過濾義務域外規則走向對我國版權立法的啟示

2024-01-07 01:33:12劉旻觜

河南科技 2023年22期

劉旻觜

（江蘇師范大學，江蘇徐州 221008）

1 美國與歐盟建立的網絡服務提供者注意義務規則

互聯網時代早期的版權侵權訴訟中，網絡服務提供者總是處于非常被動的地位，這嚴重挫傷了互聯網行業的投資積極性。為了扭轉頹局，立法者建立了避風港規則，使網絡服務提供者擺脫被頻繁卷入侵權糾紛的困擾。但自從2019年歐盟委員會頒布《數字化單一市場版權指令》（以下簡稱《指令》）以來，版權過濾義務開始入法，網絡服務提供者再度陷入尷尬的處境。

1.1 避風港規則的建立：《千禧年數字版權法》

當網絡服務提供者最初出現在版權市場時，傳統的注意義務標準并未考慮到這一主體在現實中面臨的難題。由于當時技術條件的限制，網絡服務提供者只能依靠人工審查發現侵權作品，而對存儲在平臺的海量信息一一進行人工審查顯然是天方夜譚，加上審查人員的專業性程度不高，故其所做的判斷并不準確。這就導致網絡服務提供者往往承受敗訴的風險，法律的天平出現了失衡，立法的呼聲日漸高昂。

美國于1998 年通過《千禧年數字版權法》（以下簡稱DMCA），建立了以“通知-刪除”規則為核心的避風港規則，使得符合法律要求的網絡服務提供者得以有了從間接侵權責任中抽身的可能，平衡了網絡服務提供者和版權人之間的利益。避風港規則一時之間成為各國立法的參照標準，在各大法域中迅速建立起來。根據DMCA 的規定，只要網絡服務提供者缺乏明知，或者未收到符合DMCA 要求的侵權通知，或者收到符合DMCA 要求的侵權通知并及時刪除了相關內容，就可以得到責任豁免。避風港規則在全球范圍內的建立，意味著網絡服務提供者沒有主動審查可能涉及侵權內容的義務，減輕了其審查負擔。這一規則打消了投資者的顧慮，促進了美國互聯網產業的蓬勃發展。

1.2 歐盟的突破性嘗試：《數字化單一市場版權指令》

美國的互聯網產業在西方優先發展起來，也搶先一步打入國際市場。彼時的歐洲盡管也出現部分互聯網企業，不過相較于傳統的出版業依然處于弱勢，歐洲的版權市場仍是以傳統出版業為主導的。隨著美國互聯網企業進駐歐洲市場，歐洲的市場份額被大量搶占，本土產業在這些跨國公司面前缺乏競爭力，國家利益受損。

出于對本土企業的扶持及對美國互聯網巨頭的打壓，同時考慮到歐洲數字市場法律規則長期以來都不統一，為了在歐洲范圍內打造數字化單一市場，歐委會計劃進行重大戰略布局，版權領域的法律規則就自然而然地成為立法計劃的重要一環。立法過程幾經波折，前后共經過4 次修改，最終生效的版本最大限度地體現了各方博弈的結果。歐盟于2019年頒布《數字化單一市場版權指令》（以下簡稱《指令》），突破性地提出了全新的互聯網平臺治理范式，確立了以預防性為導向的版權內容過濾義務?！吨噶睢吩诒Ａ簟巴ㄖ?刪除”規則的基礎上，還加入了事后監管義務，要求對未來上傳的類似的侵權作品進行主動過濾［1］。除此以外，《指令》還要求在線內容分享服務提供者事先與版權所有者訂立許可使用協議，將平臺的后續使用行為納入私人創制的范疇。可以說，《指令》建立起一個以預防為導向，貫穿事前、事中、事后整個時間線的主動審查義務體系，加重了在線內容分享服務提供者的審查負擔。

