再論“數字人權”的解構與追問

劉志強，李越開

（廣州大學 人權研究院，廣東 廣州 510006）

一、問題的提出

2019 年至今，有關“數字人權”問題的研究可謂方興未艾①。國內越來越多的學者關注到數字時代背景下的人權命題，分別闡述了不同的看法，涉及法理學、憲法學、倫理學、政治學、傳播學等多元學科，產生了有益的學術爭鳴②。無論是探討“數字人權”的理論證成，還是辯證“數字人權”的概念真偽，良性的學術互動無疑有利于人權研究水平的提升。但是，仍然存在一些學理上的基本問題，未能得到解決。

首先，目前已有大量學術成果從不同視角、理論和方法切入“數字人權”相關議題的研究，形成了一種共識與分歧交織的局面，需要通過學術梳理進行澄清，以便進一步發現“數字人權”命題有待消解的疑難。其次，人權的基礎是人的本性。人權的基本概念、基本問題和基本理論都繞不開人性基礎，人的尊嚴與人權保障實踐遇到的困境，往往需要回到人權的道德根基和價值基石，對人性進行理論上的拷問。這種本原性問題在不同的時空背景之下，經常以“舊題新問”的方式呈現出來，每一次嘗試挑戰傳統的新學說和捍衛抽象人性的理論之間的觀點碰撞，都會激發出大量的思想火花。再次，自現代性思潮以降，結構主義為人權敘事注入整全理論的要求，道德、政治、法律與諸功能領域在全社會范圍內形成錯綜復雜的聯結。一方面，人權與權利的區隔主要基于道德倫理上“最低限度的基礎性”標準，維護人的尊嚴不受非人對待的破損；另一方面，人的尊嚴作為普遍法理要穿插到政治、法律乃至全社會系統，以滿足現代化的發展。故而，一項新的人權主張就需要在道德、政治、法律等多元視域內受到審視與檢驗，以免招致不必要的技術風險。最后，人權話語表達追求的目標由低到高分別是邏輯自洽、理論自信和知識自主，“數字人權”話語的品質要放置在中國人權話語體系建構過程中方可得到驗證。

基于上述問題意識，筆者擬分三步進行分析：第一步，在梳理“數字人權”研究相關文獻、歸納爭議焦點的基礎上，厘清“數字人權”正、反觀點交鋒的脈絡；第二步，從人權本原、人權結構、人權話語三個維度分別質疑和檢視“數字人權”的人性基礎、新型特征和話語表達；第三步，歸納和總結“數字人權”研究尚存之迷思，并在此基礎上進行追問。

二、“數字人權”的論爭交鋒

在中國知網（CNKI）“主題”檢索項中輸入“數字人權”，截至2023 年10 月25 日，檢索到學術期刊論文136 篇，學位論文41 篇③。按照時間順序，在確證“數字人權”和否證“數字人權”兩種不同立場之間，依次圍繞“‘數字人權’是否構成或者屬于第四代人權”“數字人權是否具備人性基礎”“‘數字人權’是否屬于人權”三個焦點問題展開論爭，具體如表1所示。

表1 “數字人權”論爭焦點

在相反的立場和觀點之下，產生了一些具有代表性的論文成果。

首先，2019 年，張文顯率先提出“無數字，不人權”這一新命題，從美好生活權視角定位“數字人權”屬于第四代人權，具體涵括“通過數字科技實現人權”“數字生活或數字空間中的人權”“數字科技的人權標準”“數字人權的法理依據”等概念[1]。需要指出的是，在此之前其實已有國外學者開始探討“digital human rights”[2]。從這個角度來說，“數字人權”是舶來詞，而不是一個原創性概念。此外，中國臺灣地區學者將其譯為“數位人權”[3]。

如果說上述內容對“數字人權”的闡釋還較為籠統，那么馬長山對“數字人權”的研究和論證則更加深入和細致，主要提出了“危機”“變革”“法治”“自主”四個命題。在智慧社會背景下，人權遭遇到了前所未有的挑戰，人權的形態、邏輯、結構發生了徹底的改變，第四代人權——“數字人權”的道德基礎設施可以促進人權的法治保障[4]。不可否認，“數字權力”“數字人性”“數字形態”等新概念的創造性使用對學術界產生了極大的影響，后續學者們確證“數字人權”的論述都幾乎是圍繞這些概念和命題而展開的。發表在《人權》期刊2023 年第4 期上的論文《數字人權的“中國圖景”》提綱挈領地指出，“數字人權”是時代發展的必然要求、中國式法治創新的重要內容、自主性知識體系建構的重要領域和人類“數字文明共同體”的責任擔當[5]50-57。

莫紀宏指出，“數字人權”要成為第四代人權必須以進入傳統法學所承認的人權體系為前提，目前“數字”是否具有“人權”價值尚難確定，實踐中還缺少系統保護的社會基礎[6]。筆者則認為，“數字人權”不構成第四代人權[7]20-34。從人權迭代的原理來看，新一代人權成立的前提條件是，其主張的人權功能已經不能被此前的三代人權結構所包容，因而才有必要探討增設新的人權類型填補功能漏洞。就現狀而言，“數字人權”主張的防御功能、合作功能還可以被自由權、社會權、集體權所吸納，尚未呈現出升級迭代的必要。

