民企內部腐敗犯罪的立法修正與學理解析

［收稿日期］" 2024-02-15

［作者簡介］" 陰建峰（1973—），男，江蘇阜寧人，北京師范大學法學院教授、博士生導師。

［摘" 要］" 民企內部腐敗犯罪本質上是企業內部人員利用職務便利，搞非法利益輸送，損害企業的利益。對于民企內部腐敗犯罪的刑法規制關涉民營經濟的高質量發展，理應秉持最后手段性，在其他治理手段無效時才能動用。《刑法修正案（十二）》強化對民企內部腐敗犯罪的懲治力度，實質上仍屬未超出限度的有限懲罰，是對積極刑法主義的踐行，關鍵在于要處理好追究企業內部腐敗與尊重企業自主經營之間的關系。這也是把握此次立法修訂的范圍、準確適用非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪等具體犯罪應當遵循的基本準則。

［關鍵詞］" 《刑法修正案（十二）》；民企內部腐敗犯罪；非法經營同類營業罪；為親友非法牟利罪

［中圖分類號］" 中圖分類號D924.3；F276.5［文獻標志碼］文獻標志碼" A" ［文章編號］" 1672-4917（2024）04-0027-10

2023年12月29日，十四屆全國人大常委會第七次會議審議通過了《刑法修正案（十二）》，旨在貫徹落實習近平總書記關于反腐敗和依法保護民營企業的系列重要論述，彰顯了用黨的創新理論指導刑事立法的自覺。《刑法修正案（十二）》共八個條文，其中四條為行賄犯罪相關條款的完善，是對“受賄行賄一起查”政策精神的貫徹與落實；三條為民營企業內部腐敗犯罪的懲治，突出了對民營企業的平等刑法保護。僅就民企內部腐敗犯罪的懲治而言，《刑法修正案（十二）》將現行對“國有公司、企業”等相關人員適用的犯罪擴展到民營企業，把民企內部人員實施的非法經營同類營業、為親友非法牟利和徇私舞弊低價折股、出售資產等三類“損企肥私”行為也規定為犯罪［1］。此次立法修正對于遏制民企內部的腐敗，維護民企合法權益，促進對各類所有制經濟平等保護無疑大有裨益，也使得民企內部腐敗的治理成為社會關注的焦點。本文擬以《刑法修正案（十二）》對于民企內部腐敗犯罪的立法修正為中心，就相關民企內部腐敗犯罪的理解與適用略陳管見。

一、民企內部腐敗犯罪及其立法修正歷程

（一）民企內部腐敗犯罪的概念及其危害

眾所周知，民營企業為我國經濟貢獻了50%以上的稅收、60%以上的GDP、70%以上的技術創新成果、80%以上的城鎮勞動就業以及90%以上的企業數量，是經濟蓬勃發展的關鍵因素［2］。近年來，為更好保護民營經濟發展和民營企業家權益，我國不斷強化對民營經濟的保護力度，健全完善民營經濟領域法律保護機制。

不過，隨著我國民營經濟的不斷壯大，也出現了一些影響民企持續發展的新情況、新問題。部分民企由于國際關系、經濟形勢、營商環境等外部原因導致發展受阻，但一些陷入困境的民企并非全為外部原因所致，而是因為“后院起火”，也就是民企內部腐敗問題造成的。這是民營企業家反映較為強烈、社會關注度較高的問題，是民營經濟持續增長的“絆腳石”，對這類問題的規制也是當前我國刑事法律制度中較為薄弱的環節。

民企內部腐敗不同于民企外部腐敗，后者主要是民企為了規避管制或拓展市場的外向型腐敗行為，多以單位名義實施；而前者則主要是民企內部中飽私囊型的內向型腐敗行為，多由企業員工個體所實施。近年來，民企內部腐敗犯罪案件時有曝光，主要表現為高管、財務、采購、銷售、技術等關鍵崗位人員所實施的職務侵占、挪用資金、行賄受賄和背信等行為［3］。2022年底相關涉企經濟案件數據顯示，浙江作為民營經濟大省、強省，截至當年11月共辦理職務侵占、挪用資金、非國家工作人員行賄受賄等涉企案件1400余起，涉案資金近200億元［4］。從頭部互聯網企業公開發布的內部反腐年報來看，2022年騰訊查處案件70余起，辭退100余人，10余人因涉嫌犯罪被移送公安機關處理；2023年則再次查處觸犯“騰訊高壓線”案件70余起，解聘120余人，近20人因涉嫌犯罪被移送公安機關處理，各項數據均有所上揚。美團2022年移送司法機關107人，其中涉及內部員工47人，因廉潔合作問題清退且永不合作的合作商 41家［5］。2023年8月，萬達集團高級副總裁劉海波因涉及貪腐問題被公安機關帶走調查，更是引起輿論的一時喧囂。于是，如何進一步防治民企內部腐敗犯罪即成為立法機關考慮的重要問題。

