實證研究視角下輕罪概念的厘清

李雁飛

(華東政法大學 刑事法學院,上海 200042)

一、問題的提出

隨著輕罪立法態勢的日益活躍,輕罪化立法及輕罪制度建構等問題已成為當下學界討論的熱點,(1)冀洋：《我國輕罪化社會治理模式的立法反思與批評》,《東方法學》2021年第3期。但在此之外關于“何為輕罪”的問題仍存在爭議(2)盧建平：《為什么說我國已經進入輕罪時代》,《中國應用法學》2022年第3期。。“概念是解決法律問題所必須的和不可或缺的工具,沒有界定的、專門的概念,我們就無法清晰和合理地思考法律問題”,(3)埃德加·博登海默：《法理學：法律哲學和方法》,張智仁譯,上海人民出版,1992,第435頁。因此這一前提性概念的缺位在很大程度上影響著輕罪問題的話語展開和研究進展,明確輕罪概念與界定標準的重要性不言而喻。

學界對于輕罪的界定標準曾有過實質標準說與形式標準說的觀點爭論,前者主張根據犯罪的性質、犯罪的社會危害程度等內在特質確定犯罪的輕重等級,后者主張以犯罪所適用刑罰之輕重為標準來劃分犯罪的輕重等級。(4)敦寧、韓玫：《論我國輕罪范圍的劃定》,《河北法學》2019年第2期。實質標準說由于缺乏明確的區分標準而被學界所拋棄。形式標準說之下又存在宣告刑標準與法定刑標準之爭(5)盧建平：《為什么說我國已經進入輕罪時代》,《中國應用法學》2022年第3期。,由于宣告刑標準不僅會使得某一行為在判決之前處于不確定的狀態(6)楊迪：《我國輕罪案件刑罰配置的規范化進路——以刑事裁判大數據為方法》,《法律適用》2018年第7期。,還會將“輕罪”這一立法論問題轉變為司法問題,導致輕罪配套制度建設等研究難以開展,因此法定刑標準已成為通說。目前,法定刑標準的選取尚存在“選擇3年有期徒刑作為劃分標準”(以下簡稱“3年標準”)還是“選擇5年有期徒刑作為劃分標準”(以下簡稱“5年標準”)的不同觀點。盡管相較而言支持3年標準的學者居多(7)張明楷：《刑法學(第六版)》,法律出版社,2021,第120頁。,但其選擇3年標準的理由均是結合其他法律規定進行的推測和論證,并未深入揭示這些法條之間的內在聯系,如支持3年標準的學者認為,刑法所規定的緩刑適用條件、屬人管轄與保護管轄等制度規定均默認采用3年有期徒刑作為輕重罪的界分標準。(8)黃開誠：《我國刑法中輕罪與重罪若干問題研究》,《現代法學》2006年第2期。換言之,選擇3年標準的學者只是利用了法條背后的隱性聯系進行論證,但并未揭示出這些法條之所以存在上述聯系的深層原因。

本文認為,我國《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)中當然存在“輕罪”與“重罪”的區分,但這種區分是一種潛在的、隱藏于法律條文背后的理念指引,即從立法者或者社會一般人的視角思考,部分犯罪行為雖然具有社會危害性但程度不大,介于輕微與嚴重之間,在入罪處理的同時應當配置較輕的法定刑以實現與其社會危害性程度的匹配。這種“輕罪”是“重罪”的相對概念,雖然不同于“輕罪制度”或者刑事政策中的“輕罪”概念(9)后者所指的“輕罪”,是指根據一定標準將犯罪予以分層,以實現在刑事政策上的區別對待。比如,在刑事實體法上,它應當作為未遂、共犯、累犯、緩刑、前科消滅制度等成立或適用與否的重要依據;在刑事程序法上,它也是區分管轄、辦案期限、審判程序、行刑地點以及是否適用刑事和解或暫緩起訴的主要依據。參見王文華：《論刑法中重罪與輕罪的劃分》,《法學評論》2010年第2期;胡海：《后勞教時代輕罪立法的基礎理論問題探究》,《理論與改革》2016年第2期。,但這一現象說明了我國刑事立法中存在實然的、基于行為社會危害性程度之大小并通過法定刑所體現出來的“輕罪”與“重罪”的區分,而這一隱含的區分標準可供犯罪分層、輕罪制度建立等問題借鑒參考,因為只有將這種內在的規則正當化,才能最大程度地契合我國刑事立法的現狀和需求,最大程度地減少輕罪制度設立與推行的阻力。(10)蘇力：《法治及其本土資源》,北京大學出版社,2022,第138-139頁。同時,這種潛在的區分理念也符合社會一般人對輕罪概念的理解,進而可以在一定程度上保證此類罪名能夠充分發揮一般預防的功能。(11)凌萍萍：《輕罪刑事政策研究》,中國社會科學出版社,2022,第15頁。

