獨立董事勤勉義務區分與責任機制重構

萬斌

摘 要｜獨立董事的責任風險經由“康美藥業案”增加后又呈現過度降低的趨勢。獨立董事的責任機制目前存在理論依據欠缺、缺乏差異化規制等問題。要精細化認定獨立董事責任需要區分獨立董事與內部董事、內部董事對獨立董事，以及獨立董事之間的勤勉義務。在責任形式上，獨立董事應承擔補充責任；責任具體認定上，設置責任限額、追償權與合理信賴制度以實現獨立董事“罰當其責”。

關鍵詞｜獨立董事；勤勉義務；董事責任

獨立董事制度引入我國至今已有20余年。與全球公司治理的趨勢一致，獨立董事在我國上市公司的地位和作用也越來越重要。2021年12月24日公布的《中華人民共和國公司法（修訂草案）》（以下簡稱“公司法草案”）第一百二十五條規定：“設審計委員會且其成員過半數為非執行董事的股份有限公司，可以不設監事會或者監事。”其中的非執行董事在我國語境下即指獨立董事。也就是說在監事會可能被取消設立的情況下，獨立董事將在我國的公司治理中發揮關鍵作用。

為了發揮制度作用，需要一定的機制督促獨立董事勤勉履職。激勵獨立董事勤勉履職的方式有聲譽機制和法律責任兩種。聲譽機制在我國以學者為主的獨立董事群體中可能難以有效發揮作用，因此對獨立董事仍需要施加一定的法律責任壓力。［1］但我國目前對于獨立董事強調的是其作為董事的責任，缺乏細致規定，且對于獨立董事勤勉義務的認定也存在一定問題。本文通過提出對獨立董事和董事勤勉義務的三層區分，并通過責任機制的重新構建以期對獨立董事的處罰能夠“罰當其責”。

1 問題的提出：獨立董事責任承擔的分化

長期以來，針對獨立董事的訴訟很少發生，獨立董事群體并沒有感受到訴訟風險的存在，因此不需要責任保險也愿意任職。［2］雖然每年對獨立董事有所處罰，并且處罰金額并不低，但大多數獨立董事其實并未受到過處罰。在證券特別代表人訴訟機制的推動下，“康美藥業案”的判決顯示了獨立董事在目前的責任機制下其實承擔著巨大的民事責任風險，這似乎預示著獨立董事將進入“強責任時代”，也引發了一波獨立董事“辭職潮”。作為對學界和實務界對于獨立董事責任討論的回應，2022年1月22日施行的《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規定》（以下簡稱“《虛假陳述司法解釋》”）在獨立董事的責任標準上進行了大幅降低。公司法草案第一百九十條規定董事只有在故意或重大過失的主觀狀態下才承擔對第三人的責任，依此標準，獨立董事在證券虛假陳述中幾乎不需要承擔責任，因為獨立董事的過失大多達不到重大過失的程度。筆者查詢2022年之后的上市公司虛假陳述的行政處罰時發現，2022年以后證監會沒有對獨立董事進行過行政處罰。在“中安科案”的民事責任判決中，法院也以“其并非專業人士，要求其持續關注標的公司項目的履行進程，并對與標的公司經營狀況相關的資料進行審核，顯然已超出獨立董事的職責范圍”為由免除了獨立董事的民事賠償責任。獨立董事的責任風險甚至可能小于“康美藥業案”判決之前，這樣的急轉向可能有矯枉過正之嫌。

獨立董事責任的分化，暴露了現階段我國獨立董事責任機制的缺陷。究其原因，是對于獨立董事勤勉義務的認定規則過于寬泛，缺乏系統、合理的標準導致在責任認定上監管機構自由裁量權的恣意。對于獨立董事，過高或過低的責任標準都不利于獨立董事制度良性發展，合理認定獨立董事勤勉盡責，以實現“罰當其責”才是我們應當追求的目標。