其次，正、反兩方圍繞“數字人性”進行論辯。謝暉提出了這樣一個問題：自由權立基于人的自然本性，社會權和集體人權立基于人的社會屬性，那么“數字人權”立基的人性原點是什么[8]43-56？鄭智航認為：“人的這種數字化生存豐富了人的自然屬性，擴展了人的社會屬性，從而拓展了人性的外延，并逐步形成一種獨特的數字人性。”[9]39龔向和指出，“信息人”分為靜態“信息人”和動態“信息人”，從參與社會活動的動態“信息人”身份中提取出人的“數字屬性”，即“數字人性”[10]71-81。按照龔向和的說法，“數字人性”是生物人社會屬性在數字空間的延伸，不屬于人的自然屬性。對于這種人性新論，筆者實難茍同，“數字人性”是一個嚴重的悖論，屬于外部論證對人性內部結構異化表征，動搖了人權的道德根基④。

再次，“數字人權”到底是不是人權？持肯定意見的學者從權利、義務、形態等角度加以論證。丁曉東主張“數字人權”的代際爭議取決于政治判斷，其新型權利特征體現在權利主體和義務主體，前者包括個體和集體，后者指向具有數字權力的企業和部分公共機構，二者呈對抗與合作的深度交融關系[11]52-66；鄭智航基于“人權條款”和“人格尊嚴”，推定“數字人權”為憲法未列舉權利，提倡人權以“數字形態”為人類社會的道德奠基[9]40-43；龔向和不僅同意“數字人權”的“未列舉權利”說，而且指出以國家義務為核心的人權保障義務體系正在逐漸被打破，應當構建“數字人權”之個人義務、數字企業平臺義務和國家義務的法律義務體系[10]71-81；高一飛從“弱勢群體”“價值系統”“私法保障”“規范體系”等多個維度回應了“數字人權”的性質問題⑤；桂曉偉從能力進路主張，“通過創造良好的外部機會和提供有效的內在驅動提升個人數字素養，以在人權保障和企業發展之間找到恰當平衡”[12]，頗具洞見。不過，“數字人權”共識尚在爭議之中，超前完成能力塑造、體系搭建的功課未嘗不可，但可能面臨著皮之不存，毛將焉附的尷尬。持否定意見的學者則從話語和倫理的視角進行批駁。常健質疑“數字人權”表達方式采取“獨樹型”表述的必要性[13]；筆者根據主體性倫理學，歸納出“數字人權”在邏輯上存在“兩種四類”人權泛化，對人之主體性兼具現實性和未來性兩種挑戰[14]。

綜上所述，筆者基于相關文獻檢索結果，對“數字人權”研究的不同立場、觀點和主張進行了歸納、整理和分析，提煉出爭議焦點，發現其中交織著共識與分歧。就共識而言，無論支持“數字人權”與否，學者們都在目的性層面以人的尊嚴、尊重和保障人權為出發點；就分歧而言，對于“數字人權”概念的必要性、人性屬性和實踐功能的認識則大相徑庭。換言之，在這場“數字人權”的論爭與交鋒之中，還存在諸多懸而未決的學理問題，需要進一步從人權本原、人權形態和人權話語三個維度進行逐一解構。

三、“數字人權”的本原質疑

“數字人權”的本原到底是什么？傳統人權理論的本原是人性，人的本性包括自然屬性和社會屬性[15]37-47。這套理論的突出貢獻在于，充分肯認了自然屬性是人的本性以及自然屬性對于人的重要意義，使人權本原和人性基礎的認識趨于完整。值得商榷的是，天性、德性、理性“三性九點”是否都屬于人的自然屬性⑥？筆者認為，天性是人的自然屬性毋庸置疑，而理性、德性則應當屬于人的社會屬性。

回顧人權本原之人性論，旨在明確“數字人權”的人性基礎，但是關于這一點在“數字人權”論者內部存在兩種學說。其一，傳統人性說。“數字人權”立基于安全、平等、尊嚴的人性價值[11]57-59。顯然，這種論證使得“數字人權”概念在邏輯上陷入一種吊詭狀態，如果人權的基礎與過去無異，那么這個叫作“數字人權”的新概念從何而來，有何必要，又新在何處？其二，“數字人性”說。“數字人性”立基于人的“數字屬性”。“人的‘數字屬性’是指人們以‘信息人’的形態在數字空間中為建構社會關系、維護人格尊嚴及實現個人價值所進行的信息、數據與代碼的描繪與表達，是人的社會活動的數字化進階。”[16]11“生物人”由于“離身性”生成“信息人”以及動態“信息人”對社會生產、生活的深度參與，使我們每個人獲得了一種“數字人性”，這種“人性”是人的社會屬性在數字空間中的延伸。

這里需要引入本質屬性與非本質屬性的區別⑦。本質屬性是某種事物區別于其他事物的本性、特性和根本性質；非本質屬性則是事物具有的次要性特征，不占據決定性、根本性的地位。人性亦是如此的復雜多變，有些特性是某個人獨有的，一般被稱為個性，而自然屬性、社會屬性是人類共有的、最低限度的人性，這種最低限度的人性把人與其他動物區分開來，是人的最本質的規定。回到“數字屬性”的問題上，這種屬性是本質屬性，還是非本質屬性？屬于個性，還是人最基本的共性？筆者認為，“數字屬性”不屬于人性范疇，“數字屬性”是“數字科學”或“數字科技”的本質屬性。如果把“數字屬性”當成人性來看待，那么人的本質屬性就被異化，于是人權被變造為“數字人權”與應有的道德內涵分離和疏遠。因而，“數字人性”也不同于普遍性或一般性的人之共性，而是從屬于特殊化、差異化的人之個性，不宜作為人權法理和制度建設的道德座基。作為人的非本質屬性，數字性可以服務于人權事業，對人的自然屬性、社會屬性起輔助功能，但不起決定性作用。例如，利用數字科技為人權服務，為促進人權保障事業提供有力支持。一旦人性變種為“數字人性”，對人權的主體、形態和義務會產生一定的不利影響。