第22卷第4期陰建峰：民企內部腐敗犯罪的立法修正與學理解析北京聯合大學學報（人文社會科學版）2024年7月

申言之，所謂民企內部腐敗犯罪，是指民營企業內部具有管理權的員工，違反法律、行政法規的規定，以權謀私致使公司、企業利益遭受重大損失的行為。在前提條件上，其表現為違反法律、行政法規的規定，系典型的法定犯；在客觀行為上表現為以權謀私、“損企肥私”的背信行為；在結果上，以致使公司、企業利益遭受重大損失為必要。因此，民企內部腐敗犯罪本質上是企業內部人員利用職務便利，進行非法利益輸送，損害企業利益的行為。

客觀而言，民營企業的內部腐敗不僅妨害企業的正常經營管理活動，影響企業核心競爭力和創新發展，給企業帶來直接的經濟損失，也會擾亂公平競爭的市場秩序，破壞民營企業的發展環境，甚至還會因將腐敗成本轉嫁消費者而損害消費者的合法權益［6］。更需指出的是，民營企業的內部腐敗雖然更多地表現為壓力型犯罪［7］，但亦會在某種程度上助長公共權力部門的腐敗，具有公共利益屬性，亟待國家治理資源的介入［8］。

（二）民企內部腐敗犯罪立法修正的主要形式

在改革開放之初，1997年《刑法》以及1988年《關于懲治貪污賄賂罪的補充規定》等懲治腐敗犯罪的相關法律主要適用于國家公職人員，民企并未進入刑法規制的視野。實際上，這也與當時民營經濟剛剛起步緊密相關。隨著我國公司企業治理結構改革和經營體制改革步伐不斷加快，一些違反公司法的犯罪得以滋生，并得到立法機關的正視。1995年全國人大常委會通過《關于懲治違反公司法犯罪的決定》，明確將公司董事、監事或者職工的受賄、職務侵占、挪用資金等行為規定為犯罪。這是我國法律首次將民企工作人員相關腐敗犯罪納入刑法規制范圍。而這也成為1997年《刑法》關于民企內部腐敗犯罪的立法淵源。

此后，根據經濟社會發展和相關犯罪的態勢，立法機關又通過多個《刑法修正案》對民企內部腐敗犯罪進行了補充和完善，使得刑法規制民企內部腐敗犯罪的罪名體系更為完備，民企腐敗犯罪的刑罰與公職人員腐敗犯罪的刑罰已經基本接近，平等保護之精神日益落到實處［9］。概言之，歷次刑法修正主要體現為以下三種形式：

一是通過增設新型犯罪擴大民企內部腐敗犯罪的懲治范圍。例如，2006年《刑法修正案（六）》增加背信損害上市公司利益罪，將上市公司高管“掏空”上市公司的背信行為規定為犯罪。之所以首先針對上市公司領域規定了此種背信犯罪，主要是因為上市公司資產被非法侵害的情況突出，且上市公司產權清晰、治理規范，罪與非罪的界限能劃清［10］。再如，2011年《刑法修正案（八）》增設對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪。這是適應腐敗犯罪的新情況而增設的新罪名，是對《聯合國反腐敗公約》相關規定的貫徹落實。此外，2009年《刑法修正案（七）》還增設了利用未公開信息交易罪，組織、領導傳銷活動罪。這些犯罪主要由民企所實施，均可以納入廣義腐敗犯罪的范疇。

二是通過修改既有罪名的構成要件擴大民企相關腐敗犯罪的適用范圍。例如，《刑法修正案（六）》將公司、企業人員受賄罪修改為非國家工作人員受賄罪，將對公司、企業人員行賄罪修改為對非國家工作人員行賄罪，從而將犯罪對象由公司、企業擴大到所有單位。《刑法修正案（七）》修改了內幕交易、泄露內幕信息罪，增設利用未公開信息交易罪，組織、領導傳銷活動罪等。這些犯罪主要由民企所實施，均可以納入廣義腐敗犯罪的范疇。

三是通過提高相關罪名的刑罰，加大對民企相關腐敗犯罪的懲治力度。例如，2015年《刑法修正案（九）》修改了對非國家工作人員行賄罪的刑罰，增加罰金刑。2021年《刑法修正案（十一）》對職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪作出修改，進一步提高和調整了刑罰配置，加強了對民企內部腐敗犯罪的懲治，并在總結經驗基礎上對挪用資金犯罪增加了從寬處罰的情形，以彰顯寬嚴相濟刑事政策的要求。

（三）民企內部腐敗犯罪的最新刑法修正

1.立法修正的意義

黨中央始終高度重視民營企業發展工作，特別是黨的十八大以來，強調堅持“兩個毫不動搖”“三個沒有變”“兩個健康”，要求依法保護民營企業產權和企業家權益，從制度上和法律上把國企民企平等對待的要求落實下來。2023年7月，中央發布《關于促進民營經濟發展壯大的意見》，對促進民營經濟發展壯大作了新的部署，其中對民企內部腐敗的防范治理提出了明確要求。