2 獨立董事責任機制的缺陷

2.1 連帶責任缺乏法理依據

傳統觀點認為，獨立董事亦是董事。我國并未單獨規定獨立董事的責任承擔，而是將其置于董事責任之下，《證券法》第八十五條規定的信息披露責任主體中的董事顯然包括獨立董事?！翱得浪帢I案”依據《證券法》第八十五條的規定判決董事與上市公司共同承擔連帶賠償責任，盡管法官可能參考了“中安科案”的判決，適用比例連帶責任將獨立董事的連帶責任限縮在5%或10%，但五名獨立董事仍要承擔過億元的賠償責任，這對于年薪10萬元左右的獨立董事來說依然過于嚴苛。要求獨立董事對于信息披露違規承擔連帶通常被理解為是一種法定的加重責任，目的是增強對投資者的保護，［3］但其實欠缺足夠的法理基礎。［4］多數人侵權責任承擔連帶責任的情形包括共同侵權與無意思聯絡但每個人的侵權行為都足以造成全部損害的數人侵權兩種情形。［5］但對于獨立董事而言，首先，在證券虛假陳述中，獨立董事一般并不知情，并未參與隱蔽的財務造假，也沒有幫助、教唆財務造假的意愿和動力，因此獨立董事與實施信息披露造假的公司、中介機構等主體并無意思聯絡，不符合共同侵權的機理；其次，獨立董事與其他主體的原因力并不是競合關系，獨立董事只是消極地未盡到注意義務而導致虛假陳述發生，單憑獨立董事并不能造成信息披露違規的結果。因此，其實獨立董事并不應當承擔連帶賠償責任。比例連帶責任即是嚴厲的連帶責任引起反彈的結果。［6］

2.2 缺乏對于勤勉義務的差異化認定

《公司法》第一百四十七條規定董事對公司負有勤勉義務，獨立董事作為董事亦負有勤勉義務。但獨立董事勤勉義務的認定標準始終未能在立法中明確。有學者指出，勤勉盡責與否的標準又是證券執法和司法實踐中的一大難題，具有較強的主觀性、彈性及模糊性。［7］由于《證券法》第八十五條在證券虛假陳述中采用的是過錯推定責任，因此獨立董事是否盡到勤勉義務即是其舉證免責的關鍵所在。但實踐中出于對投資者保護的角度，證監會幾乎不予采納獨立董事提出的相應抗辯。證監會認定獨立董事行政責任成立的唯一標尺，即是否在違法決議上簽字。［8］有學者所言的“簽字即罰”的規則便由此得出。這就造成了獨立董事的免責僅僅停留在理論可能，實踐中獨立董事基本不可能抗辯成功，獨立董事實際上與內部董事承擔的是相同的責任。這種重身份責任、輕行為責任的責任機制，顯然會產生以下問題：其一，忽略獨立董事和內部董事在制度目標、履職方式上的不同。鑒于獨立董事并不參與公司的經營管理，而主要職能是對公司行為進行監督，責任的同質性會導致對獨立董事的責任過苛；其二，勤勉義務是獨立董事免責的重要因素，對獨立董事抗辯的一概否定態度會導致勤勉義務內涵的模糊，且對獨立董事提出了不切實際的要求，獨立董事可能反而因此不勤勉履職，產生反作用；其三，模糊獨立董事之間在知識能力上的差異不利于實現獨立董事之間的分工合作；其四，忽視了公司對于獨立董事知情權的保障責任，公司不提供或提供虛假信息侵犯獨立董事知情權應承擔相應責任。

2.3 對于合理信賴的認定過苛

允許獨立董事對專業人士合理信賴。在“金亞科技公司案”“華澤鈷鎳公司案”等行政處罰文書中，證監會均認為獨立董事需要獨立發表專業意見和判斷，即使借鑒其他機構的專業意見也要承擔責任，而不能因此免責，這是未勤勉盡責的表現。不使用“信賴”而使用“借鑒”“依賴”字樣，表明證券執法機構基本上不允許其他人合理信賴專家意見的態度。［9］

《虛假陳述司法解釋》第十四條規定董事不能僅以其不從事日常經營管理、無相關職業背景和專業知識、相信發行人或者管理層提供的資料、相信證券服務機構出具的專業意見等理由主張其沒有過錯。實際上是延續了過往行政執法的一貫傳統。而第十六條規定的借助專門職業的幫助不能發現問題的予以免責，其實這是獨立董事的職權之一，只不過司法解釋予以強調，期望能夠引起獨立董事的重視。但獨立董事獨立聘請審計機構存在眾多困難，至少在時效問題上就難以逾越，因此，這一條免責事由的作用有限，獨立董事實際上仍然難以通過合理信賴進行免責抗辯。