（一）主體虛化

人類的生活、生產等一系列活動無不受到“數字屬性”的侵蝕和影響，人們的社會交往、經濟互動、政治商談都呈現出從線下到線上的“數字化”趨勢，生產要素、勞資關系、工作平臺與互聯網、大數據、智能算法等高新技術越來越密不可分。“數字社會的虛擬性壓制了人的價值系統，生物人與‘信息人’并存的局面，使人權保障正面臨著人的存在形式異化的風險。”[16]7此種觀察敏銳地發現了數字社會對于人作為人權主體的影響，但問題是誰是“數字人權”的主體？正如康德所言，人是目的⑧。任何數字技術的發展與應用都應該通過倫理或法律之最底線道德的規范來進行審視，避免作為主體的人因為新技術工具的使用而受到排斥或傷害。換言之，就是得避免人權在人的交往行為中離場或懸置，成為一種“人權例外”[8]43-56。這其實就是一種主體被虛化的表現，人性的本質被淹沒、遮蔽和擱置在繁雜的流量之中。甚至在人機互動關系中，人的主體性地位在日漸智能化的機器面前岌岌可危，而權力借由新技術的加持更擅于物化人、奴役人，“人”因此更容易被當成工具和手段來對待。因此，筆者主張以人權（而非“數字人權”）為標準來衡量數字技術在公共領域的應用，進而明確人與“數字”之間的主客關系，數字科技可以服務于人、造福人類，但是不可以宰制作為主體的“人”。

“數字人權”的歧義在于，“數字”與“人權”，到底何者為目的，何者為手段？“數字人權”的主體論包括“生物人”和“信息人”二元主體。筆者認為，后者屬于人權主體的泛化。恰恰是因為“生物人”與“信息人”之間離身性關聯，借助數字技術、基因技術虛擬甚至克隆出“人”的“主體性”，從而造成倫理危機，形成“數字人性”的悖論，導致“非人”模擬人的主體資格而存在。申言之，“數字人性”的悖論體現在三個方面：一是離身性悖論。“信息人”的離身性特質意味著條件成熟可以脫離生物人獨立運作，甚至反過來威脅到“宿主”的權利。二是人與“非人”的悖論。高度智能化的算法模擬人的理性思維和情感能力就可以僭越為“人”，獲得主體性資格。三是“人造人”悖論。如果人性可以被數字科技或者基因科技所創造，那么人的身份認同將出現嚴重的道德危機，人的倫理也將走向“神”與“獸”的兩極，脫離“人”的范疇。

（二）形態變異

鄭智航提出：“數字社會需要人權以‘數字形態’的方式繼續承擔為人類社會進行道德奠基的重任”[9]35。誠然，道德人權、法定人權、實享人權三種形態在數字時代受到了技術符碼的“激擾”，但“數字形態”又是人權的何種形態？這種形態的“數字人權”又如何為社會道德奠基？李步云提出了人權的三種形態，即應有人權、法定人權、實有人權[15]20-26。此三者之間的轉化是人權保障事業全面提升的關鍵環節。例如，2004 年，中國“人權入憲”為應有人權向法定人權的轉化提供了堅實的憲法規范基礎。黨的二十大報告強調：“堅持走中國人權發展道路，積極參與全球人權治理，推動人權事業全面發展。”[17]要貫徹政治宣示與“國家尊重和保障人權”的憲法原則，就必須將法定人權轉化為實有人權，把“人民幸福生活”當作“最大人權”來認真對待，促進人的自由而全面發展。但是，“數字形態”打破了人性之天性、理性和德性之間內在的平衡。於興中認為：“智能間的平衡增強了人的理性的力量，而高度發達的理性很可能會犧牲人的情感，從而使人單向度發展，進一步鞏固了現代社會建立在理性、邏輯、科學、經濟與法律之上的人的發展模式，使人性失去平衡。”[18]這就意味著，人權的形態變異為“數字形態”會導致人性的失衡，理性有余而德性不足。如此一來，對于人權在三種形態的靈活轉換產生了一定的障礙，其原因在于，“數字形態”不是道德形態，也不是法律形態，或許只是一種實然的形態、狀態、樣態，但是從實然不能反證應有人權和法定人權的內容以及制度安排。

