著作權(quán)法與藝術(shù)學(xué)二維視角下的二創(chuàng)短視頻獨創(chuàng)性

【摘要】伴隨短視頻蓬勃發(fā)展，二創(chuàng)短視頻侵犯原作著作權(quán)現(xiàn)象也如影隨形。在二創(chuàng)短視頻侵權(quán)司法實踐中存在諸多爭議，爭議焦點可以歸結(jié)為作品獨創(chuàng)性問題。只有作品才受著作權(quán)法保護，而獨創(chuàng)性是構(gòu)成作品的要件。獨創(chuàng)性不僅是著作權(quán)法的基本概念，也是藝術(shù)理論的核心范疇之一。從藝術(shù)學(xué)角度看，不同類型的二創(chuàng)短視頻創(chuàng)造性強弱有別，混剪、戲擬和評論類二創(chuàng)短視頻凝聚了作者的情思或批判意識，具有一定的創(chuàng)造性。二創(chuàng)短視頻的獨創(chuàng)性強弱和創(chuàng)造程度多寡之所以存在爭議，部分源于法律界和藝術(shù)界對獨創(chuàng)性的不同解讀，反映了法律限制和藝術(shù)自由之間的悖論。

【關(guān)鍵詞】著作權(quán)；二創(chuàng)短視頻；獨創(chuàng)性

我國新的著作權(quán)法生效以來，二創(chuàng)短視頻的合理使用邊界問題被廣泛討論。多數(shù)學(xué)者從法律角度，在引述“三步檢驗法”和“四要素判定法”以及“轉(zhuǎn)換性使用原則”的基礎(chǔ)上，結(jié)合二創(chuàng)短視頻發(fā)展實際進行分析并提出侵權(quán)應(yīng)對策略。研究者鮮有從獨創(chuàng)性角度論述二創(chuàng)短視頻著作權(quán)問題的。作品是作者創(chuàng)作觀念的產(chǎn)物，獨創(chuàng)性是衡量作品的標(biāo)準，二創(chuàng)短視頻有無獨創(chuàng)性成為判定侵權(quán)與否的關(guān)鍵。本文在梳理二創(chuàng)短視頻司法實踐難點和學(xué)界爭議焦點基礎(chǔ)上，分析混剪、戲擬和評論類二創(chuàng)短視頻的創(chuàng)造性問題，進而比較法律意義上的獨創(chuàng)性和文藝領(lǐng)域的創(chuàng)造性觀念，指出兩者的差異和矛盾，希望為避免司法實踐中可能出現(xiàn)的隨意性和盲目性提供參考。

一、二創(chuàng)短視頻侵權(quán)司法實踐及爭議

2016年以來，二次創(chuàng)作短視頻（簡稱二創(chuàng)短視頻）蓬勃發(fā)展。與原創(chuàng)短視頻不同，所謂二創(chuàng)短視頻是在其他視頻作品素材基礎(chǔ)上加工而成的短視頻。二創(chuàng)短視頻既有對原作的濃縮，也有對原作的延展深化，豐富了短視頻生態(tài)。不過二創(chuàng)短視頻與原作存在千絲萬縷的聯(lián)系，在其傳播過程中可能存在侵犯原作著作權(quán)現(xiàn)象。

（一）二創(chuàng)短視頻侵權(quán)司法實踐難點

我國著作權(quán)法規(guī)定了在不影響作品正常使用和不損害著作權(quán)人合法權(quán)益的前提下“合理使用”作品的范圍。但在二創(chuàng)短視頻創(chuàng)作和傳播過程中經(jīng)常出現(xiàn)非合理使用現(xiàn)象，侵權(quán)現(xiàn)象屢見不鮮。《2021年中國短視頻版權(quán)保護白皮書》指出了二創(chuàng)短視頻侵權(quán)的幾種常見情況：未經(jīng)授權(quán)引用了原始權(quán)利人的視頻素材、背景音樂等，侵害了原始權(quán)利人的著作權(quán)，常見為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；未在短視頻上給原作者署名的，則可能侵犯其署名權(quán)；修改作品的文字、圖像等內(nèi)容的，則可能涉及修改權(quán)；對原作品進行歪曲、損害原作者聲譽的，則可能侵犯其保護作品完整權(quán)。［1］未經(jīng)授權(quán)使用原作素材，隨意篡改甚至歪曲原作意涵等成為二創(chuàng)短視頻侵權(quán)常見現(xiàn)象。