3 責任認定的差異化——董事勤勉義務區分論

為了保護投資者，我國對于獨立董事責任的認定采用過錯推定責任，將是否盡到注意義務的舉證責任倒置，獨立董事應對于自己盡到注意義務進行舉證。但由于注意義務的舉證之困難，因此董事只需舉證自己勤勉盡職，履行了勤勉義務即可免責。因此勤勉義務的標準實際上決定了獨立董事的責任承擔。勤勉義務標準高意味著獨立董事難以舉證免責。但目前來看，我國證券執法機構對于獨立董事勤勉義務的認定有將“外部董事內部化”的傾向，因此將獨立董事與內部董事的勤勉義務標準作出區分實屬必要。

3.1 第一層：獨立董事與內部董事的勤勉義務區分

雖然在法律文本層面并沒有實際區分獨立董事與內部董事的勤勉義務，且證監會對于行政處罰中在財務報告上簽字的獨立董事的抗辯均予以駁回，但實務中二者的區分已經是一個共識：行政處罰層面，獨立董事作為“其他責任人員”出現；司法實踐層面，有學者統計了對于獨立董事的民事訴訟情況發現，獨立董事相對于內部董事極少承擔民事責任，且其作出的抗辯會成為減緩責任的理由。［10］進行區分的理由在于獨立董事與內部董事在履職方式、信息獲取質量上都有較大差異。

（1）履職方式的區別。與內部董事作為經理人的定位不同，獨立董事的職能主要在于內部監督，而并不參與公司的日常經營管理。獨立董事最主要的履職方式就是參與公司董事會會議。有學者對江蘇省上市公司的獨立董事進行實證研究后發現，92.13%的獨立董事主要履職方式是參加董事會，以及一些列席股東大會、參與調研及與管理層進行溝通等活動，參會次數在5到10次。［11］可見與內部董事相比，獨立董事履職的方式有很大不同。內部董事作為公司的管理者，能夠深度參與到公司的具體業務之中；而獨立董事被認為承擔監督職能，由于并不參與公司的日常經營管理，獨立董事的履職事實上依賴于內部董事等內部管理者提供的相關文件，然后其對文件進行審閱以試圖發現問題。

（2）獲取信息質量的區別。影響獨立董事履職的另外一個因素是信息質量問題。既然獨立董事獲取信息的方式基本來自公司，為了獲得獨立董事的通過，公司幾乎不可避免地會采用向獨立董事隱瞞信息或者提供虛假信息的方式。這就可能把問題轉化為信息披露問題，獨立董事因此會受到相應處罰。即使公司提供了真實信息，但這些信息的非完整性或滯后性也可能使得獨立董事難以判斷，因此可能隨大流而投同意票。在相關資料送到獨立董事面前時，可能已經經過了前期的數輪討論。獨立董事的作用僅在于審查這些資料，如此獲取的信息當然是滯后的，甚至可能是虛假的。

因此，基于履職方式和獲取信息質量的區別，獨立董事的勤勉義務應低于內部董事。但國內外公司治理實踐對于獨立董事的期望又要求獨立董事不能僅僅閱讀書面文件，而需要采取積極層面上的行動，進行一定程度的合理調查，才被認為勤勉盡職。［7］《虛假陳述司法解釋》第十四條第二款的規定也提示我們獨立董事需要留存自己積極勤勉盡責的相應證據，而不能僅僅進行消極抗辯。具體而言，筆者認為獨立董事除了通過參與董事會會議等方式獲取相關信息外，還應當對上市公司的重大事項予以持續關注，通過公司主要業務領域內的相關專業網站上了解公司正負面動態等。在主觀心態上，獨立董事應當時刻注意保持質疑，對公司提供的信息認真審閱并提出異議。

