數字經濟領域反壟斷民事公益訴訟實施的困境及優化路徑

摘要：數字經濟領域壟斷行為的不特定性關乎社會公共利益。用戶畫像侵害不特定網絡消費者的合法權益、數據壁壘限制數據在全國統一大市場范圍內的自由流動、濫用行為損害數字經濟行業的整體創新能力均是數字經濟領域公共性維度的體現。我國新修訂的《反壟斷法》首次明確規定了反壟斷民事公益訴訟制度，以更好地保護消費者權益，維護社會公共利益。然而，從提起前提、提起主體、責任承擔三方面看，數字經濟領域反壟斷民事公益訴訟制度存在數字經濟領域社會公共利益界定爭議大、消費者協會缺位不利于保護數字經濟領域消費者合法權益、補償性賠償不足以威懾數字經濟領域壟斷行為產生的困境。因此，厘清數字經濟領域社會公共利益的內涵、增加消費者協會作為反壟斷民事公益訴訟的適格主體、增設懲罰性賠償的制度設計有助于提升數字經濟領域反壟斷民事公益訴訟制度的可操作性，更好地保護數字經濟領域的社會公共利益。

關鍵詞：數字經濟"" 反壟斷民事公益訴訟"" 社會公共利益"" 懲罰性賠償制度

中國分類號：D912.294"" 文獻標識碼：A"" 文章編號：1674-8557（2024）03-0010-10

當前，數字經濟蓬勃發展，已經成為經濟增長的重要動能。2022年，我國數字經濟規模達到50.2萬億元，同比增長10.3%，已經連續11年顯著高于同期GDP名義增速，占據GDP比重達41.5%；2023年我國數字經濟規模突破55萬億元。這一數據充分體現了作為新興產業的數字經濟已經成為推進中國經濟高質量發展的重要驅動力量。然而，我們在尊重并充分發揮數字經濟引擎作用的同時，也必須注意到這一市場競爭過程所產生的壟斷行為對社會公共利益產生的沖擊和損害。我國新修訂的《反壟斷法》（2022）首次明確規定了反壟斷民事公益訴訟制度，規定“對于損害社會公共利益的壟斷行為，設區的市級以上人民檢察院可以依法向人民法院提起民事公益訴訟”。同時，最高人民檢察院《關于貫徹執行〈中華人民共和國反壟斷法〉積極穩妥開展反壟斷領域公益訴訟檢察工作的通知》（2022）明確要求，充分認識《反壟斷法》增設檢察公益訴訟條款的重要意義，對于嚴重侵犯消費者權益的行為精準開展反壟斷公益訴訟檢察工作。以上規定為數字經濟領域反壟斷民事公益訴訟的實施以及數字經濟領域社會公共利益的保護提供了制度支撐。然而，反壟斷民事公益訴訟制度剛剛蹣跚起步，加之數字經濟的平臺效應和規模效應等特殊性原因，上述制度之于數字經濟領域的具體展開還存在諸多問題，如該領域內社會公共利益界定不明晰，消費者協會缺位不足以充分保護消費者合法權益，尚未引入具有威懾性的懲罰性賠償制度等?；诖?，如何從提起前提、提起主體、責任承擔方面完善制度設計，增強其可操作性也就成為亟待解決的重要問題，亦是本文借以展開的邏輯基礎。

一、數字經濟領域壟斷行為的公共性維度

公共利益是指主體眾多且不確定數目的利益，公共利益難以被具體量化，也無法進行分割，與具有封閉范圍的集體利益相比，公共利益沒有封閉的范圍，具有開放性的特征。數字經濟領域的壟斷行為與社會公共利益密切相關。