（三）義務擴張

人權最主要的功能是劃定國家的人權義務：消極的國家人權義務體現為國家公權力對私人領域和自由意志的尊重；積極的國家義務要求國家權力積極作為，維護社會的公平正義，確保人民有機會平等共享社會福利資源。可以說，人權兼具防御性和合作性雙重屬性，防御權是第一性的人權，合作權是第二性的人權。人權既防御又合作，在合作中防御、在防御中合作。從這個角度來看，“數字人權”的理論主張沒有超越防、合二元性[11]56。但是，“數字人權”給傳統人權的權利主體和義務主體同時帶來了挑戰，人工智能體或人的信息身份僭越或取代整體的人之主體性，人權的義務主體也隨之泛化到國家公權力或社會公權力之外的私組織或私人主體，勢必造成人權權利和義務體系的混亂。龔向和認為，“以國家義務為核心的人權保障義務體系正逐漸被打破，數字空間中的人權保障面臨著義務體系異化的風險”[16]8，進而主張，“以數字人權為依據構建由個人義務、科技企業義務與國家義務構成的數字人權的法律義務體系”[10]78。從人權法學來說，國家是法定的人權義務主體，而企業或其他社會組織都不是法定的人權義務主體，所要承擔的也不是人權法之義務，而是一種“軟法”意義的人權責任，也就是“人權盡責”（human rights due diligence，HRDD）。個人是享受人權的當然主體，但不是人權的義務主體。《世界人權宣言》第29 條第（2）款明確說明了“人人在行使他的權利和自由時，只受法律所限度的限制”的一般法理。如果“數字人權”的義務主張擴大到人人皆負的程度，其實換個角度來看就是無人應答。因為將人權法的義務主體泛化到國家之外的企業、組織或個人，人權的義務主體必然會呈現出分散不集中的格局，有責主體間的相互推諉會大大削弱人權的防御功能與合作功能。因此，還應堅持國家作為人權義務主體的兜底性保障功能，在數字科技企業平臺人權盡責不足或有失的情況下，予以補足和調適。唯有如此，數字時代的人權法律義務、法律責任體系方可成立。

綜上所述，筆者認為，“數字屬性”不是人的本質屬性。當人性變種為“數字人性”，人權的主體、形態和義務也會隨之異化。“數字人權”的主體虛化表現為“信息人”“離身性”生成“非人”的人權主體資格。亟須明確和糾偏，定位“人權”與“數字”之間的規范關系，讓人權主導“數字”，“數字”服務人權。人權是目的，而“數字”是手段和工具。“數字人權”的形態變異意味著“數字形態”難以為社會道德奠基，反而破壞了應有人權到法定人權，再到實有人權的轉化關系，以及人性與天性、理性與德性之間的平衡。“數字人權”的義務擴張體現在義務主體的泛化，在防御與合作的雙重功能之下，人權義務主體泛化到企業平臺和個人，容易造成有責主體之間相互推諉、權責不明。由此可見，“數字屬性”對人性的變造，看似是為“數字人權”的人性基礎重新奠基，實則動搖了人權的道德倫理基石。

四、“數字人權”的結構分析

“數字人權”概念在法權制度上的主張有兩個面向：一是個人信息權益和數據權利上升為憲法基本權利，通過全球數字立法賦予個人信息、個人數據的權利；二是獲得數字基礎服務，克服“數字鴻溝”，實現普遍、公平的“上網權”[11]52。總的來看，前者曲解了憲法權利與人權的關系，后者模糊了人權與權利的邊界。人權、基本權利、法律權利的“三元結構”需要從道德基礎、政治決斷和法律規范的關聯構造中進行理解。

（一）道德根基性

“數字人權”之道德價值不具備“人的尊嚴”和“最低限度基礎性”兩個必要條件。人權是權利，但并非所有權利都屬于人權。然而，如果一項權利不符合“人的尊嚴”和“最低限度基礎性”兩項標準，無論立法者予以何種程度的重視以及何種強度的保護，都不等于此項權利就是人權。安全、尊嚴和平等可以證成權利，也可以證成人權，但是人權與權利之間概念和定義的邊界何在？同樣是對于自由、平等、人的尊嚴等價值的保護，相較于權利，人權更注重和強調的是“最低限度的基礎性”。一些權利內容是否達到人權標準？最關鍵的判斷標準就是“最低限度的基礎性”[7]32-33。換言之，從新興或新型權利權利上升為人權⑨，不僅要滿足尊重和保護人的尊嚴，更要注意到人權的優先性，不是所有名為“人權”的權利都是人權。一般性或具體性的權利并非不重要，但遠未達到像人權一樣需要集中資源優先保障的程度。

（二）政治科學性

“數字人權”之政治判斷不能脫離學術論證。丁曉東認為，“數字人權”是否已經構成第四代人權，基本是一個政治判斷問題[11]53。誠然，人權學科的諸多命題都具有極強的政治性，但是人權話語體系的建構仍然需要扎實、嚴謹的學理分析和學術論證，不然有“偽科學”之嫌疑。按照社會系統論的觀點，政治系統、法律系統對人權的封閉運作，會受到科學系統（學術界）生產“雜音”的“激擾”[19]88。在系統間的耦合結構中⑩，學術論證與政治決斷都不可被取代，且又彼此影響甚至相互依賴，前者為后者提供科學性、合理性和說服性的支撐，后者為前者提供觀察、研究的對象和視域以及話語生產之語料。在中國的語境中，官方人權話語、學術人權話語之間需要良性互動[19]86-89。因此，若是脫離學術論證僅由政治系統之官方話語定義“數字人權”，必然會陷入“無源之水”的非理性困境。

（三）規范穩定性

“數字人權”與數字權利的混用有損人權法的安定性。“數字人權”與數字權利之間發生了混用的語言現象，這種現象或許源于英文“digital rights”被中文直接譯為“數字人權”，使得人權與權利兩個不同的概念之間產生了混亂?。另外，憲法基本權利和未列舉權利是“數字人權”論者把“數字權利”升格為“人權”的重要進路。實際上，人權的概念與基本權利、憲法未列舉權利之間既有關聯也有差異。人權是當然的憲法基本權利，也是憲法未列舉權利的根本依據。例如，《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）雖未明文規定“生命權”這項最重要的人權，但此類固有之人權無須列舉亦受其保護。其法理依據是，凡是現代法治國家就絕對禁止非法剝奪他人生命。與之相類似的是基本人權，即使沒有明文規定，也要以基本權利的規格來認真對待。另一種憲法未列舉權利是經由憲法基本權利專章以及憲法序言與總綱之基本原則、基本國策等內容的體系解釋可以推導出來的基本權利。例如，《憲法》序言引入“生態文明”，結合《憲法》第26 條“環境保護”原則與第33 條第3 款人權條款，可以在憲法解釋學層面推論出國家對“環境權”的保護。

