based on the criminal liability of the organization as the doctrinal basis for unit criminal liability. Considering the criminal liability of units and natural persons separately， it is necessary to clarify the relationship between the unit criminal liability and the criminal liability of natural persons. “Joint mode” emphasizes the characteristics of unit crime and natural person crime， making it easier to form a persuasive argument in jurisprudence and more operable in judicial practice. On this basis， this article discusses the specific ways to improve the conditions for the establishment of unit crimes， including optimizing the scope of the subject of unit crimes by drawing on the Civil Code， Company Law， and other laws and understanding the type of conduct of unit crime in terms of the breach of external and internal obligations as omission. It should be noted that units， unlike natural persons， do not have the cognitive and control ability to fully implement the principle of culpability or the unity of subjectivity and objectivity in unit crime. “Ex ante compliance” could be provided for in the form of positive conditions from the perspective of the breach of an obligation， whereas “ex post compliance” should not be taken into account at the stage of conviction， but rather at the stage of sentencing as a mitigating factor in the unit criminal liability.

Key words：unit crime; criminal liability of organization; reform of compliance; unit criminal liability; revision of criminal law

（責任編輯" 編輯劉永俊；責任校對" 齊立瑤）