從現行《刑法》來看，基本能夠覆蓋實踐中常見的民企內部腐敗犯罪。但是，實踐中民企內部犯罪也出現了一些新情況、新問題。過去針對國有企業規定的一些背信腐敗犯罪在民企也開始出現和增長，需要進一步完善刑法規定。2013年以來，全國人大代表、政協委員提出的涉及這方面的議案、建議和提案也有60多件。為此，立法機關多次會同中央有關部門共同研究，先后赴山東、天津、浙江、廣東等10個省市深入企業走訪座談，開展問卷調查，了解情況，當面聽取了100多家企業意見。從調研情況看，各方反映近年來民企內部腐敗問題多發、易發，案件不斷增長，主要表現在侵占、挪用、受賄和背信等方面，尤其是非法經營同類營業、為親友非法牟利以及徇私舞弊、低價折股、出售資產等行為反映比較突出［11］。應當說，受國有企業的性質和特點所決定，這三類犯罪過去在國有企業中比較典型。近年來，隨著民營經濟的發展變化，民企內部人員也開始實施上述背信行為，嚴重損害民企利益，從而迫切需要與時俱進，完善刑法的相關規定。

而《刑法修正案（十二）》的頒布實施可謂恰逢其時，不僅與民企內部腐敗犯罪總的形勢相適應，也與懲治有關背信犯罪的實踐需要相適應，能夠滿足進一步加強對民營企業平等保護的現實需求，國家在強化對民營企業平等刑法保護的同時，進一步介入民營企業內部治理，并將之提升為國家層面的治理問題，為民營企業內部腐敗的綜合治理提供了強有力的法律后盾。

2.立法修正的主要內容

《刑法修正案（十二）》對于民營企業內部人員腐敗犯罪的修改涉及的條文包括《刑法》第165條、第166條和第169條。主要修改內容是在上述三個條文中均增加一款作為第2款，將國有公司、企業之外的其他公司、企業相關人員違反法律、行政法規，實施非法經營同類營業、為親友非法牟利以及徇私舞弊低價折股、出售資產行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的行為，明確納入犯罪圈。歸納而言，此次立法修正旨在貫徹落實習近平總書記重要指示批示精神和黨中央決策部署的要求，進一步加強對民營企業平等保護以及保護民營企業產權和企業家權益的需要，并主要凸顯了如下特點：

一是將民企內部的三種腐敗行為的入罪標準限定為“致使公司、企業利益遭受重大損失”，從而區別于國有公司、企業相關人員所實施的相同行為，為不同性質企業內部的背信腐敗行為設置了不同的入罪門檻。

二是通過援引式立法模式將民企內部腐敗犯罪行為明確規定依照上述三個條文中第1款國有公司、企業的相關背信行為予以處罰，也為后續司法解釋根據情況確定兩款的具體定罪和量刑標準預留了空間。

三是結合司法實踐狀況以及公司法修改情況等，與時俱進地對非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪的相關構成要素進行了修訂。例如，此次修訂對《刑法》第165條非法經營同類營業罪的主體作了進一步完善，將犯罪主體由“董事、經理”修改為“董事、監事、高級管理人員”，以強化與公司法等前置法的協調與銜接。而且，鑒于隨著市場經濟的發展，除了商品之外，非法接受相關“服務”也是為親友非法牟利的重要方式，故在《刑法》第166條為親友非法牟利罪的客觀行為表現中增加了有關“服務”的規定。

二、民企內部腐敗犯罪立法修正的宏觀問題

此次《刑法修正案（十二）》將民企相關背信腐敗行為納入刑法規制范疇，旨在為民營經濟的高質量發展創造更為寬松的社會氛圍和發展環境。從宏觀層面來說，其關鍵在于把握好刑法介入民企內部腐敗治理的限度，厘清此次立法修訂的擴展范圍。

（一）關于刑法介入民企內部腐敗治理的限度

此次刑法修正積極回應民營企業發展中的新型危害行為，加大了對民企內部腐敗治理的介入力度。對此，有持肯定態度的，認為這就是積極刑法主義的體現，也是刑法適度干預社會生活的必要之舉。也有反對的，并將民營企業腐敗問題視為企業內部的“家事”，主張刑法介入的限縮與退讓，認為國家治理資源介入私營領域，有違刑法謙抑性、民事主體意思自治原則［12］。

實際上，法律具有規范作用和社會作用，法律的規范作用是法律作為一種行為規范對人的行為的作用，包括指引、評價、預測、強制、教育等作用；法律的社會作用是法律作為一種社會規范對社會關系的調整作用，它體現在立法、司法、執法等法律的運行過程中，包括分配社會利益、解決社會糾紛和實施社會管理等作用［13］。而刑法盡管在性質上屬于保障法和補充法，處于后盾法的地位，但它也是部門法，同樣具有規范作用和社會作用。刑法“規范社會生活方面的引導和推動作用”，正是其側重發揮指引作用、教育作用、實施社會管理等作用的彰顯，是符合法的一般理論的。而且，所謂“積極”，本意就是肯定的、正面的、促進發展的、努力進取的、熱心的意思［14］。過分的積極，實際上已不是真正的積極，而應歸諸消極的范疇。所以，不能因為刑法保障法的性質就認為刑法難以擔負起對社會的引導和推動作用。而且，也不能把刑法介入民企內部腐敗治理與刑法謙抑性對立起來。該用則用，這就是刑法積極性的體現；不該用就不用，這是刑法謙抑性的要求。兩者之間似乎并不矛盾。該用而不用，或者不該用而用，這都是刑法消極性的體現。因此，刑法的積極性提倡的應是一種積極但有限懲罰，超出限度的懲罰不是積極刑法主義。