（一）用戶畫像侵害不特定網絡消費者的合法權益

判定行為是否損害社會公共利益，應當以是否存在對不特定消費者造成潛在損害風險為前提，包括已經發生損害和具有重大損害風險。用戶畫像是通過收集個人信息，并對其進行匯聚、分析，對特定自然人的個人特征做出分析或者預測，形成其個人特征模型的過程，具有明顯的個人特征。由于能夠依據個體特征實現精準服務，用戶畫像是數字經濟企業推送其商業信息的有效渠道。然而，這一過程如果不當則極易產生壟斷行為，如大數據殺熟、價格歧視行為等。其根本原因在于數據收集者與用戶之間的對等關系被打破，數據收集者可基于算法實現對用戶畫像的虛擬空間地址及時間節點的精準數字記錄，而網絡消費者對這一行為卻完全無感，這一不對等的關系也導致侵犯用戶合法權益的壟斷行為頻頻出現。一是侵犯網絡消費者隱私權的壟斷行為。在Facebook案中，Facebook公司因未經用戶許可收集含有用戶生物特征的圖像侵害用戶隱私，遭到消費者對其提起集體訴訟。用戶隱私是用戶合法權益的重要內容，而平臺通過用戶畫像對用戶的可預測程度平均可以達到93%左右，可隱性逐步被瓦解。侵犯不特定消費者的隱私等同于侵害不特定消費者的合法權益，因而也體現出極強的公共性。二是侵犯網絡消費者知情權的壟斷行為。盡管數字經濟領域存在“知情——同意”原則的適用，然而許多情況下“知情——同意”原則流于形式，對不特定網絡消費者知情權的侵害也呈現出極強的公共性。在黃某訴騰訊隱私權、個人信息保護糾紛案中，騰訊公司提出微信讀書軟件獲得原告黃某的微信好友關系數據、在微信讀書軟件中使用用戶微信好友數據展示好友讀書信息得到了用戶的授權同意，相關條款在用戶協議中有所規定，用戶接受用戶協議即表明其同意在微信讀書軟件中共享微信軟件里的好友信息。法院裁判認為微信讀書軟件和微信均由騰訊運營，微信軟件里的好友數據屬于用戶個人信息，同一信息處理者在關聯產品中共享用戶個人信息時需要用戶在充分知情的前提下，自愿、明確同意該處理方式。騰訊公司僅以用戶概括性地同意用戶協議，不能認定騰訊公司充分履行了告知義務和獲得用戶同意。實踐中，自然人認知能力有限，隱私政策協議往往篇幅冗長、內容繁多，用戶對隱私政策協議中的內容理解有限，無法真正知曉“同意”隱私政策之后，個人信息會如何使用以及會出現哪些隱私風險，用戶的“同意”往往并非其個人真實意思表達。

（二）數據壁壘限制數據在全國統一大市場范圍內的自由流動

競爭法發揮著促進市場公平競爭，規范市場競爭秩序的作用，市場競爭能夠提高效率、促進創新發展?！蛾P于加快建設全國統一大市場的意見》從基礎制度、市場設施建設等方面打造全國統一大市場，而打破數據壁壘、建立全國統一數據市場能夠助推經濟社會轉型升級，提升市場創新力。網絡效應下的數字平臺經濟可能會使一個平臺積累大量的數據從而壟斷市場，扼殺市場活力。數字平臺作為共享信息的強大媒介，可以促進信息共享的多元化與多樣性，但平臺本身也存在不當使用數據的風險。掌握數據資源的平臺經營者具有更高的效率，當其數據資源規模累積到能夠排除其他經營者的競爭時，數據壟斷由此誕生，并限制了數據在全國統一大市場范圍內的自由流動。數據的自由流動作為企業數字化轉型的重要基礎，而數據壟斷的出現將扭曲市場競爭，使得同業競爭變得艱難，跨界競爭也變得艱難。

（三）濫用行為損害數字經濟行業的整體創新能力

數字經濟是促進創新驅動發展的核心力量，數據的大規模積聚能夠幫助平臺企業在短期內獲取高收益，提升創新開發的投入。然而，當數據濫用行為出現后，市場內其他企業的數據來源無法獲得保障，將喪失創新的積極性。企業對經濟利益的追逐滋生數據濫用行為，損害數字經濟領域的創新。實踐中數字經濟領域的濫用行為已有發生。谷歌自我優待案中，谷歌公司在比價搜索中優先展示自營商品，對競爭對手采取歧視態度，將競爭對手的產品置于自營商品之后，從而被歐盟委員會認定為濫用其在搜索引擎市場中的地位。美國也在大力推進對蘋果公司App Store的反壟斷調查，蘋果公司因其在iPhone、iPad應用軟件下載市場中的壟斷地位，排斥第三方應用商店參與競爭，已引起了歐美競爭執法當局的關注。無論是谷歌案還是蘋果案，其濫用行為不僅僅對競爭對手造成競爭損害，還損害了搜索引擎市場或應用軟件開發市場的上下游產業的整體創新能力。