從司法實踐看，二創(chuàng)短視頻侵權(quán)可以發(fā)生在二創(chuàng)短視頻與原作短視頻之間，也可以發(fā)生在二創(chuàng)短視頻與原作長視頻（主要為影視劇和綜藝節(jié)目）之間。2022年4月，北京互聯(lián)網(wǎng)法院向社會通報涉短視頻著作權(quán)案件審理情況并發(fā)布典型案例。通報認為，涉短視頻著作權(quán)案件存在四個主要特征：一是案件數(shù)量逐年增加，收案量增長潛力大。二是涉訴主體范圍廣泛，以長短視頻平臺為主。三是被訴侵權(quán)形式復(fù)雜多樣，切條、搬運類侵權(quán)居多。四是案件類型化程度較高，爭議焦點同質(zhì)化明顯。［2］在已公布案件中，切條長視頻、搬運短視頻、添加背景音樂等復(fù)制型侵權(quán)為二創(chuàng)短視頻侵權(quán)常見形式。由于切條或搬運侵權(quán)事實明顯，原告舉證比較容易，勝訴率較高。

在二創(chuàng)短視頻侵權(quán)司法實踐中，依據(jù)的法律、條例和規(guī)則主要有《中華人民共和國著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準細則（2021）》等，但是在具體審判和執(zhí)行環(huán)節(jié)存在諸多難點。首先，對于權(quán)利人而言直接侵權(quán)者難以確定。二創(chuàng)短視頻形制短小，傳播快且容易規(guī)模化傳播，原作來源復(fù)雜無法確權(quán)。由于涉嫌侵權(quán)的自媒體用戶分散且隱蔽，追責(zé)成本過大；而短視頻傳播平臺負有管理責(zé)任，因此短視頻侵權(quán)案件常常發(fā)生在版權(quán)人與短視頻傳播平臺之間，由此形成了“長短視頻平臺之爭”。其次，短視頻網(wǎng)絡(luò)傳播平臺、原作權(quán)利人、二創(chuàng)短視頻作者等多主體利益平衡問題。二創(chuàng)短視頻侵權(quán)案頻發(fā)，說明各方利益爭奪激烈且不易調(diào)和。最后，二創(chuàng)短視頻的定性問題，即如何判定二創(chuàng)短視頻是作品還是復(fù)制品？著作權(quán)法明確規(guī)定在文學(xué)藝術(shù)等領(lǐng)域具有獨創(chuàng)性的作品才受法律保護，因此如何評判二創(chuàng)短視頻的獨創(chuàng)性成為司法實踐最大難點。

（二）二創(chuàng)短視頻著作權(quán)爭議焦點

學(xué)界對二創(chuàng)短視頻著作權(quán)問題探討大概經(jīng)歷了三次高潮。2006年，在PC端網(wǎng)絡(luò)視頻時代，由《一個饅頭引發(fā)的血案》短視頻挑起了著作權(quán)糾紛，二創(chuàng)短視頻侵權(quán)和合理使用法律邊界問題成為學(xué)界關(guān)注熱點。多數(shù)學(xué)者認為，《一個饅頭引發(fā)的血案》屬于“合理使用”范疇內(nèi)的自由表達，具有合法性。如王遷認為，“模仿諷刺”二創(chuàng)視頻雖然對原作的市場產(chǎn)生消極影響，但這并不是對原作作者利益在著作權(quán)法意義上的“損害”，“模仿諷刺”構(gòu)成“為進行評論而適當(dāng)引用作品”，是“合理使用”。［3］2017年，移動短視頻時代谷阿莫創(chuàng)作“X分鐘帶你看完電影”被影視公司指責(zé)侵犯著作權(quán)，再次引發(fā)學(xué)界對二創(chuàng)短視頻的“合理使用”的探討。如董天策就通過分析對比國內(nèi)外現(xiàn)行著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定，提出要及時修訂完善著作權(quán)法，平衡保護二次創(chuàng)作者和著作權(quán)人的合法權(quán)益。［4］2020年著作權(quán)法修訂前后，系列熱播影視劇著作權(quán)侵權(quán)案頻出，如愛奇藝訴快手《老九門》，騰訊訴抖音《斗羅大陸》、優(yōu)酷訴B站侵犯《玉樓春》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案等。二創(chuàng)短視頻侵權(quán)問題再次成為學(xué)界討論熱點。