因此,本文采用實證研究的方法,力圖揭示立法理念背后“輕罪”與“重罪”的區分標準,并在此基礎上明確“輕罪”的概念,為設立犯罪分層制度、完善輕罪治理等問題提供參考。

二、實證研究：輕罪潛在界分標準之明確

法律的制定會受到經濟、文化、歷史等諸多因素的影響,不同國家的法律制度也因此呈現出不同的規定方式。在同樣采用法定刑標準說的國家中,作為判斷標準的法定刑也存在較大差異,如法國是以10年有期徒刑作為區分標準,而德國卻以1年有期徒刑作為區分標準。(12)郝冠揆：《論輕罪化的三大認識轉變》,《蘭州學刊》2022年第11期。因此,雖然在理論探討及規范論證等問題上我們可以借鑒其他制度,但具體的判斷標準斷然不可盲目搬運域外制度,結合本國實際選擇最契合的制度才是該問題的最優解,而法律實證研究則可以為我們探究這一標準。在基本國情沒有發生巨大變化的環境下,政治、經濟、文化等因素將會影響到立法者對某種犯罪行為社會危害性的判斷及法定刑的配置。例如,有學者就對我國《刑法》中部分犯罪的法定刑配置提出過這樣的疑問：法定刑讀數的求解方式和程序從未予以說明,為什么侵犯通信自由罪是1年以下有期徒刑和拘役而不是2年以下和管制?這其中多一年少一年的區別在哪里?這些法定刑讀數的確定沒有經過任何論證。(13)鄭偉：《重罪輕罪研究》,中國政法大學出版社,1998,第32頁。本文認為,這種現象恰恰反映了立法潛意識的存在,即在上述法外因素綜合影響下立法者所作出的適合我國國情的非理性判斷,因此利用法律實證研究的方法剖析隱藏在法律條文背后的立法邏輯,將潛在的規則正當化,對輕罪概念的厘清乃至輕罪制度的建立都具有重要參考意義。

(一)假設命題

由于法定刑標準說中支持3年標準的學者居多,因此我們不妨假設3年標準是恰當的、符合我國國情的選擇,是立法者潛意識中輕罪與重罪的區分界限。那么依據這一標準可以推斷,我國刑法中法定最高刑為3年有期徒刑的犯罪將會符合以下幾點假設：

假設一：法定最高刑為3年有期徒刑的犯罪(以下簡稱“3年犯罪”)將會在數量上和法定最高刑為5年有期徒刑的犯罪(以下簡稱“5年犯罪”)呈現出明顯的區別。《刑法》中所固有的輕罪與重罪的區分加上輕罪化立法趨勢下輕罪數量的提升,必然會帶來輕罪所占比例的提升。因此,如果3年有期徒刑是輕罪與重罪的劃分標準,那么3年犯罪將會有著較大的數量,而5年犯罪由于不是輕罪與重罪的劃分線,只是部分重罪的起點刑,所以在數量上將會明顯少于3年犯罪。

假設二：3年犯罪在刑法分則的章節分布中也會更多地規定在一些較為輕微的犯罪章節中。對于危害國家安全犯罪、妨害國防利益犯罪以及危害公共安全犯罪和侵犯公民人身權利犯罪中可能導致人身傷亡的部分,基本不會出現法定最高刑為3年有期徒刑的刑罰配置。(14)凌萍萍、焦冶：《我國刑事立法中的輕罪標準設置研究》,《西南民族大學學報(人文社科版)》2019年第1期。

假設三：考慮到多數犯罪行為在社會危害性程度上存在遞增的現象,《刑法》對某些罪名設置了多個量刑幅度用以適配。因此,在行為社會危害性由低到高逐級遞增的過程中,刑法所配置的量刑幅度同樣可以體現出輕罪與重罪的區別。結合3年標準的假設命題,對具有多個量刑幅度的罪名而言,輕罪量刑幅度的劃分應當多以3年有期徒刑作為量刑檔次的起點刑且幅度變化更為輕緩,如采用“3年以下有期徒刑、3年以上7年以下有期徒刑、7年上有期徒刑”這類量刑幅度設置方式的頻率將會多于“5年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑”的設置方式。

因此,如果本次實證研究的結果證實了上述假設,則證明我國立法在實然層面上采用了3年有期徒刑作為輕罪與重罪的劃分標準。

(二)樣本選取與變量設計

1.樣本選取

實證研究與理論思辨之間的最大區別就在于前者產生的認識與結論存在科學準確的來源,而選取個例進行研究難以確保結論的真實性和全面性,即存在主觀臆想的可能且隨時可能被其他反例推翻,因此輕罪與重罪界分標準的實證研究不可基于刑法分則中某些典型的個罪展開。此外,實證研究所呈現的客觀真實規律要求其必須具有符合科學抽樣程序、具有一定規模且可重復的研究樣本。不可否認抽樣研究基于樣本與總體之間“個別與一般”的關系而具有研究方法上的科學性,但在對全部樣本進行總體研究存在可行性的情況下,全樣本研究由于不存在抽樣誤差的特性將會具有更強的說服力(15)白建軍：《法律實證研究方法》,北京大學出版社,2008,第187-192頁。,因此本次實證研究將選擇《刑法修正案(十一)》修訂后刑法分則的所有罪名作為樣本。