二、數字經濟領域反壟斷民事公益訴訟實施的困境

《反壟斷法》第60條初次規定了反壟斷民事公益訴訟，奠定了反壟斷民事公益訴訟制度的基礎。然而在數字經濟領域中，反壟斷民事公益訴訟制度尚存在實施困境。

（一）提起前提：數字經濟領域社會公共利益界定爭議大

經濟法上的糾紛標的通常具有公共利益屬性，反壟斷法注重保護社會公共利益?！斗磯艛喾ā罚?022）第60條賦予了檢察機關針對損害社會公共利益的行為提起反壟斷民事公益訴訟的權利。然而，社會公共利益作為反壟斷民事公益訴訟的起點，有關概念目前沒有明確的界定。有學者直接將社會視為一個整體，認為社會公共利益是對全社會的成員都具有普遍意義的利益；也有學者認為不特定多數人的利益就是社會公共利益。上述兩種界定都存在一定的缺陷，哪些利益應被認為對社會全體成員具有普遍意義？不特定多數人的范圍如何界定？上述兩個問題沒有得到明確的解決。由此可見，社會公共利益具有抽象性，難以被準確界定。

在數字經濟領域中，關于社會公共利益的范圍界定更加具有爭議性。博登海默認為公共利益是個人利益的外部界限，個人需在公共利益的范圍內行使權利，若超出公共利益的范圍行使權限，則可能損害公共利益。此種界說并不適用于數字經濟領域之中對于社會公共利益的界定。數字經濟背景下，數據已然成為重要的生產因素，數據本身既具有公法屬性，又具有私法屬性?！稓W盟數據保護通用條例》（General Data Protection Regulation，GDPR）第4條將“公共利益”涵蓋在個人數據保護權利以外的其他社會功能和基本權利。數字經濟具有跨越時空的特性，即使信息處理者未能實際控制全部信息，也仍然可以運用技術對不特定多數人構成威脅，不能僅根據受侵害人數是否眾多作為判定社會公共利益的標準。數字技術加持下的社會公共利益界定與傳統社會公共利益界定存在區別，在網絡雙邊、多邊效應的影響下，對于公共利益的內涵界定更加困難。將公共利益界定為不確定多數人的利益是當前較為經典的表述。數字經濟領域之中，消費者數量多且仍可能有新的消費者不斷加入，當可界定為不確定多數人。在蘋果案中，蘋果限制iPhone用戶只可以從APP Store中下載軟件，限制了用戶選擇下載軟件的權利。iPhone用戶數量眾多且從地域上看用戶遍布全球，具有不特定性，因此可將該行為視為侵害社會公共利益的行為。

（二）提起主體：消費者協會的缺位不利于保護數字經濟消費者合法權益

訴訟屬于非生產性的分配活動，訴訟會消耗大量的資源，包括原被告雙方的資源以及法院寶貴的司法資源。我國存在著行政執法資源較為不足的事實，對于部分壟斷行為的查處不到位，而反壟斷訴訟可以看作是反壟斷執法的補充，能夠彌補行政執法資源較為不足的缺陷。目前《反壟斷法》（2022）第60條僅規定設區的市級以上人民檢察院為反壟斷民事公益訴訟的適格主體，將反壟斷民事公益訴訟提起主體限縮為市級以上人民檢察院可以避免濫訴，也使得反壟斷民事公益訴訟的提起主體存在范圍過窄的弊端。市級以上檢察院人員有限，若存在眾多損害社會公共利益的壟斷行為，難免會分身乏術，不能面面俱到。2010年的“3Q大戰”案件中，騰訊決定在裝有360軟件的電腦中停止運行QQ軟件，迫使用戶陷入360軟件和QQ軟件二選一的困境中。在360訴騰訊壟斷案和騰訊訴360不正當競爭案的裁判結果中均沒有提及對消費者權益的保護，成都市消費者協會認為騰訊的做法侵犯了消費者的自主選擇權，但消費者協會并不是反壟斷民事公益訴訟的主體，且當時并未有反壟斷民事公益訴訟，致使消費者的合法權益未得到有效、及時地保護。