2021年6月，新的著作權(quán)法生效，二創(chuàng)短視頻的合理使用邊界問題仍然是學(xué)界討論的主要問題。研究者們討論了我國著作權(quán)法“合理使用”認知分歧并從不同角度提出看法和建議。我國《著作權(quán)法》明文規(guī)定了合理使用的多種情形，如第24條第2款明確“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”屬于著作權(quán)限制范圍。解說評論類短視頻不可避免地引用原作，評論類二創(chuàng)短視頻將主觀評論與原作融合在一起，有可能成為一種全新作品。作品是作者創(chuàng)作觀念的物態(tài)化，因此二創(chuàng)短視頻獨創(chuàng)性成為判定作品侵權(quán)的關(guān)鍵問題，也是各權(quán)利主體關(guān)注焦點。

我國著作權(quán)法開宗明義，立法是為“保護文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)”，而作品“是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”。獨創(chuàng)性是構(gòu)成作品的要件，獨創(chuàng)性原則是著作權(quán)法中的重要原則，“它不僅是作者創(chuàng)作物是否構(gòu)成作品的標(biāo)準，而且還決定著作者權(quán)利的享有以及義務(wù)的承擔(dān)”。［5］二創(chuàng)短視頻的“獨創(chuàng)性”問題，與著作權(quán)法中提到的“適當(dāng)引用”相關(guān)。在短視頻侵權(quán)司法實踐中，切條、搬運等復(fù)制類侵權(quán)訴訟最多，此類視頻因為“過度引用”獨創(chuàng)性弱，所以爭議較小，本文不作討論。不過一些混剪、戲擬、評論類二創(chuàng)短視頻獨創(chuàng)性強弱較難評判，下文主要就此進行探討。

二、二創(chuàng)短視頻的獨創(chuàng)性解析

獨創(chuàng)性不僅是著作權(quán)法的基本概念，也是藝術(shù)理論的核心范疇之一。這里主要從藝術(shù)學(xué)角度探討頗具爭議的混剪、戲擬和評論類二創(chuàng)短視頻的獨創(chuàng)性問題，并在與相似二創(chuàng)短視頻比較中闡明其創(chuàng)造性強弱。

（一）混剪：有別于僵化拼湊的情思凝聚

混剪視頻就是將多個相互之間沒有明顯關(guān)聯(lián)的現(xiàn)有視頻源組合成一個統(tǒng)一風(fēng)格短視頻。混剪短視頻，試圖通過信息的聚合、擴充、重構(gòu)和組合來重新創(chuàng)造一件作品。混剪視頻通過對已有視頻重新排列組合，使其置于新的語境之下，從而賦予短視頻某種新意義。這些混剪視頻可能凝聚了作者的情思和批判意識，因此具有一定的創(chuàng)造性。混剪不是拼湊。拼湊是多文本的僵化組合，幾乎沒有創(chuàng)造性，是多文本的雜糅而不是文本有機融合。

二創(chuàng)短視頻充斥著混剪和拼湊類視頻。如果說混剪視頻還具有某些創(chuàng)造性的話，那么拼湊就是文本的堆砌，創(chuàng)造性弱乃至傷害了原作“美學(xué)完整性”。混剪視頻是不同視頻文本的融合疊加，給觀眾創(chuàng)造了新的視聽感受。

（二）戲擬：有別于簡單模仿的詼諧重構(gòu)