1.3 法秩序變動的合理性

版權立法風向從被動審查義務轉向主動審查義務，暗示著網絡服務提供者和版權人之間的利益平衡點發生了新的變化，而變化的背后至少有兩種合理性因素。成熟的技術條件是制度實施的現實依據，而制度實施所帶來社會成本的降低也值得關注。

1.3.1 技術條件的成熟化。如前所述，避風港規則時代的網絡服務提供者對版權侵權的審查依靠人工，賦予其主動審查義務除了單純增加企業運營負擔外，對維護版權人的利益而言毫無益處。當時的技術手段不僅無法迎合法律的價值追求，反而與其背道而馳。

然而，隨著目前人工智能、大數據及云計算技術的迅速發展，網絡平臺開始采用多樣化的技術手段對侵權內容進行過濾，人工審查已經降到了輔助性的地位。例如，YouTube 研發的Content ID 過濾系統會將用戶上傳的視頻與數據庫中的正版作品進行比對，一旦發現存在抄襲，作者就可以選擇刪除對應的視頻。此外，關鍵幀過濾、視頻特定時長過濾等過濾手段也都投入應用實踐。有了新技術的協助，主動審查具備可行性，同時也能更好地保護版權人的利益。

1.3.2 社會成本的節約化。網絡環境下，版權人要想全面地捕捉侵權作品并逐一提起訴訟，實際上是幾乎不可能的。原因在于，信息檢索所消耗的時間成本與信息量成正比，網絡空間的龐雜性、侵權形態的多樣性無疑增加了維權成本，而且對版權人來說，維權成本甚至超出了維權收益（賠償額），因而選擇放棄權利救濟。這就解釋了現實中侵權作品大量存在，卻未見下架的原因。

相比之下，網絡服務提供者運營的平臺存儲著用戶上傳的全部信息，這為侵權信息比對提供了便利的條件，甚至通過事前的主動過濾直接排除了侵權的發生。作為信息優勢方，網絡服務提供者具有顯著的決策優勢。盡管過濾技術的研發需要投入巨額資金，但是平臺可以借助其他商業手段逐漸抵消成本，如YouTube 和版權人選擇向侵權視頻植入商業廣告并共享收益，替代下架視頻的做法［2］。同時，考慮到降低版權人維權成本而產生的正外部性，政府也可以通過補貼或者稅收減免的方式將外部性內部化［3］。相比于版權人只能通過賠償額的方式彌補成本（可能無法得到彌補），平臺收回成本的方式更多，且降低了社會成本。

2 歐盟網絡服務提供者注意義務規則變革面臨的困境

歐盟針對網絡服務提供者注意義務的立法框架動搖了避風港規則所建立的法秩序，使得該法域內的網絡服務提供者從幕后走到了臺前，開始承擔主動審查義務。這一轉變引發了社會的強烈不滿，對《指令》第17 條的落實形成阻礙。歐盟的版權改革方案廣為詬病，究其原因，一方面是制度本身存在的問題，另一方面是制度施行后的社會實效問題。

2.1 立法框架內的基礎性問題

2.1.1 “價值差”問題誘發的錯覺。一直以來，歐洲本土的版權產業都是以傳統版權業見長的，而隨著產業革命浪潮的推動，大量互聯網企業進駐歐洲市場。在避風港規則的法律環境下，歐洲的傳統版權產業感受到巨大的競爭壓力。在復雜的競爭環境下，以音樂產業為代表的群體開展入法游說活動，批評互聯網巨頭濫用避風港規則，逃避法律責任，不正當地從版權人處攫取商業利潤，并提出“價值差”的觀點［4］。所謂“價值差”，指的是某些流媒體平臺利用避風港規則的漏洞，在未取得使用許可的情況下，通過用戶上傳的內容賺取本屬于版權所有者的利潤，由此導致平臺與版權所有者獲益失調［5］?！吨噶睢返某霈F離不開“價值差”理念發揮的作用，這一制度安排旨在提高版權所有者的議價能力，確保其得到公平的回報，以削弱“價值差”造成的負面影響。