在消費者保護領域，《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》規定消費者協會可以對經營者侵害眾多不特定消費者權益等損害社會公共利益的行為提起消費民事公益訴訟。然而，《反壟斷法》（2022）并沒有規定其他機關或組織為反壟斷公益訴訟的適格主體，這不僅可能會給檢察院帶來巨大的辦案壓力，還可能導致案件過多無法及時提起公益訴訟的情形。消費者協會作為公益訴訟的提起主體能夠促進政府從單一監管向多方協同治理轉變，在消費者提起的公益訴訟案件中，能夠通過個案實現對整個行業的規范，發揮多部門的聯動協同治理功能。上海市消費者權益保護委員會就手機預裝應用軟件引發侵權責任糾紛問題對OPPO、三星提起公益訴訟，該案雖然以上海市消費者權益保護委員會撤訴結尾，但是本案中的兩被告積極整改，提出了《手機預裝軟件優化方案說明》，并且警醒了非被告的蘋果、華為等手機生產企業積極采取措施優化手機預裝軟件方案。同時上海市第一中級人民法院在案件審理后向工信部發出司法建議函，建議優化手機預裝軟件監管等司法建議，工信部接受該建議并出臺了《移動智能終端應用軟件預置和分發管理暫行規定》。消費者協會通過提起公益訴訟維護了相關市場的競爭秩序，維護了消費者合法權益。消費公益訴訟中消費者協會的介入及其取得的良好社會效益也可為數字經濟領域反壟斷公益訴訟提起主體的拓展提供有益借鑒，消費者協會憑借其組織的力量能夠有效維護數字經濟領域消費者的合法權益。

（三）責任承擔：補償性賠償不足以威懾數字經濟壟斷行為的產生

在反壟斷民事訴訟中大多為財產損害賠償，《反壟斷法》中目前沒有規定財產損害賠償的標準?！斗磯艛喾ā返?0條規定違法行為實施者需要承擔民事責任，《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（公開征求意見稿）》中規定違法行為實施者承擔停止侵害、賠償損失等民事責任。然而，上述法律法規中的“民事責任”缺乏反壟斷法獨立的內涵，將違法壟斷行為所應承擔的“民事責任”引致民法中的“民事責任”，導致民法上的賠償責任和反壟斷法上的賠償責任存在混同。事實上，反壟斷法上損害賠償與民法上損害賠償的制度價值不同，民法上的補償性賠償責任并不足以威懾數字經濟領域壟斷行為的產生，不利于保護公共利益。《民法典》中關于賠償的民事責任采取補償性賠償制度，以實際損失作為賠償金額，以完全填補損害為原則，補償性賠償制度本質上是基于個人本位設立的?！斗磯艛喾ā芬陨鐣疚粸榛救∠颍磯艛鄵p害賠償的首要目的是為了阻嚇違法行為發生，提高制裁力度以提高社會競爭效率保護社會公共利益。在平臺企業實施的壟斷行為中，壟斷行為帶來的損害不只限于已發生的實際損害，還包括預期可得利益損失，損失計算的要素包括時間、市場等，準確計算原告因壟斷行為所受損失的難度大。

2020年歐盟出臺《集體賠償指令》（The Collectice Redress Directive），允許歐盟境內的消費者就數據保護、金融保護等方面的侵權行為提起集體訴訟，并獲得賠償。指令出臺后，歐洲消費者組織在意大利就蘋果公司損害消費者利益的壟斷行為提起6000萬歐元的集體訴訟；荷蘭非營利組織Somi就抖音未經用戶允許擅自將數據傳輸至中國、未經監護人許可非法收集兒童數據起訴抖音。上述兩個案件基于補償性賠償提起訴訟，目的是為了對受影響用戶進行財產性補償，在起訴發生后才受到損害的用戶如果想獲得賠償，僅能重新提起訴訟，實際上是對司法資源的浪費。壟斷行為損害的對象不僅限于直接交易的對象或具有競爭關系的對手，其危害損及范圍具有漸次傳遞擴大的特殊性，損害波及范圍的“漣漪性”會造致社會成本增加，而懲罰性賠償制度能夠彌補壟斷行為所致的社會成本。依據《民法典》第1184條的規定，按照損害發生時的市場價格計算數字經濟領域中的壟斷損害顯然不可取。以實際損害填補為原則的補償性制度難以提升經濟效率，阻礙反壟斷法的法益目標的實現。