戲擬源于模仿，但又不同于模仿。戲擬是滑稽的模仿，一般通過敘述形式與敘述內(nèi)容的不協(xié)調(diào)，獲取一種喜劇效果。戲擬在一定程度上是對模仿的顛覆，是對理性主義和道德主義原則的突破，它本身可能是喜劇的一種形式，因此和喜劇的精神是一致的。二創(chuàng)作品相當(dāng)于原作的模擬仿作。二創(chuàng)擬作有一個擬本，一個或多個母本（原作）。擬作以詼諧的方式出現(xiàn)而成為戲擬。

（三）評論：有別于粗淺介紹的創(chuàng)造延續(xù)

評論不是介紹或解說，兩者主觀性強弱有別。介紹性二創(chuàng)短視頻如果借用了影視原作的畫面，且介紹內(nèi)容基本沒有脫離原作，只是簡單加入了短視頻制作者解說，這類視頻獨創(chuàng)性比較弱。但藝術(shù)評論不同，它是批評者的智慧產(chǎn)物，凝聚著作者的情感體驗和認知能力。評論類二創(chuàng)短視頻大多屬于自發(fā)的公眾批評。網(wǎng)絡(luò)下放了藝術(shù)批評權(quán)力，但同時也造成了批評領(lǐng)域的魚龍混雜。

優(yōu)質(zhì)的評論類二創(chuàng)短視頻是作者的智慧成果，這種智慧主要體現(xiàn)為批評者的抽象概括能力和情感交流能力。這也是蒂博代提到文藝批評者的兩種素養(yǎng)。蒂博代比較了批評家和藝術(shù)家的素質(zhì)，認為“首要的或唯一的能力更多地屬于批評家所通常具有的抽象與概括的素質(zhì)，而不屬于藝術(shù)家所通常具有的觀察和創(chuàng)造的素質(zhì)”。［6］要成為創(chuàng)造型批評家，僅僅有才智還不夠，還需要有情感交流能力。“批評只有吸取了感情交流的力量才能變?yōu)閯?chuàng)造性的批評。”［7］情感交流發(fā)生主要在評論者與原作藝術(shù)世界、原作藝術(shù)家之間。由此，評論者的素養(yǎng)和評論作品對原作的超越程度，成為評判評論類二創(chuàng)短視頻創(chuàng)造性的重要參考。

三、二創(chuàng)短視頻創(chuàng)作的限制與自由

二創(chuàng)短視頻的獨創(chuàng)性強弱和創(chuàng)造程度多寡之所以存在爭議，部分源于法律界和藝術(shù)界對獨創(chuàng)性的不同解讀，反映了法律限制和藝術(shù)自由之間的悖論。這里主要從藝術(shù)創(chuàng)作的思想性、傳承性和自在性三個維度，辨析法律意義上和藝術(shù)領(lǐng)域的獨創(chuàng)性觀念差異，為司法實踐提供理論參考。

（一）二創(chuàng)短視頻創(chuàng)作的“思想”性

我國著作權(quán)法明確規(guī)定作品“是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果”。具有獨創(chuàng)性特征并具有一定表現(xiàn)形式的作品才受著作權(quán)法保護。任何作品都是內(nèi)容與形式的統(tǒng)一，兩者是水乳交融的關(guān)系。作品創(chuàng)造性既體現(xiàn)在內(nèi)容層面，也體現(xiàn)在形式層面。有學(xué)者認為，著作權(quán)法只能保護思想的表達，無法保護思想本身。“在著作權(quán)里純思想是不受保護的，而只保護思想的表達。因為純思想是不可感知的。沒有‘可復(fù)制性，對它們在版權(quán)意義上的‘侵權(quán)無從發(fā)生，故談不上保護。”［8］這就是說，作品的創(chuàng)意、題材、主題等沒有確定獨立的表現(xiàn)形式，不在著作權(quán)法保護范圍內(nèi)。著作權(quán)法強調(diào)作品保護的可操作性，對“不可感知”、無法“成形”的思想不作保護。由此，著作權(quán)法無法保護“思想”，非“不為”，而是“不能”。