具體到民企內部腐敗而言，刑法積極回應社會尤其是民營企業的關切，加大懲治民企內部腐敗犯罪的力度，其核心就是把黨中央對反腐敗工作的新部署、新要求法定化，以法律的形式固化下來，不僅與民企內部腐敗犯罪總的形勢相適應，也與懲治有關背信犯罪的實踐需要相適應，有助于進一步加強對民營企業的平等保護，豐富完善刑法中侵害民營企業的罪名體系，因此實質上是沒有超出限度的有限懲罰，是對積極刑法主義的踐行。而且，“刑法通過增設新罪的方式參與社會治理是‘剛性’需求”［15］。面對民企內部腐敗犯罪現象，立法者積極而為，可以為相關治理提供強有力的法律武器。沒有法律保護乃至刑法保護，則民營經濟的發展便會停滯不前。實踐中，民營企業因內部“蛀蟲”而面臨滅頂之災的事例不勝枚舉。只有加強對民營經濟的刑法保護，切實維護民營企業的合法權益，將其發展納入法治化軌道，才能為民營經濟的發展提供強有力的刑法保障，也才能為市場經濟的持續發展注入動力和活力。

當然，民企內部腐敗與國家公職人員腐敗畢竟有明顯的差異。此次立法修訂加大了懲治民企內部腐敗的力度，旨在強化對民營企業的平等保護，目的是懲治侵害民企利益的犯罪，通過打擊犯罪保護企業和企業家。必須看到，《刑法修正案（十二）》擴展非法經營同類營業罪等具體犯罪的適用范圍，在保護民營企業的同時，的確亦為民營企業家增添了觸犯刑法紅線的概率和風險。但是，背信腐敗行為對于國有企業和民營企業的性質和危害都是一致的，這與兩者之間在組織結構、內部管理、人員素質等方面的差異無關［16］。因此，在具體處理涉民營企業刑事案件時，要始終把保護企業和企業家之立法宗旨置于首位。考慮到我國民營企業發展不平衡、情況還比較復雜，很多企業治理結構和日常管理不規范，還有不少是家族企業，因此在案件處理時也應該充分考慮企業實際情況，充分尊重企業意思自治和企業治理內部腐敗的意愿，特別是對于涉及企業內部股東之間的矛盾糾紛，要注意把握好犯罪界限和民刑交叉法律問題，防止利用刑事手段干涉企業正常生產經營活動［17］，切實處理好追究企業內部腐敗與尊重企業自主經營之間的關系。

進言之，民企內部腐敗犯罪在本質上是企業內部人員利用職務便利，進行非法利益輸送，損害企業的利益。所以，要始終把握住這一犯罪本質特征，精準懲治犯罪，做好刑民銜接、刑行銜接，真正維護企業利益；要堅持刑法的謙抑性，盡可能不選擇利用刑法打擊相關行為，優先選用前置法進行規制，避免公權力過度介入，脫離保護法益和構成要件，形式化、擴大化認定犯罪。在追究民企內部腐敗犯罪的過程中，要充分尊重企業的經營自主權。實踐中，對于企業沒有對內部腐敗犯罪報案的，一般不宜主動深入企業查案。例如，家族式民營企業中往往存在將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營的情況。即使這種為親友牟利的行為給涉案企業帶來損失，但只要企業沒有追究相關人員刑事責任之意愿，司法機關就應當予以尊重，而不能恣意啟動刑事追責程序。再如，對于所謂“股東內斗”也應本此精神來把握。一方面，司法機關應審慎介入“股東內斗”，不能將民事糾紛升格為刑事案例處理；另一方面，對于“股東內斗”也并非一概都不管，關鍵在于依法查辦案件、妥善處理。對于一方股東惡意侵害其他股東和企業利益，進行非法利益輸送，構成犯罪的，當然也應追究刑事責任。而且，對于民營企業內部工作人員實施非法經營同類營業、為親友非法牟利等行為后，向企業主動交代犯罪行為，積極退贓退賠，減少損害結果發生，企業對其諒解的或者與企業達成和解的，應當依法從寬處理，情節輕微的，可以不作為犯罪處理。同時，應當加強對企業損失的追贓挽損和退賠工作，積極追繳違法所得，對于屬于被害企業的財產，應當及時返還［18］。

總之，要始終把保護民營企業及民營企業家利益作為執法和司法的突出考量因素，這也是強化懲治民企內部腐敗犯罪的宗旨所在。立足于民企內部腐敗犯罪的基本態勢，無論是采取刑法治理手段，還是綜合治理策略，都應具有針對性。其中，刑法治理手段系綜合治理策略不可或缺的組成部分，仍應秉持最后手段性，在其他治理手段無效時才能動用。兩者之間是相輔相成的關系，均是實現由治罪到治理的關鍵環節，缺一不可。而且，民企內部腐敗的治理也需要內外結合、協同共治，宏觀與微觀雙管齊下，在給予企業刑法保障手段的同時，亦要進一步強化民企內部腐敗的綜合治理，不斷完善民企源頭防范和治理腐敗的體制機制，營造民企發展急需的良好、完備的制度氛圍與法治環境，推進企業有效治理，構建完善的內部合規體系。