然而，“價值差”畢竟只是一個假說，目前并沒有充足的實證數據證明這是一種客觀現象［6］。平臺收入來源是多元化的，允許其他商業主體在平臺投放廣告，以及流量變現等運作模式才是其主要的收入來源。網絡服務提供者與版權所有者之間的收益鴻溝，并不是網絡服務提供者利用法律漏洞賺取本屬于版權所有者那部分利潤的結果。實際上，那些音樂產業代表所提出的只是一種帶有煽動性的政治宣傳口號，“價值差”觀點缺乏科學依據，立法者夸大了該觀點的現實影響。僅僅根據一個未經證實的觀點，就貿然試圖改變避風港規則所建立的法秩序，加重網絡服務提供者的義務，顯然沒有正當性。這不禁令人質疑，其究竟是為了實現各方利益的再平衡，還是為了掩蓋某種政治博弈的動機［7］。

此外，“價值差”觀點之所以站不住腳，從流媒體平臺的商業模式差異也可窺見一斑。以YouTube 和Spotify 為例，前者是開放式平臺，信息日傳輸量相當龐大，內容流動性強，主要依靠商業廣告盈利；后者是封閉式平臺，內容相對固定，主要依靠會員制盈利。兩者對各自平臺內容的控制力是截然不同的，注意義務程度自然不能相提并論［6］。而“價值差”忽視了產業內部的現實差異，只是一味強調收益落差，不當地加重平臺責任。

2.1.2 事前許可偏離立法目的?！吨噶睢返?7 條第1 款后段規定，為了讓公眾接觸到發布在平臺的內容：“在線內容分享服務提供者要取得版權所有者的授權……比如簽訂許可協議?！保?］立法者期望建立一種預防侵權的事前協商機制，不過，該機制卻未必能發揮預期作用。一方面，平臺的信息日傳輸量是相當龐大的，若傳輸信息前總是要訂立許可使用協議，那信息的流通效率將會嚴重受挫，平臺也無法正常開展業務。由于個性化的許可使用協議談判效率極低，［8］因此出于效率的考慮，該協議顯然只能表現為格式合同。但這樣一來，作為格式合同提供者的平臺方反而處于優勢地位，有濫用權利的風險。另一方面，事前協商機制的運作不僅是協議問題，而且有賴于建立作品數據庫，如果版權所有者不積極配合，同時又無法就平臺各類使用行為所產生的收益達成一致性的分配意見，那么該協議不過是一紙空文，后續的制度安排根本無法落實［9］。

2.2 版權改革的實效事與愿違

2.2.1 規則的消極暗示作用。《指令》前后經歷過四個版本的修改，從最初明確規定在線內容分享服務提供者必須為版權所有者提供“內容識別技術”，到最終以“盡最大努力”這個表述取代了原本提案中的規定，且明確了在線內容分享服務提供者不受避風港規則的豁免［10］。最終版本的《指令》規定，如果在線內容分享服務提供者未取得授權許可，除非能證明其“按照高度符合行業標準的專業勤勉義務，盡最大努力”確保公眾接觸不到侵權作品，否則不能免責［1］?？此铺鎿Q了措辭，但依然存在隱性的版權過濾義務。正如有的批評者所說，盡管法律沒有明確要求設置過濾措施，但實際上這些在線內容分享服務提供者為了滿足免責條款的要求，避免被罰款，還是會安裝過濾器［11］。究其原因，在于立法語言過于抽象，這就使得法官有過于寬泛的自由裁量權，同時，在線內容分享服務提供者將面臨不確定的法律風險。更有甚者，為了盡可能避免承擔責任，可能會過度過濾相關內容，哪怕該內容是否合法尚存爭議［12］。