但在文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域，所謂思想是創(chuàng)造性的有機組成部分。藝術(shù)是創(chuàng)作主體和創(chuàng)作對象交互融合的產(chǎn)物。“藝術(shù)獨創(chuàng)性無非是這樣兩個方面統(tǒng)一與融合的成果，一方面，觀察、感受、思考、吸收現(xiàn)實生活中生生不息的新人物、新事物、新思想、新情感；另一方面是創(chuàng)作主體的審美意識的不斷豐富、更新、深化，所掌握的藝術(shù)表現(xiàn)手段的不斷成熟、變異、多樣化。”［9］處在特定時空的藝術(shù)家把自己對現(xiàn)實生活的感悟通過藝術(shù)符號呈現(xiàn)出來形成作品。藝術(shù)作品凝聚著藝術(shù)家個性和時代特點。“作家藝術(shù)獨創(chuàng)性的范疇，是十分豐富多彩的。文學(xué)語言、敘述形式、描寫方式、體裁樣式等等，都是這個范疇中的概念。”［10］作品獨創(chuàng)性與藝術(shù)家個性關(guān)系密切，而藝術(shù)家的個性又與自身秉賦、時代精神以及生活環(huán)境相關(guān)聯(lián)。因此藝術(shù)家創(chuàng)作的獨創(chuàng)性內(nèi)涵極為豐富，涵蓋了整個創(chuàng)作活動，其中包括思想的表達，也包括思想本身。

文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的“獨創(chuàng)性”內(nèi)涵豐富，很難作為有效的可操作性的概念運用到著作權(quán)法實踐中。從寬泛意義上說，短視頻的創(chuàng)意、具體表現(xiàn)形式等也屬于創(chuàng)造性范疇。短視頻具有成為微文藝的可能性，但“既有的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護規(guī)則針對的是長視頻的侵權(quán)行為，短視頻的制作傳播行為并不在立法者的考慮中”［11］。部分二創(chuàng)短視頻同樣具有成為作品的要件，其融入了作者的智慧和情思，理應(yīng)受著作權(quán)法保護。著作權(quán)法主要從可操作性角度定義獨創(chuàng)性，與藝術(shù)理論中的獨創(chuàng)性界定存在廣闊灰色地帶。因此，在司法實踐中不能僅就作品表達形式判斷其獨創(chuàng)性，應(yīng)倡導(dǎo)具體案例具體分析。

（二）二創(chuàng)短視頻創(chuàng)作的傳承性

當(dāng)下著作權(quán)法主要從作品經(jīng)濟價值角度進行制度設(shè)計，試圖從功利角度最大限度激發(fā)人的創(chuàng)造力。著作權(quán)法強調(diào)作品的經(jīng)濟價值，法律規(guī)約最終追求的是各方經(jīng)濟利益平衡。在司法實踐中，權(quán)利人訴訟的主要目的也是追求經(jīng)濟利益。以長短視頻之爭為例，短視頻和長視頻的用戶存在差異，盈利模式本身存在區(qū)隔。長視頻主要靠會員收費和廣告收入支撐，而短視頻主要靠流量。一般來說，當(dāng)二創(chuàng)短視頻對原作起到“截流”，甚至“斷流”的負面作用時，原作版權(quán)人才以“侵權(quán)”之名提出訴訟。訴訟的本質(zhì)不是為了觀者，也不是為了傳播作品，而是為了獲利，試圖在短視頻平臺分一杯羹。長短視頻之爭，是對注意力（流量）的爭奪，本質(zhì)是利益驅(qū)動的。因此，在司法實踐中除了關(guān)注各方利益平衡外，還應(yīng)考慮著作權(quán)法促進創(chuàng)新的制度設(shè)計初衷。