人權、基本權利和法律權利的三分構成了一個封閉的權利規范體系，在體系內部由于普遍性、重要性、最低基礎性的差異形成了主體范圍、優先次序、保護強度收縮遞減的“三元結構”[20]。基于“三元結構”，才能厘清人權、基本權利和法律權利的脈絡。丁曉東以“數據權利”“數字基礎服務的權利”在域外的基本權利定位來佐證“數字人權”命題，進而闡述中國“數字人權”的基本權利屬性。這種進路其實混淆了人權、公民權、私權利三者之間的關系，“數據權利”和“數字基礎服務的權利”的內涵分屬于公民權利和市民社會之私權利，但是否具備普遍性人權的規格則存疑。公民權利根據國家給付能力予以保障，如為偏遠地區接入網絡、不得隨意切斷信息管道等，還是根據國內法（如行政法）來加以調整，尚未達成共識的國際人權標準。但是，購買信息服務、獲取娛樂享受等的權利則完全是私人或平等主體之間的交易行為，幾乎不受人權法的規制。基于此，無論是《中華人民共和國個人信息保護法》還是歐美諸國有關數據、隱私和信息的相關立法，都不具有人權法的普遍性，仍然屬于區域法或國內法的范疇。鑒于此，對中國信息社會的法治建設來說，一個非常現實且棘手的問題是，如果真的把“數字權利”當作普遍性人權看待，勢必嚴重損害人權法的安定性。

要言之，筆者認為，安全、平等、尊嚴等價值是人權與權利共同的價值基礎，而二者的區別就標示于“最低基礎性”，不具有最低基礎性的人性價值可以作為權利存在，但不應被視為人權。“數字人權”之政治判斷不能代替學術判斷，科學的政治決斷需要嚴謹的學術論證來支持。個人主體之信息權益或數據權利的保護以及獲取基礎設施服務的權益，充其量確認了一些與人權或基本權利相關之“數字權利”的集合。必須指出，在人權研究領域需要進行的一個重要區分是：“關于人權”不等同于“屬于人權”。

五、“數字人權”的話語表達

自引入“數字人權”概念以來，學術界呈現出把“數字人權”打造為原創性概念的傾向，以此強化中國人權話語能力和話語體系的建設。但問題是，從邏輯自洽、理論自信、知識自主的維度來看，“數字人權”不宜作為原創性或自主性的概念知識來運用。

（一）邏輯：因果倒置

“數字人權”的推論方式，在邏輯上屬于因果倒置。蔡立東主張，從實質邏輯或歷史邏輯而非形式邏輯來解讀“數字時代的人之主體地位”和厘定數字法治的“元問題”，進而為實踐中數字技術法治、科技倫理建構、人權價值維護以及法治轉型升級奠定基礎[21]2。他還認為，在權力視角下，究問“數字人權”是否為第四代人權，就是在追問數字時代是否形成了一種支配人、統治人的“數字權力”[21]4。“正是不同時代、不同形態的權力及其對人之主體性的威脅甚至是削弱，才呼喚人權的代際更新，對抗不同形態權力的需要構成人權代際更新的實質邏輯”[21]4，因而“數字人權”當屬第四代人權。按照此種觀點，權力的歷史類型與人權的對應關系，即人權的代際演化，如圖1 所示。

圖1 人權代際演化

在這組對稱關系中，“國家權力”“財富權力”“霸凌權力”“數字權力”可以構成權力轉型的歷史邏輯，但是這種權力的歷史變遷能夠證立人權的代際更迭嗎？或者說，權力的發展變化與人權的更新迭代是否必然具有對稱性？筆者認為，這種觀點在因果關系上是倒果為因，忽視了形式邏輯、規范邏輯的前提性和基礎性。這種觀點是從權力的歷史類型出發，然后主張不同時代權力與人權之間具有對稱關系，不符合人權的規范邏輯。

“數字權力”的形成不能倒推出“數字人權”的必要性。一方面，認真檢視數字權力的內部構造，不難發現，“數字權力”無外乎國家權力、社會權力的數字化表現，數字技術的濫用、數字資源的分配不公以及國際之間的科技封鎖，本質上仍然屬于國家權力、財富權力和霸凌權力對人權的壓制。另一方面，權力的歷史邏輯不能等同于人權的規范邏輯，否則人權將喪失對于權力的制約功能。一旦人權的規范性屈從于權力的現實性，人權敘事也就淪為了權力敘事的附庸。從發生學上說，人權在先，權力在后，也就是說權力是人權的讓渡。換言之，人權是針對權力才稱之為人權，而不是權力產生了人權。在論證“數字人權”與“數字權力”之間的關系時，亦是同理。不可能是“數字權力”派生出“數字人權”，恰恰相反，是人權在數字化的時代也需要被認真對待才衍生出“數字權力”的問題。