（二）關于此次立法修訂范圍應否擴展的問題

《刑法修正案（十二）》對《刑法》第165條、第166條、第169條所規定的非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪以及徇私舞弊低價折股、出售資產罪進行了修訂，但并未涉及第167條、第168條、第169條之一所規定的簽訂、履行合同失職被騙罪，國有公司、企業、事業單位人員失職罪，背信損害上市公司利益罪等罪名。這意味上述罪名的犯罪主體仍是國有公司、企業、事業單位工作人員或者上市公司的董事、監事、高管和實控人。對此，是否有必要進一步擴展立法的修訂范圍，這是理論界與實務界頗具爭議的問題。

1.應否將修訂的范圍擴展至《刑法》第167條、第168條，從而更為徹底地落實對民營企業的平等保護

此次修正案并未修改《刑法》第167條和第168條，立法機關主要是基于以下考慮：一是本次修改要聚焦實踐需要，第165條、第166條和第169條犯罪是實踐中反映最為集中、突出的行為。二是本次修改應當從保護民營企業財產權益的角度作出規定，要打擊典型的腐敗背信犯罪，對于權力運行中的失職瀆職犯罪不是重點。第167條簽訂、履行合同失職被騙罪是過失犯罪，第168條國有公司、企業人員失職、濫用職權犯罪主要是從規范公職人員權力行使角度作出的規定，兩者更多側重的是權力運行中的失職瀆職，是否納入本次修改需要進一步研究。三是失職、濫用職權的界限不好界定和把握。我國民營企業相對而言情況復雜，很多企業治理結構和日常管理不規范，增加這些犯罪規定，容易被擴大適用，造成刑事司法力量不當介入，需要慎重評估效果。四是本次修正案修改了三個條文，只將故意背信損害公司利益且行為方式相對具體的行為規定為犯罪，總體上能夠滿足實踐需要，同時避免可能溢出的負面效果和濫用風險［19］。

立法機關的上述考慮當然有其道理，也相對更為謹慎。不過，筆者曾在草案征求意見過程中提出立法建議，指出諸如簽訂、履行合同失職被騙罪等“失職類”犯罪是行為人嚴重不負責任或濫用職權的行為，如果致使公司、企業遭受嚴重損失的，無論是國有、民營還是其他所有制企業，均應統一入罪陰建峰、劉敏嫻：《關于〈刑法修正案（十二）（草案）〉的修改建議》，2023年8月呈報全國人大常委會法工委。。實際上，《刑法》第167條、168條也涉及民營企業主體。民營公司、企業相關人員在簽訂、履行合同過程中，也存在因嚴重不負責任被詐騙的情形；民營公司、企業工作人員亦可能失職或者濫用職權，致使公司、企業利益遭受重大損失。因此，《刑法》第167條、第168條也有同步修改的必要。

首先，從刑法的體系上解釋，該條規定在刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中，相鄰條款所侵害的法益秩序相似。若以侵犯民營企業和國有財產的立法設置出發，應同步修改簽訂、履行合同失職被騙罪，國有企業公司事業單位人員失職罪等。

其次，從民營企業和國有財產平等保護的角度考慮，第167條、第168條適用情形也可能出現在民營企業中。事實上，相較于國有企業比較健全的合規制度，民營企業更易造成失職、瀆職的行為，也更易造成資產流失的情況。因此，可考慮一并擴展第167條、第168條的主體范圍，對于嚴重不負責任導致民營企業重大損失的相關人員，加以立法規制。

再次，雖然非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪以及徇私舞弊低價折股、出售資產罪這三類“損公肥私”行為實踐中更為突出，但失職、瀆職造成民營企業利益受損的情況實踐中亦多有出現，其社會危害性不容忽視。刑法立法不僅需要具有一定的前瞻性，更需要具備周延性，對于已知的立法疏漏不能視而不見。對于民營企業自主經營權當然不能侵襲，但這是刑法介入民企內部腐敗的共性問題，完全可以通過適當提高失職、瀆職行為入罪門檻、在民營企業未報案時不主動深入企業查案等措施，來避免可能溢出的負面效果和濫用風險。而且，失職、濫用職權的界限對于國有公司、企業、事業單位工作人員同樣存在，亦是認定相關瀆職犯罪必須直面的問題，不能僅因為不好界定和把握，就將此類具有明顯社會危害性的行為排除在犯罪圈外。

2.此次只修改三個條文，無法涵蓋實踐中其他背信手段和行為方式，應否增加普通背信罪

針對此次《刑法修正案（十二）》增設適用于民營企業的三種背信犯罪，張明楷教授認為，刑法沒有規定普通的背信罪，卻規定了大量特別類型的背信犯罪，可能存在處罰漏洞，既不能有效保護集體企業、民營企業的財產，也不能對侵犯個人財產背信犯罪進行有效規制。只有增加普通的背信罪，才能使刑法分則關于背信犯罪的規定具有類型性，從而更好發揮刑法的法益保護機能［20］。不過，羅翔教授則對設立普通背信罪提出疑問，認為刑法中不宜規定普通的背信罪，避免其成為口袋罪。如果一定要增加民營企業的背信犯罪，也應該放置于侵犯財產罪中，將其嚴格限定為侵犯財產權的犯罪［21］。