3.2 第二層：內部董事對獨立董事的勤勉義務

董事之間的勤勉義務與責任均應有所區分，是指董事的對外責任有所不同。除此之外，董事之間是否互負責任與義務？傳統公司理論并不區分董事的個別責任與集體責任，董事義務具有單一性和縱向性，但董事之間的個體差異使得董事內部可能存在橫向義務。［12］獨立董事的履職主要依賴于董事等公司內部人對于其知情權的保障。《獨董規則》第二十四到二十六條規定公司應當保證獨立董事的知情權并保證獨立董事履職。這意味著董事等公司內部管理人應當對獨立董事負有相關信息披露義務。而獨立董事遇到的信息屏障意味著內部管理人但現有獨立董事承擔信息披露責任中，存在邏輯悖論：上市公司未向獨立董事披露真實、準確、完整的信息披露文件，或并未很好地配合獨立董事進行合理調查，是對獨立董事知情權的侵犯，其責任應當在于公司，獨立董事應據此向公司追責。但《獨董規則》中規定“獨立董事認為資料不充分的，可以要求補充”，可能使得知情權變成了獨立董事的義務。［11］這樣的規定顯然并不合理。對于由此造成的信息披露違規責任，應當認為是公司沒有保障獨立董事的知情權，獨立董事據此可以向公司追責，最終責任應當由公司，而不是獨立董事來承受。

3.3 第三層：獨立董事之間的勤勉義務區分

獨立董事之間也應當進行區分?！丢毝巹t》規定上市公司聘任的獨立董事其中至少包括一名會計專業人士。實踐中每家上市公司聘任的獨立董事往往具有不同專業背景，如法律專業、管理專業等。不同專業背景的獨立董事在保證信息披露真實、準確、完整時發揮的作用有所差異，顯然在勤勉義務認定中應當有所區分，才符合社會分工的要求。對于獨立董事來說，信息披露文件的內容可以分為專業內容和非專業內容，非專業的獨立董事對于專業內容只負有較低注意義務，而對于非專業內容應負有較高注意義務，［13］如會計背景獨立董事應當對于信息披露的會計事項具有更高的判斷能力和義務，法律背景獨立董事應當對于信息披露的法律事項具有更高的判斷能力和義務等。筆者認為，就此可以把信息披露違規情形分為兩類：一類是信息披露遺漏重大事項，即不“完整”，獨立董事只負有合理調查的勤勉義務；另一類是信息披露虛假，即不“真實”“準確”，獨立董事在負有合理調查義務的同時，相關專業背景的獨立董事應當對于專業內容負有“專業人”的注意義務，其他獨立董事只負有“理性人”的注意義務。

4 獨立董事責任認定機制的重構

4.1 確立獨立董事承擔補充責任

根據《證券法》第八十二條的規定，獨立董事對信息披露文件的真實、準確、完整具有保證義務。實際上從流程角度看，信息披露文件的形成過程經過了多個主體完成的前期工作，這時獨立董事并未參與，獨立董事僅在文件形成后對文件進行審核監督。如果信息披露文件是違規的，其實違規行為已經完成了，對獨立董事的期待在于只要其盡到注意義務，就能發現其中的虛假陳述。這樣的獨立董事侵權責任與《民法典》一千一百九十八條規定的第三人侵權情形下安全保障義務人承擔的補充責任十分相似。對安全保障義務人行為與損害后果之間的因果關系是從“如果盡到了相應的安全保障義務，是否可以避免或者減輕損害后果”的角度進行理解的。［14］類推得到，獨立董事承擔的責任解釋為補充責任更加合適。

董事責任的承擔是一個兩難的問題：如果要求董事與上市公司承擔連帶賠償責任，則違反民法的基本法理；如果要求上市公司先承擔責任，再向有過錯的董事追償，我國股權背景下上市公司向董事追償的能力與動力都有疑問。從投資者保護的角度，允許投資者直接向董事追償的設計實有必要。

筆者認為，在一定程度上修正董事承擔民事責任的形式，使獨立董事承擔補充責任，可以實現兼顧尊重法人格獨立與投資者保護之目的。首先，對于故意違規信息披露的行為，董事與上市公司毋庸置疑應承擔連帶賠償責任。其次，對于違規信息披露具有過錯的董事，應當僅承擔補充責任，即僅在上市公司無力承擔全部責任時承擔，當然具體承擔的數額還應該結合具體過錯程度進行分別認定。對獨立董事而言同時會產生的問題是，獨立董事幾乎不會故意參與財務造假等行為，且在適用證券代表人訴訟的情形下，上市公司一般都無力承擔相應的責任，獨立董事承擔補充責任的風險依然不小，因此還需要對責任進行具體認定。