回顧瓦薩克的三代人權學說，人權代際的劃分建基于國際人權憲章體系。《世界人權宣言》《公民權利和政治權利國際公約》《經濟、社會及文化權利國際公約》構成了國際人權憲章體系的基本框架，其中，政治權利、經濟權利、集體人權三種人權的經典分類與人權發展史基本吻合，大致對應資產階級革命、社會主義革命和戰后反殖民運動三個時期。公民權、政治權利作為第一代人權，旨在保護個人自由，告別封建專制；經濟、社會和文化權利作為第二代人權，其目的是促進社會公平，反抗資本集團剝削或壓迫；第三代人權為反對國際霸權，促進各國人民尤其是發展中國家的人民共享公平公正國際新秩序而設立[7]21-23。因此，三代人權是規范邏輯、形式邏輯與歷史邏輯、實質邏輯的耦合。人權的規范邏輯、形式邏輯與歷史邏輯、實質邏輯不是取舍關系、排斥關系，而是相互影響、關聯建構的關系。人權觀念在社會時空中被不斷地建構和塑造，人權的規范價值也時刻影響著社會的變遷，這就是人權規范與歷史語境的復雜聯系。需要注意的是，“數字人權”的推論要在形式邏輯、規范邏輯上具備人權的基本性質，然后放置在歷史邏輯、實質邏輯中考察其制約權力、捍衛尊嚴的功能。

（二）理論：路徑依賴

“數字人權”在理論基礎上表現出一定程度的路徑依賴。從理論基礎上說，第四代人權、第五代人權疊床架屋式的人權概念再生產，都依托三代人權學說。需要注意的是，這種舶來的人權理論自提出伊始就備受爭議，如杰克?唐納利就不認可“集體人權”，并且認為它會造成“概念的混亂”[22]。此外，三代人權學說還存在著時間軸與歷史不符、“新”人權的屬性受到質疑、不同代際人權優先性爭議等問題。中國學者也普遍認為，三代人權學說對人權觀念歷史發展的簡略概述，還需要從意識形態差異、人權主體變遷、時代環境更易等多元視域進行梳理、比較和分析?。質言之，三代人權學說這種大而化之的簡略描述，提供的是人權發展歷史的基本輪廓，但實際情況要遠比簡單化的“升級換代”復雜得多[23]。況且，假設“數字人權”概念成立，其內容完全可以在三代人權框架內得到解釋，也不具備創新迭代的必要性基礎。更何況，這種假設其實難以通過人權的道德基礎、“人的尊嚴”標準和“最低限度基礎性”的檢驗是否屬于人權尚且存疑，何來新興人權一說？筆者認為，因應數字化時代建構自信的中國人權理論，需要回到“兩個相結合”的正確軌道，從馬克思人權理論經典、中華優秀傳統文化、中國國情實際中尋繹中國式現代化的人權智慧和人權方案。

（三）知識：重復生產

還有一種觀點認為，確證“數字人權”為第四代人權及其基石概念地位的重要意義是“有助于完善中國數字法學概念體系，推動建構中國數字法學自主知識體系”[21]7。“中國自主”的問題意識和理論自覺固然十分重要，但如前所述，域外學者先于國內學界提出這一概念，又怎能將其標榜為一個自主性的基礎概念和知識體系呢？一方面，部分域外學者利用此類概念對中國的人權狀況指指點點[24]；另一方面，此種舶來詞匯要進入中國的人權發展事業、人權話語語境以及學術系統之內，需要進行融貫性的本土化論證。遺憾的是，現有有關“數字人權”的論述，或是“新瓶裝舊酒”的重復，或是用不屬于人權的權利來偷換人權的基本概念。毋庸諱言，如果僅是將傳統的人權理論套用在“數字化”的時代語境之中，以“數字+人權”的合成詞替換傳統人權概念，非但不具有真正意義上的創新性，反而不利于解決人權學理中現存的問題。

統合言之，筆者認為，“數字權力”倒推“數字人權”在邏輯上倒果為因，在理論上路徑依賴，在知識上重復生產，難以證成人權向“數字人權”升級迭代的必要性。如果“數字人權”不能完成人權性質的自我證成，那么何談三代人權迭代升級到第四代人權？

六、“數字人權”的迷思追問

綜上所述，可以歸納和總結出“數字人權”學說的三重迷思。

其一，“數字人性”是“數字屬性”對人權的異化，人權的權利主體和義務主體的泛化勢必導致人權的權利和義務體系的混亂。人權之“數字形態”屬于人性失衡的產物，理性有余而德性不足。不僅如此，“數字人權”在功能上對國家人權義務的突破，還可能致使人權義務被相互推諉、無人應答。

其二，“數字權利”要升級為人權，不僅要符合“人的尊嚴”需要，還要滿足“最低限度基礎性標準”，政治判斷不能替代學術論證，否則在“人權—基本權利—法律權利”三元結構中，公權利與私權利、基本權利與非基本權利混淆在一起，非但不利于數字時代的人權保護，反而會造成理論和實務的困難。

其三，“數字權力”話語面臨邏輯不自洽、理論不自信和知識不自主的困境，第四代人權的定位首先要通過人權性質和新型特征的審視，不然有跳躍論證之嫌。在此基礎之上，還需要追問的根本問題是：“數字”何以人權？