筆者以為，兩種意見各有其合理性。現有只規定特殊背信犯罪而不規定普通背信罪的立法模式，的確會產生立法的疏漏，導致特定的侵犯民營企業或者個人財產的行為難以處罰。實踐中，采取諸如以付款時間、付款方式等價格以外的其他不公平條件，違規提供擔保，或者明知他人無能力履行合同而簽訂合同等方式進行利益輸送的，實際都屬于廣義的背信行為，但卻難以為既有罪名所涵蓋，無法以《刑法修正案（十二）》所涉及的民企內部腐敗犯罪來處理。不過，普通背信罪雖有其不可忽視的立法價值，但現階段增設的立法條件的確尚不具備。如果貿然增設像德國刑法一樣的普通背信罪，其與刑法中諸多特殊背信犯罪之間的法條關系將成為新的困擾司法實務的難點，并可能導致擴大適用的風險，從而人為創造一個超級口袋罪。事實上，立法機關之所以沒有采納增設普通背信罪的建議，也主要考慮到目前修改的三條涉及的背信行為是實踐中反映最為突出的，修改后基本能夠解決實踐需求。立法上增設普通背信罪，不利于防止罪名適用擴大化的風險，與我國當前經濟社會文化發展水平、民營企業發展階段和執法司法水平等是否相適應還需慎重研究。而且，對于實踐中特殊背信犯罪難以適用的其他背信手段和方式，可根據案件具體情況，考慮適用職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等相關罪名［22］。

但是，由于欠缺普通背信罪而產生的處罰漏洞也應當重視。明知存在明顯的立法疏漏卻不去彌補，同樣是刑法的瀆職。相對而言，筆者認為可以采取穩妥而折中的立法路徑，即擴大《刑法》第169條之一的主體范圍，將該條中“上市公司”修改為“公司、企業”，從而將背信損害上市公司利益罪修改為背信損害公司、企業利益罪。據此，只要公司、企業的董事、監事、高級管理人員違背對公司、企業的忠實義務，利用職務便利，操縱公司、企業從事相關背信行為，致使公司、企業利益遭受重大損失的，都可以該罪論處。如此可以在避免罪名適用擴大化風險的同時，適度介入公司治理，堵塞立法上的處罰漏洞，更為切實并妥帖地維護公司、企業的利益。

三、民企內部腐敗犯罪立法修正后的具體問題

此次《刑法修正案（十二）》將三種民企相關背信腐敗行為納入刑法規制范疇，在具體適用層面亦存在諸多值得深入探討的問題。

（一）關于非法經營同類營業罪的修訂

新增《刑法》第165條第2款中非法經營同類營業罪的犯罪主體是公司、企業的“董事、監事、高級管理人員”，第1款關于國有公司、企業中非法經營同類營業罪的主體也由原來的“董事、經理”修改為“董事、監事、高級管理人員”，從而使兩款的犯罪主體保持一致。而且，這一修改與《公司法》的修改同步進行，也凸顯了前置法的規定對于把握非法經營同類營業罪的重要意義。事實上，《公司法》對公司高管的忠實、勤勉義務和禁止非法經營同類營業均有明確規定。關于非法經營同類營業罪之所謂“高級管理人員”范圍的認定，需要本著法秩序統一性原則加以理解。

首先，此處對于高級管理人員的具體范圍，應當結合《公司法》等前置法的相關規定來認定。非法經營同類營業罪的犯罪主體不限于公司董事、監事和高級管理人員，還包括其他企業的同類人員。根據《公司法》第265條的規定，高級管理人員是指公司的經理、副經理、財務負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。此外，不同行業的法規對于企業高級管理人員還有細化的規定，如證券基金經營機構的高級管理人員是指“總經理、副總經理、財務負責人、合規負責人、風控負責人、信息技術負責人、行使經營管理職責并向董事會負責的管理委員會或執行委員會成員和實際履行上述職務的人員，以及法律法規、中國證監會和公司章程規定的其他人員”。值得注意的是，實踐中部分中小規模的民營企業存在職務與職責背離的情況，而非法經營同類營業罪的構成必須以“利用職務上的便利”為條件，故此處對于高級管理人員的認定應結合行為人的實際職責進行判斷，而不能僅以公司章程或者董事會、股東會決議為依據。易言之，雖為名義上的高級管理人員，但實際上并不參與公司經營管理的，或者雖未被任命為公司的高級管理人員，但卻實際上行使管理公司具體事務之職權的，均應實事求是地加以把握。只有客觀上具有相應管理職權的，才能認定為此處的高級管理人員［23］。

其次，刑法并未明確將控股股東、實際控制人納入非法經營同類營業罪的主體范疇，能否認定為高級管理人員需要結合行為人的職權來分析。刑法中背信損害上市公司利益罪在法條中明確規定，上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司的董事、監事、高級管理人員實施《刑法》第169條之一第1款所列背信行為的，同樣構成該罪。不過，新增《刑法》第165條第2款并未涉及公司、企業控股股東或者實際控制人。而2023年新修訂的《公司法》明確規定，實際執行公司事務的控股股東、實際控制人需承擔忠實勤勉義務。對此，需要結合控股股東、實際控制人是否實際參與公司、企業的經營管理加以判斷。對于擔任董事、監事、高級管理人的控股股東、實際控制人，按照其所擔任的具體職務、身份加以認定即可。對于不擔任董事、監事、高級管理人的控股股東、實際控制人或其他關聯人士，則不能單獨構成本罪，但亦可根據其在非法經營同類營業罪中的角色來認定。如果指使公司及企業的董事、監事、高級管理人員實施相關背信行為的，同樣可以構成非法經營同類營業罪的教唆犯或幫助犯。