2.變量設計

由于本次實證研究需要分析刑法分則罪名的法定刑配置、量刑幅度的設置方式以及3年犯罪的章節分布問題,所以將法定刑、量刑幅度設置方式、章節作為研究變量不存在任何疑問。

但若將本次研究的主體,即“罪名”,也作為研究變量卻存在一定問題。由于刑法分則中的多數罪名都配置了多個量刑幅度,這便導致很多罪名屬于“不純正的輕罪”,即同一罪名中部分量刑幅度的法定最高刑為3年以下有期徒刑,部分量刑幅度的法定最高刑則在3年以上,典型的如盜竊罪。(16)陳興良：《輕罪治理的理論思考》,《中國刑事法雜志》2023年第3期。這導致罪名與法定刑之間缺乏一一對應的關系,如在統計時“盜竊罪”將會同時對應多個法定刑,但將任何一種法定刑對應到“盜竊罪”上都不恰當,而且“不純正的輕罪”的存在不僅會造成上述“統計方式”的困擾,更為重要的是這種對應關系的缺乏將會直接影響到統計結論的科學性。因此,如何處理“不純正的輕罪”是變量設計階段需要解決的問題。

有學者曾提出,輕罪與重罪的劃分不是指罪名之間的劃分,而是“輕罪行”與“重罪行”之間的劃分,因為一方面罪行單位的多寡不同,部分罪名只有一種罪行和法定刑,而大部分罪名則涵蓋了多個罪行和法定刑;另一方面,罪名所涵納的刑種也存在差異,有的罪名只有主刑,有的還包括附加刑,即便是只有主刑的犯罪也存在不同的種類,難以比較罪名之間的輕重。(17)黃開誠：《我國刑法中輕罪與重罪若干問題研究》,《現代法學》2006年第2期。本文認為,刑種的不同依舊具有可比較性,而第一點理由則可為本次研究的變量設計提供一定的參考,即可以考慮將“不純正的輕罪”進行拆分,以盜竊罪為例,可以將這一罪名拆分為三種不同的“罪行”：“盜竊罪(數額較大或特殊盜竊)”“盜竊罪(數額巨大)”和“盜竊罪(數額特別巨大)”,分別對應“3年以下有期徒刑”“3年以上10年以下有期徒刑”和“10年以上有期徒刑或者無期徒刑”三個量刑幅度。本文認為“罪行”的變量設計具有可行性,具體如下：

(1)“罪行”相較于“罪名”而言屬于最小統計單位,“罪行”概念的不可劃分性使得其作為變量時滿足了變量間的一一對應關系,因此不僅消除了前文中所提到的多種罪行存在對研究帶來的影響,而且最小統計單位的可組合性特點也意味著在統計結束后將所得結果整合起來還可進一步分析“不純正的輕罪”問題。“不純正的輕罪”之所以要與“純正的輕罪”區別對待,就是因為如果不加區分地將對“純正的輕罪”的研究方法與研究結果機械地套用到“不純正的輕罪”問題中,就會在實質上將部分重罪也納入到輕罪的分析范疇內,從而導致研究結果的不正確,而這一變量設計方案通過將“不純正的輕罪”拆分成“純正的輕罪行”和“純正的重罪行”,從而避免了混淆的問題。

(2)正如前文所提到的,立法者在對某些罪行進行入罪處理時會考慮到行為的社會危害性程度并配置適度的法定刑進行懲處,因此立法者潛在的“輕罪”與“重罪”的區分是通過法定刑加以體現的。在單一罪行的罪名中就表現為該罪的法定刑,在復合罪行的罪名中則表現為多個量刑幅度,因此采用“罪行”變量設計不僅可以排除“不純正的輕罪”所帶來的干擾,在驗證假設命題時,其統計結果同樣具有合理性和合邏輯性。

綜上所述,本次研究的變量設計應為：罪行種類、法定刑、量刑幅度設置方式和章節。

(三)研究結果分析

根據樣本選取及變量設計的規則,本次實證研究對刑法分則的所有罪名進行了統計。凡復合罪行的罪名均予以拆分,不僅涉及上文所提到的“盜竊罪(數額較大或特殊盜竊)”“盜竊罪(數額巨大)”和“盜竊罪(數額特別巨大)”這種拆分模式,當不同犯罪主體實施同一犯罪行為且社會危害性程度及法定刑存在差異時也進行了折分,如將聚眾擾亂社會秩序罪拆分為了“聚眾擾亂社會秩序罪(首要分子)”和“聚眾擾亂社會秩序罪(積極參加者)”兩類。根據這一方法,本次實證研究共統計罪行數量840個。