從“數字”與“人權”的關系來說，需要在主體、價值、概念、功能、話語等維度加以整合。

其一，在主體性上，“數字”與“人權”要如何整合？“數字人權”在主體性問題上有些曖昧不清，究竟是“數字人”的權利，還是“數字”的人權？“數字”與人權之間，誰是主導者？在這些問題上還是搖擺不定。筆者認為，從規范視角出發，人權是人類思想的結晶，其本質屬于人性，當以思考如何規范國家、社會對數字信息科技的使用為志業。就事實層面而言，不可否認“數字”是人類智慧的產物，科技使諸多事項成為可能，但其本身處在“非人”的范疇之內，需要科學與倫理的對話。如果說科學負責追問可能與否的問題，那么倫理學與法理學則是研究可欲與否、應當與否的規范性學科。科技越是突飛猛進，倫理、法律越應該致力于“科技服務生活”的理念，避免人創造和發明的科技反過來干擾人的生活，絕不能允許“數字化”“智能化”的科技產品僭越人的主體性地位。

其二，在價值維度上，科技對人的影響當然是有好有壞，有的輕微有的劇烈。因此，就需要在規范層面劃定界限，禁止可能給人類帶來麻煩和災難的研究與應用。其底線在于，人的尊嚴是人權的價值基礎。道德、法律和技術規范以人權為共同價值規制、監督和調整，規范數字社會中權力運作，使“數字”文明化，成為維護人權、捍衛尊嚴的工具和助手。

其三，在概念生成上，人權概念是應有人權、法定人權、實有人權三種形態的綜合表達。人權的三種形態貴在轉化，在應有人權向法定人權再向實有人權轉化的過程中，國家立法、司法、行政之人權義務得以明確。要避免人權受到外力的宰制，就得避免人權的道德形態在憲制和法治進程中失靈。質言之，如果人權落地的機制不能得到有效運轉，那么人權“數字形態”為社會道德奠基的美好想象也必然缺乏切實可行的基礎。所以，為了實現保護人權的規范目的，中國人權法學對于新概念的引入需要嚴格審慎，不能盲從于論斷、輿論或權威。要堅持以人的尊嚴為根基、人權法治為信仰的基礎規范共識，對于“數字人權”“數字權利”“數據權”“上網權”“被遺忘權”等一系列的學術概念，要有效檢視“真”“偽”，為中國人權法學自主知識體系、話語體系提供準確可靠的基本概念。

其四，在功能結構上，“數字”與“人權”的結構耦合是有條件的?。數字科技廣泛應用于全社會必然會對人權法律系統造成“激擾”，但系統的自主性意味著人權法可以自主性回應這種外部環境的“雜音”。只有在現有人權理論自由不足以應對異常事態所造成的危機或挑戰的前提之下，人權法律系統才能有創生新的功能以滿足規范期待的需要?。此時，“數字”與“人權”才可能形成“強”或“弱”的結構耦合。簡言之，“第四代人權”動議、“人權義務體系”擴張的前提條件是現有的人權法治資源不足以滿足“尊重和保障人權”的原則導向。但筆者就學術層面觀察，人權防御與合作兩種功能的潛力還遠未得到徹底的激發，因應數字時代人權保障命題首選的方案，還應該以充分發展和落實已有的人權理論成果和制度建設為最佳，是否必須以“數字人權”為名進行立法創新似乎并非關鍵所在。

尤其是將人權法的義務主體泛化到國家之外的企業、組織或個人，極有可能導致人權義務被推諉而無人應答。已經有學者發現，大數據偵查法律制度的結構性缺陷、定位模糊和權力“內卷化”，個人信息數據處理的“開放性”以及偵察主體要素和中介要素的“擴張性”，導致了個人信息保護的內外交困[25]。因此，在原有的人權結構基礎上，筆者主張，數字時代背景下的人權“義務—責任”體系。一是企業等其他社會組織不是傳統的人權義務主體，承擔的是一種“軟法”意義的人權責任，也就是“人權盡責”。二是國家承擔著兜底性的人權救濟義務，利用強大的立法、行政、司法職能進行人權治理，監督和規范“數字化”轉型中的亂象。三是利用數字技術促進國家履行人權義務。即：提升政府信息公開和透明度，保障公民的知情權和監督權；加強人權監測和評估，提高人權保障的效率和質量；開展人權教育和宣傳，增強公民的人權意識和素質；便捷人權投訴和維權，為公民提供暢通的維權渠道，以便維護自身的合法權益；等等。

其五，人權話語體系建構、人權自主知識體系是一項任重而道遠的學術工程，非一朝一夕可以成功。追趕先進的款款之心自然不難理解，正如馬長山所認為的，“數字法學”是中國法學“換道超車”，躋身“第一陣營”，塑造“中國式”法治的重要機遇[5]50-57。姑且不論“數字法學”和傳統法學能否二分，就法學學術的“幼稚”而言，或許不會因為更換一條“賽道”就瞬間“成熟”。目前看來，西方國家基于其學術傳統和話語權優勢，在“數字人權”（digital human rights）的定義論爭中其實占據著主動。相應地，中國的人權話語體系建構應當適時地調整策略，整合比較性的優勢資源，徹底清理人權基本概念、基本問題和基本理論中存在的痼疾。唯有如此，才能逐漸增強與國際人權學界開展充分的交流、對話和互鑒之自信。

綜上所述，無論是否支持“數字人權”概念，諸多疑難是中國人權法學必須回答的時代之問。要重點回應的問題涵蓋人權主體、人權義務、人權學術和人權規范。人權主體要清晰，“人的符碼化”可能意味著人的主體性淪為“人權例外”。人權義務要明確，國家作為人權的義務主體，承載著兜底性的人權保障功能，尤其是在社會組織、數字平臺未盡人權之責，需要得到國家權力及時有效的救濟。人權決斷要科學，就離不開嚴謹的學術論證。人權的邏輯是一種規范邏輯，而人性和尊嚴是人權的規范基礎，也是人類文明的標志，需要政策話語、制度話語、法治話語的協調與維護。人權的規范思維指引著信息社會對權力的監督、控制和反思。從人權的規范屬性出發，可以區分人權的“內”與“外”，以便于捍衛人的尊嚴以及“最低限度基礎性”的第一性權利。