再次，不能將此處“高級管理人員”泛化為公司、企業的工作人員。在立法過程中的確有觀點建議進一步擴大非法經營同類營業罪的主體范圍，將其主體確定為公司、企業的工作人員。不過，立法機關并未采納該建議，而是堅持了審慎立場，主要是考慮到以下原因：一是犯罪主體范圍與《公司法》等關于忠實義務的主體范圍保持銜接，限定為董事、監事、高級管理人員；二是只有具有相應管理權限的人開展同類營業，因其手中掌握權力和資源，一般才會對公司、企業造成比較大的損害，其他人員進行同類營業的機會與危害相對較小；三是實踐中進行同類營業的情況復雜，多有發生，將犯罪主體擴大到其他所有工作人員，立法機關覺得沒有把握；四是本條規定的“高級管理人員”是一個相對開放的概念，可以涵蓋企業章程規定的其他有關重要管理人員，實踐中有一定擴展空間，范圍比較適當［24］。筆者認同立法機關的審慎立場，事實上這也與以往司法實踐中對于該罪主體嚴格解釋的基本精神相一致。例如，《刑事審判參考》第187號“楊文康非法經營同類營業案”的裁判要旨即明確指出：“實踐中，一些國有公司、企業將其中層管理人員也稱作經理，如部門經理、業務經理、項目經理等，有的還稱為科長、處長、部長等。這類經理因系日常稱謂，而非法律用語，且其負責的不是整個公司、企業的管理，而是對某一部門、某一項目、某一項業務的管理，其經營、管理權有限，故公司法未對其作競業禁止性規定。作為法定犯，非法經營同類營業罪的主體要件應直接援引相關法律規定，而不宜作出擴大解釋。國有公司、企業的部門經理等中層管理人員，一般不構成非法經營同類營業罪的主體。”相應地，非法經營同類營業罪的主體擴大到民營企業相關人員后，對“高級管理人員”的認定也應作實質判斷，不應將日常用語中泛濫化的公司、企業部門經理等中層管理人員囊括在內，更不應擴展至公司、企業的普通工作人員［25］。

（二）關于為親友非法牟利罪的修訂

1.關于為親友非法牟利罪的主體范圍

《刑法》第166條新增第2款將為親友非法牟利罪的主體規定為公司、企業的工作人員，顯然有別于非法經營同類營業罪的“董事、監事、高級管理人員”。而且，《公司法》規定的禁止有關關聯交易的義務主體亦是“董事、監事、高級管理人員”，但并未在為親友非法牟利罪中得到貫徹。對此，立法機關的解釋是，為親友非法牟利罪系典型的以權謀私直接侵害企業利益的犯罪，除了董事、監事、高級管理人員應當基于忠實義務不得實施非法關聯交易以外，其他任何工作人員也都應當基于受托、合同等義務，不得侵害公司、企業利益。公司、企業任何人員實施為親友非法牟利的行為，都將會直接損害企業財產權，因此此次修訂仍將主體定位于“公司、企業的工作人員”，也與第1款國有公司、企業工作人員的主體范圍保持一致［26］。

但是，立法機關上述考慮與將非法經營同類營業罪的主體限定為“董事、監事、高級管理人員”的審慎立場存在明顯的矛盾。因為對于非法經營同類營業罪而言，董事、監事、高級管理人員以外的其他工作人員同樣可以基于受托、合同產生相應的義務，如果非法經營同類營業，亦會直接損害公司、企業的財產權。但是，無論是立法機關還是司法實務部門均對此進行嚴格解釋，將部門經理等中層管理人員以及普通工作人員排除在外。既然《公司法》等前置法明確將禁止有關關聯交易的義務主體限定為“董事、監事、高級管理人員”，本著法秩序統一性原理考量，對于為親友非法牟利罪也應采取同樣的審慎立場，將主體范圍限定為“董事、監事、高級管理人員”更為合適，而不應擴展至公司、企業的普通工作人員［27］。何況，為親友非法牟利罪與非法經營同類營業罪一樣，均以“利用職務便利”為構成要素，亦即以具有一定的管理職權為前提。對于普通工作人員來說，又何來“職務便利”可以利用？據此，筆者認為，《刑法修正案（十二）》對于為親友非法牟利罪和非法經營同類營業罪的主體范圍采取不同的立法模式似乎值得商榷。立足于這一立法修正，司法實踐中應對為親友非法牟利罪的主體進行限縮解釋。