1.對假設一的驗證

圖1 法定刑分布圖

將840個罪行數據導入SPSS軟件,建立數據庫后進行概率描述分析得到圖1,研究結果發現法定最高刑為管制、拘役、1年有期徒刑和2年有期徒刑的罪行僅占0.36%、0.60%和2.50%,而法定最高刑為3年有期徒刑的罪行(以下簡稱“3年罪行”)則占29.88%;與之相反的是,法定最高刑為5年有期徒刑的罪行(以下簡稱“5年罪行”)僅占14.52%,且與法定最高刑為7年有期徒刑的罪行所占的比例十分接近,僅相差0.59%,與此同時3年罪行還呈現出明顯的“分界”狀態,這一結果符合假設一的猜想。

當然,僅有這些分析難以得出嚴謹的結論,我們還要進一步研究3年罪行的社會危害性是否同樣與5年罪行具有較為明顯的區別。對于該問題,最直觀、最精確的方式就是利用實證研究的方法將各個罪行的社會危害性程度予以量化處理并加以比較,但由于社會科學的抽象性和復雜性且對社會危害性的理解摻雜了研究人員的主觀因素,因此很難進行精確的量化比較。在對犯罪社會危害性程度的分析比較問題上,白建軍教授曾提出過兩個公式分別用于計算“罪量”(18)罪量=(被害關系+行為類型+加害地位)×0.7+(國家被害+犯罪暗數)×0.3+(法定結果+個人風險+利益類型)×0.7+倫理內容×0.3+(要件數量+結果趨勢+超飽和性+罪過形式)×0.7+犯罪態度×0.3。參見白建軍：《罪刑均衡實證研究》,法律出版社,2004,第203頁。與“刑量”(19)刑量=有期徒刑類型+無期徒刑×30+死刑×60-拘役×0.25-管制×0.5。參見白建軍：《罪刑均衡實證研究》,法律出版社,2004,第239頁。,來實現對犯罪社會危害性程度以及刑罰嚴厲程度的量化分析。但“罪量”的計算是從評價主體、評價標準和評價對象三個方面逐級細化展開的,而罪行之間的區別往往在于情節是否嚴重、有無造成嚴重結果等。“罪量”的計算公式雖然可以進行不同罪名之間的社會危害性程度比較,但由于該公式并未在情節、結果等維度上進行罪量的考察,所以無法區分相同罪名下不同罪行的社會危害性。另外,“刑量”計算公式雖然可以間接比較罪行之間的輕重,但采用“刑量”公式屬于循環驗證,在邏輯上無法驗證假設命題,例如利用3年罪行的法定刑來計算刑量,所得到的結果自然與其他章節3年罪行的刑量值相差不大,且一定低于5年罪行的刑量。因此,本實證研究將通過下列兩種方法進行社會危害性的比較,并對某些需要進行單獨判斷的特殊罪名在規范學層面上進行具體的分析：一是通過3年罪行所分布的章節進行判斷,比較其與5年罪行在章節分布上的區別,即對假設二的驗證;二是通過對復合罪行罪名的量刑幅度設置方式進行研究,比較量刑幅度的設置方式、不同罪行所對應的量刑幅度法定刑上限以及犯罪行為之間的區別,即對假設三的驗證。

2.對假設二的驗證

對于章節分布的分析,本次研究將法定刑作為行變量,章節作為列變量,進行交互分析得到表1。

表1 法定刑*章節交互分析表

通過表1可以發現,在3年罪行的章節分布中,所占比例最多的是妨害社會管理秩序罪,高達35.5%,在該章節所有罪行中占比39.6%;所占比例最少的則是危害國家安全犯罪,僅有1.2%,在該章節所有罪行中占比為11.1%。另外,3年罪行還在危害國防利益罪中占比6.0%,占該章節所有罪行的41.7%。總體來講,3年罪行在分則章節的分布上結構清晰,輕重區別明顯,大體符合假設二的設想。

在5年罪行的章節分布比例中,所占比例最多的是妨害社會主義市場經濟秩序罪,高達30.3%,占該章所有罪行的16.7%;所占比例最少的是侵犯財產犯罪,僅有0.8%,且根據表格數據顯示僅有一個罪行,占該章節所有罪行的3.1%。占比倒數第二的是貪污賄賂罪和危害國防利益罪,比例均為3.3%。因此,5年罪行的分布情況比較混亂,并沒有清晰的輕重之分。本文認為,導致5年罪行章節分布出現這種情況的原因在于,“不純正的輕罪”量刑幅度設置均是從低到高排列的,而最低檔的量刑幅度大多選擇3年有期徒刑作為起始法定刑,在此之上又往往以7年有期徒刑或者是10年有期徒刑作為中檔或者最高檔量刑幅度的界限法定刑,基本不會出現采用5年有期徒刑進行劃分的情況。換言之,在貪污賄賂犯罪和侵犯財產犯罪中缺乏5年罪行并非是因為這些章節罪名的社會危害性低,而是因為其量刑幅度的設置方式罕有采納5年有期徒刑作為量刑幅度檔次劃分的法定刑,所以導致在研究統計時5年數據的匱乏。