創(chuàng)新不是無源之水，創(chuàng)新與傳承一體兩面，二創(chuàng)短視頻也如此。在二創(chuàng)短視頻侵權(quán)司法實踐中，版權(quán)人的訴訟理由通常為：二創(chuàng)短視頻存在與原作雷同嫌疑，傷害了原作完整的美學(xué)呈現(xiàn)，曲解了作品意義。實際上，所謂藝術(shù)獨創(chuàng)不是無中生有，任何藝術(shù)創(chuàng)作不可避免地受到藝術(shù)慣例的影響，或多或少是在前人或同期作品基礎(chǔ)上進行創(chuàng)作，特別對二創(chuàng)作品而言更是如此。藝術(shù)史上不存在完全獨創(chuàng)的作品，藝術(shù)總是在不斷傳承中創(chuàng)新，哪怕是所謂原創(chuàng)作品也是如此。從傳承角度看，獨創(chuàng)與抄襲只有量的差異，沒有質(zhì)的區(qū)別。從創(chuàng)新角度看，如果借鑒了其他作品的表現(xiàn)手法，在本體上進行拓展延伸，甚至改變了原作的性質(zhì)，那么獨創(chuàng)性就強；如果僅僅是原作形式上的簡單編排重組，那么創(chuàng)新性就弱。如果著作權(quán)司法實踐中對藝術(shù)的傳承屬性認知不足的話，可能影響對二創(chuàng)短視頻獨創(chuàng)性的認定。

（三）二創(chuàng)短視頻傳播的自在性

在二創(chuàng)短視頻侵權(quán)案件辯論中，辯護方往往強調(diào)短視頻的微小，且凸顯作品的內(nèi)在藝術(shù)和文化價值；反方則認為，他們有權(quán)利保護自己的版權(quán)不受侵犯，并尋求限制“合理使用”的例外情況。著作權(quán)法的限制條款，與藝術(shù)創(chuàng)作傳播的自在性構(gòu)成了沖突。數(shù)字作品的生命力和價值在于傳播，無論是長視頻還是短視頻的原作者一般都希望其作品能傳之久遠，接受者越多流傳越久越證明其作品價值越高。藝術(shù)作品存在自在傳播的內(nèi)在動力，如果束之高閣，其審美、社會和經(jīng)濟價值就無法實現(xiàn)。何況二創(chuàng)短視頻在原作傳播推廣方面發(fā)揮了一定作用。但著作權(quán)法對原作的過度保護，不僅可能限制原作的傳播和價值發(fā)揮，也可能造成二創(chuàng)短視頻傳播力的部分喪失。

總之，在二創(chuàng)短視頻創(chuàng)作傳播自在傾向與著作權(quán)法限制之間存在模糊空間，由此形成了一種張力。如何評判二創(chuàng)短視頻的創(chuàng)造性，獲取原作與二作利益平衡，考驗著執(zhí)法者的智慧。如果堅持較低獨創(chuàng)性標(biāo)準，更能激發(fā)二創(chuàng)短視頻創(chuàng)作者的創(chuàng)造力；反之如果堅持較高獨創(chuàng)性標(biāo)準，可能限制創(chuàng)作者的創(chuàng)作積極性。

四、結(jié)語

獨創(chuàng)性是著作權(quán)法中的重要原則。二創(chuàng)短視頻侵權(quán)爭議焦點在于獨創(chuàng)性問題。法律層面的獨創(chuàng)性和藝術(shù)層面的創(chuàng)造性解讀存在差異，不同類型的二創(chuàng)短視頻創(chuàng)造性強弱也有差別。獨創(chuàng)性概念是模糊的，其程度無法精確度量，具有強烈的個案性。因此在司法實踐中應(yīng)倡導(dǎo)具體問題具體分析。對于二創(chuàng)短視頻作者而言，應(yīng)強化作品個性，減少復(fù)制性；對于原作權(quán)利人而言，在保護自身權(quán)益的同時，不能唯利是圖；對于執(zhí)法者而言，在不違背法律規(guī)定的前提下，對二創(chuàng)短視頻應(yīng)采取更加包容的態(tài)度。如此，更能激發(fā)二創(chuàng)創(chuàng)作者創(chuàng)造力，繁榮短視頻生態(tài)。

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作者簡介：王桂亭，華僑大學(xué)新聞與傳播學(xué)院副院長，海峽兩岸傳播創(chuàng)新研究中心主任，副教授，博士，碩士生導(dǎo)師（廈門 362021）。

編校：鄭艷