與此相關的問題是，為親友非法牟利罪的主體應否擴展至公司、企業以外的其他單位工作人員？在立法過程中，筆者曾提出建議，既然《刑法》第166條第1款規定的犯罪主體除了國有公司、企業以外，還包括“事業單位”，而職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪、挪用資金罪等犯罪主體是“公司、企業或者其他單位”的工作人員，因此第2款規定的犯罪主體也應包括民辦醫院、民辦學校等其他單位的工作人員陰建峰、劉敏嫻：《關于〈刑法修正案（十二）（草案）〉的修改建議》，2023年8月呈報全國人大常委會法工委。。但是，立法機關經研究認為，實踐中其他單位的情況復雜，包括民辦醫院、學校、養老院、文體中心、科技服務等各類社會服務機構，以及村（居）民委員會、專業合作社等，涵蓋范圍廣，雖然實踐中也有個別反映這些單位存在類似腐敗背信行為，但總體上這方面的情況不突出，相關單位內部治理和制度規范也不健全，為穩妥起見，本次修改未作進一步擴展［28］。筆者對此持保留意見，仍認為基于刑法立法的前瞻性，宜將其他單位工作人員一并納入。這既是與職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等罪名協調一致，也是實踐中相關犯罪態勢的反映，可以彌補明顯的立法疏漏。

2.關于為親友非法牟利罪的行為方式

此次修正將為親友非法牟利罪行為方式中的“商品”修改為“商品、服務”。這是一審稿之后增加的內容。事實上，在一審稿征求意見過程中，我們也提出，除了“商品”之外，通過非法提供、接受相關“服務”，也是為親友非法牟利的重要方式。這次修改將為親友非法牟利的事項由原來規定的“商品”擴展為“商品、服務”，符合當前的情況變化和實際需要，亦與執法司法實踐中通過擴大解釋將“服務”納入“商品”之做法相符［29］，是對實踐經驗的總結和立法提升。

不過，筆者認為還應增加為親友非法牟利罪構成要件中的行為方式。因為根據《刑法》第166條之規定，該罪在客觀上只能由三種行為構成，法律未設置兜底性規定，故其他為親友非法牟利的行為不得輕易入罪。但是，該條中規定的三種情形甚為陳舊。筆者2023年8月曾進行了檢索，中國裁判文書網以該罪為案由的判決僅為51篇，聚法網以該罪為案由僅檢索到29條相關文書。也就是說該條在實際適用上并不廣泛。它規定的三種犯罪情形已不足以規制形式較為多樣的牟利行為，如民營企業廣泛通過地下錢莊、藏品變賣、暗網交易等方式牟利。鑒于其行為方式設置并不周延，筆者認為，為親友非法牟利罪僅在客觀行為方式中增加“服務”是不夠的，還應增加行為方式的兜底性條款，或在充分調研的基礎上明確增加其他行為方式。

四、結語

誠如全國人大常委會法制工作委員會主任沈春耀所言，現行刑法適應我國經濟社會發展情況，以修正案方式對刑法作出修改完善，能夠及時貫徹落實黨中央決策部署和適應預防、懲治犯罪的新情況新需要，較好地維護了刑法的穩定性和適應性。而《刑法修正案（十二）》堅持問題導向，堅持系統觀念、法治思維，緊緊圍繞黨中央反腐敗和依法保護民營企業的大政方針，更加注重統籌發揮好刑法的規范保障、引領推動作用，的確總體上值得肯定。

當然，將民企內部腐敗犯罪納入刑法制度之中，是刑事立法回應社會發展需要的體現，但也要防止和警惕一味將刑罰作為處理市場亂象手段的重刑主義。對于民企內部腐敗的治理，刑事立法應當順應社會變化而保持活性、理性，合理運用寬嚴相濟的刑事政策，在依法嚴厲打擊侵害企業產權犯罪的同時，充分尊重企業的自主經營，保障企業自身的合法權益，做到罰當其罪，避免過早、過度等不當干預，減少民營企業不必要的負擔。對民企內部腐敗犯罪不能完全依賴刑法的事后懲治，還要推動該類犯罪的社會系統治理和綜合施策，尤其是強化民企的自我預防，促成民企升級轉型，鼓勵、引導民企自主加強合規建設，把廉潔經營作為合規建設重要內容，從根本上化解腐敗風險，實現對腐敗增量的源頭控制。

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Legislative Amendment and Theoretical Analysis ofCorruption Crime within Private Enterprises

YIN" Jianfeng

（Law School， Beijing Normal University， Beijing 100875， China）

Abstract： Corruption crimes within private enterprises are the use of job convenience by internal personnel to engage in illegal benefit transfers and damage the enterprise’s interests. Criminal regulation of corruption crimes within private enterprises is related to the high-quality development of the private economy. It should be used as a last resort when other governance methods are ineffective. The Criminal Law Amendment XII strengthens the punishment of corruption crimes within private enterprises， essentially a limited punishment that does not exceed the limit. It is a practice of positive criminal law， and the key lies in handling the relationship between investigating internal corruption within the enterprise and respecting the independent management of the enterprise. This is also the basic principle that should be followed in grasping the scope of this legislative amendment， accurately applying specific crimes such as the illegal operation of similar businesses and illegal profit-making for relatives and friends.

Key words：the Criminal Law Amendment XII; corruption crime within private enterprises; crime of illegally operating similar business; crime of illegally profiting for relatives and friends

（責任編輯" 編輯劉永俊；責任校對" 齊立瑤）