4.2 獨立董事責任的具體認定

（1）區分獨立董事與內部董事責任：責任限額

對于獨立董事責任的限縮，董事責任險是一個討論較多的話題。雖然《獨董規則》規定上市公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度，但作為一個新事物，董事責任保險的制度建立與市場接受尚需時日。因此就獨立董事而言，建立獨立董事的責任限額是一個更為現實的選擇。從法經濟學視角來看，對于獨立董事的責任壓力應當維持在一個適當的范圍，無責任限額或限額過高會造成“寒蟬效應”，限額過低又難以督促獨立董事勤勉履職。筆者認為，將責任限額設定為董事已經從上市公司獲得的薪酬總額的三倍比較合適。一方面達到這個限額的賠償責任意味著董事不僅無償為公司工作甚至要投入一定的金錢，有懲罰性質；另一方面對于具體的賠償金額可以進行裁量，但不至于過高使得獨立董事無力承擔。

（2）區分內部董事對獨立董事責任：追償權

獨立董事承擔相應責任后，可以向董事追償。此時舉證責任在于獨立董事，其需要舉證證明自己履行了勤勉義務，還要證明董事等公司內部人并未保障自己的知情權，導致了信息披露違規的發生。具體的賠償數額仍需要法院綜合勤勉義務的履行情況，公司內部信息屏障的情況進行綜合裁量。

（3）獨立董事之間的責任區分：合理信賴

對于專業性內容而言，非專業的獨立董事需要合理信賴專業人士的知識和結論才能做出判斷?！短摷訇愂鏊痉ń忉尅返谑鶙l規定獨立董事能夠證明其“在簽署相關信息披露文件之前，對不屬于自身專業領域的相關具體問題，借助會計、法律等專門職業的幫助仍然未能發現問題的”，應認定為沒有過錯。問題在于，這里的專門職業的含義為何？從證監會過往的行政處罰來看，這似乎要求獨立董事自行聘請外部審計機構和咨詢機構，且獨立董事亦有相應職權，但這并不現實也不合理：其一，獨立董事審閱相關文件的時間決定了其聘請外部機構就會使得公司信息披露時間違規，信息披露截止時間的壓力會使得各方都不希望額外聘請外部機構；其二，為何不能信任公司聘請的審計機構制作的信息披露文件，而要另行聘請？這并不是一種經濟的做法，且獨立董事本身就是專業人士，為何不能信任專業獨立董事的結論？因此筆者認為，在信息披露存在虛假信息的情形，基于對專業人士的合理信賴，非專業獨立董事應當予以免責。如財務方面出現不實信息，除會計專業外的其他獨立董事應當免責；而信息披露的合規出現問題時，除法律專業外的其他獨立董事應當予以免責。

5 結語

現有的獨立董事責任認定機制有缺陷且不夠精細，通過對獨立董事的履職情況、信息獲取情況等具體區分獨立董事與內部董事、董事與獨立董事、獨立董事之間的勤勉義務，以對獨立董事的責任承擔有所指導。在具體責任的認定上，明確獨立董事承擔補充責任，且通過設定責任限額、賦予其向內部董事的追償權和合理信賴其他獨立董事以免責的機制，實現獨立董事“罰當其責”的目標。

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The Distinction between Independent Directors Care Duty and Reconstruction of Responsibility Mechanism

Wan Bin

School of Law， Anhui University， Hefei

Abstract： The liability risk of independent directors has been increased by the “Kangmei Yaoye Case”， and then showed a trend of excessive reduction. At present， the responsibility mechanism of independent directors has problems such as a lack of theoretical basis and a lack of differentiated regulation. To refine the determination of independent director responsibilities， it is necessary to distinguish between independent directors and internal directors， between internal directors and independent directors， and between independent directors and independent directors. In terms of the form of liability， independent directors should bear supplementary liability; In terms of the specific determination of liability， the liability limit， recovery right， and reasonable reliance system are set up to achieve independent directors “punishment and responsibility”.

Key words： Independent director; Duty of care; Director liability