根據假設二的設想,3年罪行應當都是社會危害性較輕的犯罪,基本不會出現在一些嚴重的犯罪章節之中,所以我們還需要對表中的部分數據展開詳細分析,具體而言包括兩個問題：(1)解釋危害國家安全犯罪中占比1.2%和妨害國防利益犯罪中占比6.0%的原因;(2)危害公共安全犯罪中的9.2%以及侵犯人身安全犯罪中的8.8%,是否都屬于不會造成人身傷亡的嚴重犯罪。

對于第一個問題,雖然3年罪行在危害國家安全犯罪中占比1.2%,占章節犯罪也達到了11.1%,后一比例看似較高,但實則是因為危害國家安全犯罪本身罪行數量不多,實際上3年罪行在這一章的數據僅有3個,分別是“分裂國家罪(其他參加者)”“武裝叛亂、暴亂罪(其他參加者)”和“顛覆國家政權罪(其他參加者)”。可以發現,以上3個罪行的犯罪主體均是“其他參加者”,而這些罪名對首要分子和積極參加者則均能判處到10年以上有期徒刑甚至無期徒刑。因此,并非此類犯罪屬于輕罪,而是這一罪名下由“其他參加者”實施的“罪行”屬于輕罪。因為相較于積極參加者的主觀惡性而言,其他參加者的主觀惡性并不大,往往表現為隨波逐流、盲從湊熱鬧的心態,客觀上也常常是附隨而動、扎堆起哄,沒有具體的、嚴重的危害行為,在聚眾犯罪中起到的也是次要和輔助作用,甚至有的時候僅是為了為參與者助威、壯大聲勢而已,對危害結果的發生也欠缺原因力。(20)劉德法：《聚眾犯罪研究》,博士學位論文,武漢大學法學院,2013,第70頁。因此,雖然3年罪行中有3個數據分布在了危害國家安全犯罪中,但其實際的社會危害性依舊較低且不會對國家安全法益造成較大的威脅和侵害。

危害國防利益罪中涉及到的罪行共有15個(21)分別是：1. 阻礙軍人執行職務罪;2. 破壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪(非重要裝備);3. 過失損壞武器裝備、軍事設施、軍事通信罪(未造成特別嚴重后果);4. 過失提供不合格武器裝備、軍事設施罪(造成嚴重后果);5. 聚眾擾亂軍事管理區秩序罪(積極參加者);6. 冒充軍人招搖撞騙罪(未達到情節嚴重的標準);7. 煽動軍人逃離部隊罪;雇用逃離部隊軍人罪(情節嚴重);8. 接送不合格兵員罪(情節嚴重);9. 偽造、變造、買賣武裝部隊公文、證件、印章罪;盜竊、搶奪武裝部隊公文、證件、印章罪(未達到情節嚴重標準);10. 偽造、盜竊、買賣、非法提供、非法使用武裝部隊專用標志罪(情節嚴重);11. 非法生產、買賣武裝部隊制式服裝罪(情節嚴重);12. 戰時拒絕、逃避征召、軍事訓練罪(情節嚴重);13. 戰時造謠擾亂軍心罪(未達到情節嚴重標準);14. 戰時窩藏逃離部隊軍人罪(情節嚴重);15. 戰時拒絕軍事征收、征用罪。,本章所保護的法益是國防利益,即國家為了防備和抵御侵略與顛覆、捍衛國家主權、領土完整和安全而進行的軍事以及與軍事有關聯的建設與斗爭所擁有的特殊利益,通常包括：作戰和軍事行動方面的利益,國防建設方面的利益,國防管理秩序方面的利益,國防義務方面的利益,(22)周恩惠：《試論危害國防利益罪》,《檢察理論研究》1997年第4期。增設本章的目的是為了打擊實踐中所出現的影響部隊正常工作及聲譽,從而危害國防安全的行為,以更好地保障武裝部隊履行職責,保障軍事法律法規的實施(23)石吉洲：《維護國家軍事利益的重要舉措——對修訂刑法增設危害國防利益罪和軍人違反職責罪芻議》,《政法論壇》1997年第2期。。因此,國防利益雖然屬于國家安全的一部分,但危害國防利益罪所打擊的行為并未對國家安全和國防安全造成嚴重危害,更多的是對國防建設、國防管理事務的干擾以及國防義務的不遵守。所以,那種認為只要涉及到國家安全、國防利益就一律按照重罪處罰的觀點不符合罪責刑相適應的要求。對于一些擾亂國防管理秩序、妨害國防建設的行為,對剛到達入罪標準的罪行配置3年以下有期徒刑的法定刑,對情節嚴重的或者造成嚴重后果、對國防建設造成嚴重影響的罪行,配置較重法定刑的做法更為合理。從數據中可以得知,上述15個罪行中屬于妨害作戰和軍事行動利益的罪行只有“阻礙軍人執行職務罪”這一個,而本法條第二款規定罪名是“阻礙軍事行動罪”,因此“阻礙軍人執行職務”的罪行不同于“阻礙軍事行動”,應當是指除了阻礙軍事行動以外的、屬于非戰時的任務,因而也難以對國防安全造成嚴重的危害,所以配置3年以下有期徒刑的刑罰更能實現罪刑均衡。屬于妨害國防建設、干擾國防管理事務以及不遵守國防義務的罪行中雖然有“情節嚴重”的標準,如“非法生產、買賣武裝部隊制式服裝罪(情節嚴重)”,但結合相關司法解釋的規定,“情節嚴重”的規定屬于構罪標準而非提高量刑檔次的標準,因而意味著該行為原本的社會危害性程度相比于本章所規定的其他犯罪行為而言較為輕微,以至于只實施此類行為的尚且無需通過刑法加以處罰,只有在達到“情節嚴重”的標準、對國防管理秩序或國防建設利益等造成干擾和破壞時才可達到入罪標準,所以此類罪行的社會危害性同樣難以對國防安全造成嚴重危害。