值得注意的是，《指令》為“盡最大努力”加了衡量的判斷標準，即“高度符合行業標準的專業勤勉義務”。該判準要求將在線內容分享服務提供者置于同一行業的競爭環境之下，然后判斷其是否“盡最大努力”。這顯然是在強化某種暗示，變相要求同業競爭者設置版權過濾措施，若顧慮研發成本不照做，而其他平臺都設置了過濾措施，則法官極有可能會認定涉案平臺未盡到最大努力，從而判決其承擔賠償責任。然而，事實上并非所有互聯網企業都有能力負擔高昂的研發成本，尤其是中小企業，因此，歐盟的版權改革可能不僅不能實現預想目標，反而會壓縮中小企業的生存空間。

2.2.2 過重的審查義務。在避風港規則下，在線內容分享服務提供者只需承擔被動審查義務，即由版權人發出通知，服務提供者接到通知后審查相關內容，并將相關內容或鏈接刪除?！吨噶睢返?7 條第4 款盡管也能看到避風港規則的影子——“（在線內容分享服務提供者）一旦收到版權所有者發出的經充分證實（侵權）的通知，就要立即從網站移除（相關內容）”［1］，不過同時還規定了兩種情形下的主動審查義務。第一種是事前的主動審查義務，“按照高度符合行業標準的專業勤勉義務，盡最大努力確保（公眾）接觸不到特定作品和其他素材，（這些內容）已經由版權所有者附帶著相關且必要的信息提供給了服務提供者［1］”。第二種是事后的主動審查義務，要求服務提供者履行完通知-刪除義務之后，“要盡最大努力阻止未來上傳（類似侵權作品）的行為［1］。”這兩項規定之所以被稱為“主動審查義務”條款，是因為在線內容分享服務提供者對原作品的保護不以版權所有者的通知為前提，必須“時刻”盡到高度的注意義務，以免原作品遭受侵權。

對于平臺方來說，歐盟的版權改革方案未免過于苛刻，或許立法者立法之初并未意識到這樣一個現實問題——平臺方對用戶上傳內容進行合法性判斷，并對可能的侵權行為給予制裁，實際上扮演了類似于法官的角色，取得實質意義上的裁判權。在線內容分享服務提供者的角色定位在《指令》的影響下發生了質的轉變。然而，這些服務提供者畢竟不是專業的法律人士，無法對復雜的合法性問題做出獨立的判斷，因而法律不能要求其承擔過重的審查義務，否則，法官也就沒有存在的必要了［12］。此外，《指令》要求服務提供者對用戶上傳的所有信息進行監控，由此可見歐盟是將過濾義務定性為一種普遍審查義務［6］，盡管法律文本對此做出了否認［1］。對于平臺上海量的信息，一一進行人工審查根本就是天方夜譚，更何況平臺方還需要主動審查這些信息，不借助技術手段是不可能做到“盡最大努力”履行義務的，法律做這樣的安排無疑更是過分加重了在線內容分享服務提供者的審查義務，服務提供者不得不負擔高昂的研發成本或從他處購買過濾技術。

2.2.3 言論自由權受到沖擊。過濾措施的適用使得基本權利冒著被侵犯的風險，其中屬言論自由權的討論最為激烈。總結現有的討論，可以發現過度過濾是言論自由權受到威脅的直接原因，而這一事實的發生是不可避免的，具體而言，正是目前過濾技術的固有缺陷導致了過濾器過度過濾合法內容。《指令》第17 條第7 款規定了兩類過濾例外情形，一是用于“引用、批評和評論”，二是用于“漫畫、諷刺性模仿（parody）或模仿作品（pastiche）［1］”。這一規定看似對過濾措施進行了限制，將合理使用作為例外，保護用戶的權利，但實則不具備任何可操作性。“系統或許不能適當區分不合法的內容與合法的內容［13］”，尤其是合理使用以及屬于公有領域內的作品。合法與不合法的界限不僅是事實判斷問題，而且是價值判斷問題。通過量化過濾標準，技術措施可以根據事先設定的參數處理事實認定層面的問題，但難以對相應作品是否構成侵權做出定性分析。例如，某些諷刺性模仿作品只是替換了原作品的個別語詞，其他內容與原作基本相同，但由于達到了“轉換性使用”的程度，可以構成合理使用［14］，但如果換成是通過技術措施加以判斷，由于文字重合度高，就直接會被系統過濾，過濾算法中大量的誤判都是因此產生的。過濾算法設計之初，更傾向于把過濾門檻放低，錯誤過濾引發的矛盾可以通過申訴機制得到一定程度的緩和，但是為了降低錯誤率而提高過濾門檻，在線內容服務提供者所面對的將是訴訟，以及大量的賠償額。出于盡可能避免承擔間接侵權責任的考慮，過度過濾似乎難以避免，而這也恰恰成了用戶自由傳播信息的阻礙，言論自由權也就受到了侵害。