三、數字經濟領域反壟斷民事公益訴訟實施的優化進路

面對數字經濟的挑戰時，應充分把握數字經濟的特點，對反壟斷民事公益訴訟制度進行優化。

（一）厘清數字經濟領域社會公共利益的內涵

基于社會公共利益所具有的抽象性，理應最大限度地厘清數字經濟領域中社會公共利益的內涵。數字經濟領域適用保護公共利益的原則時，應遵循預防性原則，以保障數字經濟領域下的公共利益免受壟斷行為的侵害。數字經濟領域中，社會公共利益的受益主體范圍具有開放性與不特定性，并非都是和多數人的利益相一致，需從本質上認同與考慮對少數弱勢群體利益的保護。社會公共利益必須得到憲法與法律的認可，最終需要落實到每個個體身上，但是不能夠演變為具有排他性的利益。從經濟法的角度出發，公平競爭的市場環境保障經營者平等參與市場競爭、保護消費者利益，數字經濟領域中的社會公共利益表現為競爭秩序等抽象的非物化形態與消費者利益等具體的物化形態。就內容而言，對于損害市場競爭秩序的行為可判定為損害社會公共利益。就主體而言，一項行為涉及不同地域（網域）上的消費者或者同一地域（網域）上的消費者眾多且隨時仍可能有新的消費者不斷加入，當可界定為不確定多數人。實踐中，建議通過司法解釋的形式對數字經濟領域中的社會公共利益進行肯定和否定列舉的形式進行明晰。在肯定式列舉之外引入消極排除，將不適宜劃入社會公共利益范圍的內容采取否定式列舉的方式將其排除在外，若經營者的行為不被認定為壟斷行為，則不應將其認定為損害社會公共利益的行為。如果對不特定網絡消費者的合法權益造成損害或潛在的損害，即可認定該行為具有損害社會公共利益的風險。

（二）增加消費者協會作為反壟斷民事公益訴訟的適格主體

消費者協會作為公益性組織，理應成為反壟斷公益訴訟的適格主體。對于司法公正的守護不單單依靠公權力，社會力量的參與對于守護司法公正也能夠發揮積極作用，具有公益性質的消費者協會作為社會力量參與到反壟斷之中，能夠為維護社會公共利益貢獻力量。我國《關于審理壟斷民事糾紛案件適用法律若干問題的規定（公開征求意見稿）》中規定，凡是因壟斷行為而受到損失的自然人、行業協會組織等可以提起相關民事訴訟。壟斷行為造成消費者剩余減少，損害消費者利益，消費者協會理應作為受損失消費者的代表提起反壟斷民事公益訴訟?！稒z察機關民事公益訴訟案件辦理指南（試行）》中規定，當法律規定的機關或組織提起訴訟時，檢察機關可以支持起訴。反壟斷民事公益訴訟耗時長久、花費較大，基于上述原因，政府可以對消費者協會進行專項撥款，設立反壟斷公益訴訟基金，消費者協會提起反壟斷公益訴訟所需繳納的訴訟費先從反壟斷公益訴訟基金支出。國家也可考慮設立激勵機制，鼓勵消費者協會提起反壟斷民事公益訴訟以更好保護受損害的消費者利益、社會公共利益。