圖2 量刑幅度設置方式分布圖

對于第二個問題的分析則較為簡單,只需要將3年罪行在這幾個章節中所涉及到的罪行種類篩選出來進行判斷即可。具體分析可知,3年罪行在危害公共安全犯罪中占比9.2%,涉及到23個罪行(24)分別是：1.失火罪;過失決水罪;過失爆炸罪;過失投放危險物質罪;過失以危險方法危害公共安全罪(情節較輕);2.過失破壞交通工具罪(情節較輕);3.過失破壞交通設施罪(情節較輕);4.過失破壞電力設備罪(情節較輕);過失破壞易燃易爆設備罪(情節較輕);5.組織、領導、參加恐怖組織罪(其他參加者);6.利用極端主義破壞法律實施罪;7.強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志罪;8.非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪;9.過失破壞廣播電視設施、公用電信設施罪(情節較輕);10.非法持有、私藏槍支、彈藥罪(未達到情節嚴重標準);11.非法出租、出借槍支罪(未造成嚴重后果);12.丟失槍支不報罪(造成嚴重后果);13.非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪(情節嚴重);14.重大飛行事故罪(造成嚴重后果);15.鐵路運營安全事故罪(造成嚴重后果);16.交通肇事罪(致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失);17.重大責任事故罪(發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果);18.重大勞動安全事故罪(發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果);19.大型群眾性活動重大安全事故罪(發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果);20.危險物品肇事罪(造成嚴重后果);21.教育設施重大安全事故罪(發生重大傷亡事故);22.消防責任事故罪(造成嚴重后果);23.不報、謊報安全事故罪(情節嚴重)。,結合相關司法解釋對“情節嚴重”“造成嚴重后果”以及“發生重大傷亡事故”的規定,其中能夠造成人身傷亡或者具有人身傷亡危險的罪行主要有以下10個罪行：“丟失槍支不報罪”“鐵路運營安全事故罪(造成嚴重后果)”“交通肇事罪”“重大責任事故罪(發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果)”“重大勞動安全事故罪(發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果)”“大型群眾性活動重大安全事故罪(發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果)”“危險物品肇事罪(造成嚴重后果)”“教育設施重大安全事故罪(發生重大傷亡事故)”“消防責任事故罪(造成嚴重后果)”“不報、謊報安全事故罪(情節嚴重)”。其中,除過“丟失槍支不報罪”與“不報、謊報安全事故罪(情節嚴重)”之外,其余均為過失犯罪,但這兩個罪行的社會危害性同樣稱不上“造成人身傷亡的嚴重犯罪”。此外,侵犯人身安全犯罪中占比8.8%,涉及22個罪行,(25)分別是：1.過失致人死亡罪(情節較輕);2.故意傷害罪(致人輕傷);3.過失致人重傷罪;4.負有照護職責人員性侵罪;5.非法拘禁罪(僅剝奪人身自由);6.收買被拐賣的婦女、兒童罪;7.誣告陷害罪;8.強迫勞動罪(未達到情節嚴重標準);9.雇用童工從事危重勞動罪;10.非法搜查罪;非法侵入住宅罪;11.侮辱罪;誹謗罪;12.刑訊逼供罪;暴力取證罪(未致人傷殘、死亡);13.虐待被監管人罪(未致人傷殘、死亡);14.煽動民族仇恨、民族歧視罪;15.出版歧視、侮辱少數民族作品罪;16.侵犯公民個人信息罪;17.打擊報復會計、統計人員罪;18.破壞選舉罪;19.破壞軍婚罪;20.虐待被監護、看護人罪;21.組織殘疾人、兒童乞討罪;22組織未成年人進行違反治安管理活動罪。但能夠造成人身傷亡的只有“過失致人死亡罪(情節較輕)”與“過失致人重傷罪”兩個罪行,其余罪行均不涉及人身傷亡問題,而這兩個罪行也屬于過失犯罪,行為的社會危害性程度較輕。綜上所述,假設二依舊成立。