學術研究的意義未必在于提出什么新名詞、新概念來填補空白，至少還可以是如何對經典問題進行反思和論證。從這個角度來看，筆者的旨趣顯然是解構大于建構。至于“數字人權”的其他問題，還有待另行撰文進行探討。

注釋：

① 季衛東通過觀察“AI 換臉”“人臉識別”相關實務案例認為，有理由把2019 年視為中國的“數字人權”元年。參見：季衛東的《數據、隱私以及人工智能時代的憲法創新》，載于《南大法學》，2021 年第1 期，第1—12 頁。

② 目前“數字人權”研究以法學為主，其他學科開始跟進。參見：匡文波的《對個性化算法推薦技術的倫理反思》，載于《上海師范大學學報（哲學社會科學版）》2021 年第50 卷第5 期，第14—23 頁；汪波和牛朝文的《數字人權保護的再嵌與聯結：理論闡釋與制度建構》，載于《理論與改革》2023 年第1 期，第48—63 頁；張燕的《科技時代的權利、能力與尊嚴——以老年人的“數字鴻溝”問題為例》，載于《道德與文明》，2023 年第3 期，第145—151 頁。

③ 學術期刊論文136 篇是排除了2019 年之前3 篇文章后的結果，因為彼時的“數字人權”是指人權相關的統計數字，與數字化科技無關。

④ 筆者對“數字人性”提出的商榷，參見：參考文獻[7]、參考文獻[14]、參考文獻[20]。

⑤ 高一飛對“數字人權”的研究頗為全面。參見：高一飛的《智慧社會中的“數字弱勢群體”權利保障》，載于《江海學刊》，2019 年第5 期，第163—169 頁；高一飛的《數字時代的人權何以重要：論作為價值系統的數字人權》，載于《現代法學》2022 年第44 卷第3 期，第150—165 頁；高一飛的《〈民法典〉的人權之維：論數字人權的私法保障》，載于《人權法學》2023 年第2 卷第1 期，第25—42 頁；高一飛的《數字人權規范構造的體系化展開》，載于《法學研究》2023 年第45 卷第2 期，第37—51 頁。但是，“數字人權”是否已然達成共識不無疑問，在此前提之下宣稱“規范體系”的展開是否為時尚早，還有待觀察和檢驗。

⑥ 李步云歸納的“三性九點”中的“三性”是指天性、德性、理性。天性包括生命、自由、幸福，德性包含平等、博愛、正義，理性指涉理性（狹義）、理念和理智。參見：參考文獻[15]，第39—44 頁。

⑦ 區分本質屬性與非本質屬性的依據來源于邏輯學語義。參見：彭漣漪和馬欽榮編的《邏輯學大辭典》，上海辭書出版社，2010 年，第284 頁。

⑧ 如何解讀康德之“人是目的”？這個問題本身就具有一定的學術爭議。筆者參考相關譯著和相關學者的見解，主要針對人與“數字科技”之間的目的與手段、主體與工具的關系性進行闡釋。參見：康德的《康德著作全集（第4 卷）》，李秋零譯，中國人民大學出版社，2005 年，第437 頁；俞吾金的《如何理解康德關于“人是目的”的觀念》，載于《哲學動態》，2011 年第5 期，第25—28 頁。

⑨ 有學者認為，“新興權利”與“新型權利”是有區別的。簡單來說，新興權利指向立法增設，新型權利是通過解釋“擴容”來增強權利原本之功能。參見：謝暉的《論新興權利的一般理論》，載于《法學論壇》，2022 年第37 卷第1 期，第41—54 頁。

⑩ 結構耦合是系統間彼此依賴、互為環境的關系。例如，某種“基因編輯”是違反刑法的，但是刑法規定并不能直接取代科學實驗和臨床應用。

? “digital rights”的歧義甚多，如“數字版權”“數字權限”“數字權利”“數字人權”。在中文語境下，直接譯為“數字人權”，容易有悖原意。

? 沈宗靈認為，應當從不同意識形態的人權思想的關系和區別上對之加以分析；岳海湧認為，應當從人權主體的擴展進行分析；邱本認為，人權代際劃分標準應該是每個時代的時代問題、時代要求和時代精神。參見：沈宗靈的《二戰后西方人權學說的演變》，載于《中國社會科學》，1992 年第5 期，第57—60 頁；岳海湧的《人權代際觀在當代的發展與創新》，載于《蘭州交通大學學報》2011 年第30 卷第2 期，第1—6 頁；邱本的《論人權的代際劃分》，載于《遼寧大學學報（哲學社會科學版）》，2017 年第45 卷第3 期，第98—104 頁。

? 筆者曾分析過“數字”與“人權”的結構耦合，此處對其中的條件性進行補充。參見：參考文獻[20]。

? 盧曼將法律實證化看成是法律系統為了克服社會的復雜性和偶在性的不斷增長，綜合協調“學習與不學習”這一對矛盾關系，以提高結構適應性的歷史演化進程。參見：賓凱的《復雜性化約與現代法的實證化——兼論盧曼前期法社會學的研究方法》，載于《北京航空航天大學學報（社會科學版）》，2023 年第36 卷第3 期，第65—78 頁。