在反壟斷領域中，社會公共利益囊括消費者利益與市場競爭秩序。消費者協會與消費者個人相比，具備更強的糾紛解決能力，消費者協會一直著眼于保護消費者權益，并已經取得顯著成效。2017年12月，江蘇省消費者權益保護委員會就百度涉嫌違法收集用戶數據信息，侵害消費者隱私權提起消費民事公益訴訟。本案中，消費者協會以百度侵害用戶個人信息權為由提起公益訴訟，百度案實際上也可以視作是數字經濟領域不正當競爭行為案件，是消費者協會在數字經濟領域提起公益訴訟的首次嘗試。因此有理由相信在壟斷案件中消費者協會同樣也會扮演保護消費者權益的重要角色，以保護社會公共利益作為目的，在《反壟斷法》中規定消費者協會為反壟斷民事公益訴訟的適格主體，當消費者協會提起反壟斷民事公益訴訟時，檢察機關可以支持起訴，在證據收集、案件事實調查中給予消費者協會幫助，助推反壟斷民事公益訴訟勝訴，以更好發揮反壟斷民事公益訴訟推動數字經濟健康快速發展的應有作用。

（三）增設懲罰性賠償的制度設計

數字經濟領域壟斷行為的侵害往往具有隱蔽性、不特定性，采懲罰性賠償制度可以彌補網絡消費者整體所受的競爭損害，并且可以預防該領域企業實施壟斷行為。在反壟斷民事公益訴訟中采取懲罰性賠償制度，凸顯對消費者整體利益的保護，而非僅對某個消費者個人損失的實際補償。我國《消費者權益保護法》設置了三倍的懲罰性賠償制度以遏制欺詐行為，美國《謝爾曼法》第7條和《克萊頓法》第4C條中也明確規定了針對壟斷損害的三倍賠償責任。毫無疑問，增設懲罰性賠償對于有效保護數字經濟領域的社會公共利益、制止壟斷行為具有重要作用。然而，關于其具體的制度設計尚需進行細化。

首先是關于賠償的倍數問題，設置三倍賠償具有一定合理性。一方面，三倍賠償數額的設置提高了壟斷行為的違法成本，比單倍賠償或者雙倍賠償都具有更強的威懾效果。另一方面，三倍賠償數額能夠保證較為充分的賠償。在反壟斷案件中估算的賠償損害數額可能會低于實際發生的損害數額，三倍的賠償數額能夠確保即使估算的損害數額低于實際發生的數額后，受到損失的消費者仍能夠獲得賠償。其次是關于懲罰性賠償數額的確立。反壟斷民事公益訴訟的賠償額確定應從實際出發，按照壟斷企業自壟斷行為發生之日起所獲利潤作為計算標準。利息的判決應起到阻嚇違法行為發生的作用，因此利息的起算時間應自壟斷行為發生之日起計算，利率按照銀行同期利率進行計算。再次，可考慮設立反壟斷公益基金。反壟斷公益基金可體現賠償金的公益性以及防止濫訴。反壟斷公益基金主要用于對檢察機關提起相關反壟斷公益訴訟時未主張權利而在公益訴訟案件審理完結后主張賠付的消費者進行賠付，減少檢察機關的訴訟成本以及節約司法資源，有助于檢察機關針對數字經濟領域的反壟斷行為長效實施公益訴訟。

結語

隨著數字經濟不斷發展，數字經濟領域的壟斷問題逐漸顯現。數字經濟領域的用戶畫像會侵害不特定網絡消費者的合法權益，加之數據壁壘限制了數據在全國統一大市場的流動，同時濫用行為也會損害數字經濟領域整體創新能力，上述三個維度的內容導致數字經濟領域壟斷行為具有公共性維度。單純依靠反壟斷執法規制數字經濟領域的壟斷可能效果較為有限，增加反壟斷司法對數字經濟領域壟斷的適用具有必要性。目前數字反壟斷民事公益訴訟在我國屬于較為新興的領域，在提起前提、提起主體以及責任承擔方面仍尚存困境。因此厘清數字經濟領域社會公共利益的內涵、增加反壟斷民事公益訴訟的適格主體以及增設懲罰性賠償的制度設計，是優化數字經濟領域反壟斷民事公益訴訟的因應之策。反壟斷民事公益訴訟與反壟斷執法各司其職，發揮在各自領域的積極效用，規制數字經濟領域的壟斷行為，以期促進我國數字經濟領域的良好發展，維持數字經濟領域的公平市場競爭秩序。

（責任編輯：劉"" 冰）