3.對假設三的驗證

將復合罪行罪名的量刑幅度設置方式進行統計分析后得到圖2。同時為了探究不同的量刑幅度設置方式與章節分布之間的關系,本次研究將量刑幅度設置方式設為行變量,將章節設為列變量,通過交互分析得到表2。

通過圖2可以發現,含有多個量刑幅度的犯罪在法定刑的設置上,以3年和7年作為量刑幅度設置方式的占34.29%,以3年和10年為設置方式的占29.81%。總的來講,以3年作為量刑幅度起點的犯罪所占比例高達64.10%,而以5年作為量刑幅度起點的犯罪則只有31.09%。根據表2,貪污賄賂犯罪中以5年作為量刑幅度起點的罪行所占比例為33.3%,而以3年作為量刑幅度起點的罪行則占比66.6%;侵犯財產罪中以5年作為量刑幅度起點的犯罪占比0%,以3年作為量刑幅度起點的罪行占比則高達92.3%,考慮到財產犯罪多數以數額作為輕重罪行的劃分標準,后者所占比例如此巨大,更能證明假設三的猜想。此外,在量刑幅度的設置方式上可以發現,5年以上只有10年和15年,而3年以上則是7年或者10年,整體刑罰嚴厲程度與以5年為量刑起點的犯罪相比更為輕緩,此外,以5年作為量刑幅度起點的犯罪在構成要件上也不符合輕罪的要求,如虛假出資、抽逃出資罪要求“數額巨大、后果嚴重”,違規披露、不披露重要信息罪要求“嚴重損害股東或者其他人利益”,妨害清算罪要求“嚴重損害債權人或者其他人利益的”等,此類罪行均具有更為嚴重的社會危害性。

表2 量刑幅度設置方式*章節交互分析表

綜上所述,基于3年有期徒刑作為輕罪與重罪劃分標準的假設全部成立,因而意味著無論是在立法者、學者還是社會一般人的價值評判標準下,法定最高刑為3年有期徒刑的犯罪行為在潛意識里更符合輕罪的概念。當然,這種潛意識包括兩種,一種是學者在提供立法建議以及立法者在立法時,對此類犯罪行為的社會危害性進行評估后認為屬于輕罪行的范疇,進而結合我國國情配置了3年的法定刑;另一種是指在這一默認標準的存在和影響下,我國刑法中出現了大量法定最高刑為3年有期徒刑的犯罪,且法定最高刑為管制、拘役、1年有期徒刑和2年有期徒刑的比例極少,故而給學者和民眾一種感覺：在我國刑法所規定的法定刑中,3年以下有期徒刑屬于較輕的法定刑配置(26)當然,依現行刑法規定,3年有期徒刑并非最輕法定刑配置,但學者長時間接觸、研究大量條文后的整體感覺,以及民眾基于其對刑法概括性面貌之了解,多數人對“較輕法定刑”的大致觀感基本上都會接受3年有期徒刑的標準,而不會考慮到法定最高刑僅為管制、拘役等極少數的罪名。,這也解釋了為什么學界大部分學者在輕罪與重罪的劃分標準上選擇了3年標準。