言論自由權受到的威脅來自技術層面，而非法律層面。不過，歐盟版權改革的社會實效卻引出了另一個問題。版權固然是排他權，但言論自由權卻是憲法意義上的公民基本權利，不可受到侵犯，因此就法益權重而言，作為基本權利的言論自由權沒有理由讓位于版權，更何況版權“并非不可侵犯，且必須得到絕對保護的權利［13］”。有學者指出，“在保留了基本權利主體實現自由權的足夠可能性的時候，不構成對言論自由本質內容的侵犯［15］”。這個辯護是無力的，如果認為用戶換個平臺依然可以上傳作品，或者除了上傳至網絡平臺，還可以采取其他方式表達同樣的思想，是自由權有足夠行權空間的表現，因而未侵犯其本質內容，那么就相當于將表達方式的自由剔除出了言論自由的內涵。總之，在保護版權的同時也要兼顧個人基本權利，若是為了保護版權而減損個人基本權利，那將缺乏正當性［13］。

3 新舊規則碰撞對我國未來版權立法的啟示

3.1 轉變立法理念

立法理念指引立法活動，因而首要之事就是要轉變舊的立法理念，認識到技術措施對推行互聯網法治的重要性，正確把握過濾義務的法律性質，實現新環境下各方利益的再平衡。

3.1.1 立法與技術相銜接。現代法治，尤其是互聯網領域的法治，離不開技術手段的協助，技術與立法融合發展是大勢所趨，而過濾措施入法就是標志性的節點。技術發展是一個循序漸進的過程，發展階段必然會充斥著技術不成熟或者技術固有問題，技術問題與法律無關，而通過適當的立法規避技術缺陷或降低技術缺陷的負面影響，才是版權改革的重點。例如，既然意識到目前的技術尚不足以準確識別合理使用行為、演繹作品等合法內容，那么涉及此類的內容不應該成為眼下過濾措施的審查對象［16］。適當有效地設置技術措施有助于將侵權風險化解在起點，降低網絡服務提供者的訴訟成本，同時紓解互聯網平臺的監管壓力。總而言之，隨著大數據云計算、區塊鏈技術及人工智能領域的迅猛發展，立法與技術的相互銜接、協同配合必然會成為未來互聯網侵權治理的利器。

3.1.2 過濾義務定位糾偏。歐盟立法對過濾義務的定位是前后矛盾的，一方面排斥普遍審查義務，另一方面又要求在線內容分享服務提供者必須審查用戶上傳的所有信息。但從目前的實際執行情況來看，歐盟似乎更傾向于將其定位成一種普遍審查義務。而要求平臺不加區分地審查所有用戶上傳的信息，其中必然包括用戶配置信息、IP地址等個人信息，這種過度監管的舉措有侵犯個人信息權之嫌［17］。同時，普遍審查義務又繞回了過濾技術無法準確識別合法與不合法內容的難題。因此，將過濾義務定性為普遍審查義務顯然不合適。出于多方面的考量，將過濾義務定性為特殊審查義務才是符合現實的選擇。這意味著在線內容分享服務提供者無須對所有信息一一審查，換句話說，審查對象將被特定化。特殊審查義務只限于“明顯侵權”的內容［15］，游走在合法邊緣的內容，不能交由過濾算法去判斷其合法性。