三、“罪行”概念之提倡

陳興良教授指出,當前我國刑法理論界在輕罪問題的研究中未能嚴格區分“純正的輕罪”與“不純正的輕罪”,從而導致各類輕罪配套制度建設產生了錯位適配的問題。(27)陳興良：《輕罪治理的理論思考》,《中國刑事法雜志》2023年第3期。本文贊同這一觀點,盡管輕罪的非監禁化以及前科消滅制度等問題在具體判斷時可以采用宣告刑作為依據因而尚不存在混淆的問題,但正如有的學者所提出的,輕罪與重罪的劃分不僅具有訴訟程序上的意義,同時也具備了實體層面的意義,(28)鄭麗萍：《輕罪重罪之法定界分》,《中國法學》2013年第2期。如暢通輕罪出罪機制、明確重罪未遂處罰性等問題的研究均是面向刑法中全部的輕罪展開的,這一問題的立法論特質決定了其不可能采用宣告刑標準,而在法定刑標準的判斷對象上若采用“罪名”概念則會將重罪與輕罪混淆,抑或是忽略部分實質上的輕罪,如若簡單認為法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪屬于輕罪,那么與此類犯罪行為的社會危害性程度相近的、主觀惡性程度同樣不高且特殊預防的必要性較低的犯罪行為,盡管具有輕罪的特質但仍會被排除在輕罪概念之外。以盜竊罪為例,盜竊數額特別巨大的財物或者有其他特別嚴重情節的行為,最高可被判處無期徒刑,而在《刑法修正案(八)》出臺之前,盜竊罪最高還可被處以死刑。這一嚴厲的刑罰后果很難讓人承認“盜竊罪是輕罪”的命題。但不可否認的是,僅盜竊數額較大的財產所造成的法益侵害程度并非遠高于高空拋物等行為,且司法實踐中對于盜竊數額較大財物但未遂的情況也通常不予以處罰,這實際上也同樣表明了此類行為的輕罪屬性。因而采用“一刀切”式的“罪名”概念,難以處理“不純正的輕罪”所帶來的問題。

基于刑法客觀主義的立場,“罪行”作為刑法懲處的基本單位,反映了某類行為的實際樣態與社會危害程度。實踐中某些犯罪行為雖然具有相同的性質、侵犯同一保護法益,但由于行為的完成度、犯罪對象的數量、行為本身所附加的其他因素以及行為實施主體等因素的影響,客觀上所造成的社會危害程度難以等同,往往呈現出高低不等的層級,因此《刑法》設置了不同的量刑幅度加以匹配,其本質仍屬于不同的犯罪行為。因此應當區分“故意傷害罪(致人輕傷)”與“故意傷害罪(致人重傷)”為兩類罪行,前者可以按照輕罪進行處理而后者則應當按照重罪處理,當行為人故意傷害他人輕傷未遂時一般不予處罰,但故意傷害他人重傷未遂的則予以處罰。同理,以聚眾擾亂社會秩序罪為代表的系列犯罪,由于實施主體因素的影響也會導致罪行的輕重不同,即應當將“聚眾擾亂社會秩序罪(首要分子)”當作重罪處理,而“聚眾擾亂社會秩序罪(積極參加者)”則應作為輕罪處理。

刑法中還存在一些犯罪行為,單純從罪行的角度分析二者看似并無不同,刑法設置不同的量刑幅度只是考慮到了危害結果的不同情況,如在妨害傳染病防治罪中,引起甲類傳染病以及依法確定采取甲類傳染病預防、控制措施的傳染病傳播或者有傳播嚴重危險的可以處三年以下有期徒刑或者拘役,而后果特別嚴重的則要處三年以上七年以下有期徒刑,生產、銷售、提供假藥罪等亦屬于上述情況。本文認為,“此類犯罪行為在罪行上無法進行區分,只是結果的發展程度影響了法定刑的配置,因此難以適用罪行的概念進行輕罪與重罪的界定”的情況只是表面現象,實質上“妨害傳染病防治罪”與“妨害傳染病防治罪(后果特別嚴重)”仍屬于不同的罪行。具言之,法益侵害程度是與犯罪行為的社會危害性成正比的,具體條件下客觀行為的實施已隱含了最終危害結果的呈現樣態,如行為人使用含有超標準的有毒有害物質生產假藥,且以孕產婦、兒童或者危重病人為主要使用對象或者屬于急救藥品的,往往會造成“對人體健康造成嚴重危害”或者“致人死亡”的嚴重后果,但如果是以面粉等無害物質冒充感冒藥等,則所能造成的危害結果上限不會太高,通常只屬于適用最低檔量刑幅度的罪行。另外,從責任的角度分析,當危害結果超出了行為人所能控制的范圍時也難以對其進行責難。因此,行為完全相同,聽任結果的發展而定不同罪名的情況并不存在,適用“罪行”概念在輕罪與重罪的界定問題上具有合理性和可行性。

四、結語

綜合本次實證研究的分析結果與“罪行”概念的合理性分析,本文認為,輕罪應當是指法定最高刑為3年以下有期徒刑的罪行。據此,輕罪的本質是“輕罪行”而非“輕罪名”,因而概念中所提到的“法定最高刑”不包括所謂的“刑法規定的與具體犯罪行為的輕重相適應的量刑幅度的最高刑”,罪行與法定刑之間只能是一一對應的關系。在概念的界定問題上,選擇3年有期徒刑作為輕罪與重罪的界分標準是立法者潛在的意志體現,是刑事立法默認規則的提煉,且與社會一般人的認知與價值觀念相契合;選擇“罪行”而非“罪名”作為輕罪定義的性質判斷是綜合評判后的理性選擇,“罪行”概念不僅可以更精確地抓住輕罪問題研究的本質,還能夠妥善地解決“不純正的輕罪”所帶來的混淆問題。