3.1.3 各方利益相互平衡。避風港規則側重調整網絡服務提供者的利益需求，《指令》也遵循傳統的調整思路，但改革過程中暴露出的一系列問題使社會意識到，平臺用戶的利益缺口也不容忽視，對個人基本權利的捍衛不能讓位于版權保護，否則，立法將不具備正當性。版權改革要兼顧網絡服務提供者、版權人及用戶三方的利益，過分加重任何一方的責任，或不當削減任何一方的權利，都會導致利益失衡，引發大量的糾紛。首先，要平衡言論自由權與版權保護。采用版權過濾措施預防版權侵權是有限度的，不能對公眾表達思想的自由造成實質性影響。其次，要平衡經營自由權與版權保護。研發過濾系統要付出高昂的費用，中小企業難以負擔，如果不加區分地要求所有互聯網平臺都安裝過濾系統，會侵害企業經營自由權，遏制產業發展。故過濾義務要“以必要性為原則”，“能力不足且危害不大”的中小微服務提供者可以歸入例外情形［18］。

3.2 細化關鍵環節的制度安排

事中實施和事后救濟是網絡服務提供者履行過濾義務的兩個關鍵環節，要堅持以上述立法理念為導向，設計具有可操作性的制度。

3.2.1 設置過濾標準差別性應對機制。合理的過濾標準“應該在追求低漏報率和低保錯率之間維持一種平衡［19］”。考慮到過濾算法的固有缺陷，只有給出量化的標準才能交付算法執行，同時，為了盡可能降低誤判的概率，且保留發揮過濾措施效用的空間，有必要確定最低限度，并以此為參照，設置過濾標準及相應的反饋機制。有學者提出從“絕對數量”和“相對比例”兩個維度確定具體參數的方案，值得借鑒［19］。確定了具體參數以后，就需要細化過濾標準，對不同的作品采取針對性的處置措施，實現過濾效率最大化的同時平衡各方利益，具體標準如下：①禁區。對于超過絕對標準的作品，上傳到平臺的前提是取得原作品權利人同意，這意味著這類作品的上傳行為是受原作品權利人直接控制的，因而，將可能的糾紛轉移到平臺以外的版權人與用戶之間。②警戒區。對于未超過絕對標準，但游走在標準邊緣一定范圍內的作品，可以推定合法，允許自由上傳到相關平臺，但過濾系統需要向原作品權利人發出通知，由原作品權利人自行判斷，選擇應對策略。③安全區。對于遠低于絕對標準的作品，可以完全不受任何干擾地上傳到相關平臺，若出現誤判，可以適用避風港規則保障網絡服務提供者的利益。

3.2.2 完善事后救濟措施。誤判是難以避免的，隨后的權利救濟就顯得至關重要。要保證所有的申訴都進行人工審查，并且要同等地對待用戶提交的申訴及版權人發出的侵權通知［12］。此外，考慮到濫用申訴渠道會增加不必要的人工審查負擔，以致抵消過濾措施帶來的積極影響，設置配套的惡意申訴處罰機制確有必要。上文提到，處于“警戒區”的作品推定合法，其上傳不受阻礙，不過推定合法畢竟不等于確定合法，因此，還要配置一套權利人救濟措施，確?！巴ㄖ?刪除”規則的正常運作?？傊?，要建立起用戶申訴和權利人發出侵權通知的雙軌制救濟措施，不能忽視任何一方的利益。

4 結語

互聯網時代，法治建設與信息技術相互碰撞，迸發出新的火花，推動了改革的進程。網絡服務提供者、版權人及用戶三者的利益關系始終處于動態平衡的狀態，而由技術措施所帶來的新的法律問題不斷動搖著三者之間的平衡。將版權過濾義務入法之前，我國應總結歐美國家的經驗，反思實踐困境，在借鑒的基礎上探索出自己的路。