外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定中的“商標(biāo)法基因”

摘要：外觀設(shè)計(jì)作為專利的類型之一，其侵權(quán)判定應(yīng)以體現(xiàn)專利“基因”為主。但專利立法中外觀設(shè)計(jì)融進(jìn)了“商標(biāo)法基因”，引入了“不相同或者不相近似”的判斷。客觀上，其侵權(quán)判定借鑒了商標(biāo)法的“混淆理論”，但需結(jié)合外觀設(shè)計(jì)的特有框架進(jìn)行，并從“產(chǎn)品類別”和“設(shè)計(jì)內(nèi)容”考察“相同或者近似”；對比外觀設(shè)計(jì)中的“一般消費(fèi)者”與商標(biāo)法中的“相關(guān)公眾”及“創(chuàng)新”與“混淆”模式，說明判定外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)的“商標(biāo)法基因”具有一定的合理性，尤其是酒類外觀設(shè)計(jì)中含有商標(biāo)字樣既是外觀設(shè)計(jì)的“圖案”，也是區(qū)別商品來源的符號(hào)，且外觀設(shè)計(jì)中的“一般消費(fèi)者”與商標(biāo)法的“相關(guān)公眾”發(fā)生重合，根本無法剔除“商標(biāo)法基因”；與其否認(rèn)外觀設(shè)計(jì)中“商標(biāo)法基因”的合理性，倒不如回歸到“整體觀察、綜合判斷”基本原則上，不必糾結(jié)“混淆”或“創(chuàng)新”模式。

關(guān)鍵詞：外觀設(shè)計(jì)；商標(biāo)法基因；“一般消費(fèi)者”與“相關(guān)公眾”；“混淆”與“創(chuàng)新”

一、引言

外觀設(shè)計(jì)屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的一種客體類型，我國專利法采用集中立法的模式，將外觀設(shè)計(jì)與發(fā)明、實(shí)用新型放在一部法律中，概括為“發(fā)明創(chuàng)造”。該立法模式有利于統(tǒng)一管理和保護(hù)不同類型的專利，同時(shí)也便于理解和操作。《民法典》在第123條中明確，民事主體按照法律規(guī)定享有知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并將發(fā)明、實(shí)用新型、外觀設(shè)計(jì)三種客體類型并列，歸屬于“權(quán)利人依法享有的專有權(quán)利”。既然外觀設(shè)計(jì)成為專利法規(guī)定的發(fā)明創(chuàng)造“家族”的一員，外觀設(shè)計(jì)應(yīng)該與發(fā)明、實(shí)用新型有著共同的“基因”。在法理邏輯的視角下，專利侵權(quán)判定的規(guī)則體系應(yīng)當(dāng)展現(xiàn)出一種共通的“本質(zhì)特征”。因此，從邏輯上看，外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定的規(guī)則中，不應(yīng)出現(xiàn)“商標(biāo)法基因”，或曰不能以“商標(biāo)法基因”為主導(dǎo)。

二、外觀設(shè)計(jì)專利的立法變遷

依據(jù)我國1984年實(shí)施的《專利法》相關(guān)條款，外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)需滿足與申請前國內(nèi)外公開出版物或國內(nèi)公開使用的外觀設(shè)計(jì)既不相同也不相似的條件，以此保障外觀設(shè)計(jì)的創(chuàng)新性和原創(chuàng)性。同樣地，1982年8月公布的《商標(biāo)法》也明確指出，申請注冊的商標(biāo)若違反法律規(guī)定，或與已注冊或初步審定的相同或類似商品上的商標(biāo)相同或相似，商標(biāo)局將拒絕注冊并不予公布。由此可見，我國在外觀設(shè)計(jì)專利方面的立法在一定程度上受到了商標(biāo)法的影響。特別是在1993年版的《審查指南》中，對外觀設(shè)計(jì)的相似性評(píng)估采用了“一般消費(fèi)者”的標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)尤為突出。

在“商標(biāo)法基因”下，外觀設(shè)計(jì)專利的授權(quán)和侵權(quán)判定采用是商標(biāo)法奉行的“混淆理論”，亦成為了主流觀點(diǎn)。或許是承擔(dān)專利申請審查和管理工作的國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局意識(shí)到外觀設(shè)計(jì)中的“商標(biāo)法的基因”過于顯著，如何減少甚至剪除“商標(biāo)法基因”，便成為國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在茲念茲的“心病”。1為此，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局抓住專利法第三次修改的契機(jī)，在外觀設(shè)計(jì)方面做了兩處重大修改，一是把“主要起標(biāo)識(shí)作用的平面印刷品”從外觀設(shè)計(jì)的客體中剔除；二是摒棄“混淆理論”下的“相同或者相近似”的立法語言，將外觀設(shè)計(jì)的授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)明確為“準(zhǔn)新穎性”和“準(zhǔn)創(chuàng)造性”要件，并明確“簡要說明”是外觀設(shè)計(jì)申請的必備文件。這兩個(gè)舉措意在將外觀設(shè)計(jì)的授權(quán)確權(quán)標(biāo)準(zhǔn)向發(fā)明與實(shí)用新型的“創(chuàng)新理論”轉(zhuǎn)變。畢竟，專利法的基本宗旨是鼓勵(lì)發(fā)明創(chuàng)造，既然外觀設(shè)計(jì)屬于專利法意義上的“發(fā)明創(chuàng)造”，那么，回歸到“創(chuàng)新理論”模式下，即依據(jù)該理論就要在外觀設(shè)計(jì)保護(hù)范圍的確定上對現(xiàn)行整體保護(hù)模式進(jìn)行了修正，其力圖在產(chǎn)品的整體外觀設(shè)計(jì)中對專利權(quán)人獨(dú)創(chuàng)或創(chuàng)造性的部分與不受保護(hù)的部分之間作明確的區(qū)分和界定，2從而突出外觀設(shè)計(jì)作為發(fā)明創(chuàng)造的“一員”所應(yīng)該有的“專利法基因”，更準(zhǔn)確地說，與發(fā)明或者實(shí)用新型保持體系上的和諧，是再正常不過的事情。因此，專利法第三次修改向業(yè)界發(fā)出了與“商標(biāo)法基因”切割的強(qiáng)烈信號(hào)。

盡管專利法在第三次修改時(shí)對外觀設(shè)計(jì)制度的改造力度不可謂不大，但最高法院于2009年發(fā)布的與新專利法配套的《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：專利司法解釋），還是沿用修改前專利法中“相同或者相近似”的立法表述。這似乎說明，在外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定中“混淆理論”有其存在的合理性。因此，各級(jí)法院在外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定中適用專利司法解釋給出的判定規(guī)則時(shí)，難免又回到“混淆理論”的軌道上。本文試圖解釋這一現(xiàn)象，并探討其合理性。

三、“換湯不換藥”：專利司法解釋中的“商標(biāo)法基因”

專利司法解釋共有20個(gè)條文，其中涉及外觀設(shè)計(jì)的條文是第8-11條，以及涉及“現(xiàn)有設(shè)計(jì)抗辯”的第14條第2款3。下文將對這些條文進(jìn)行分析解讀，并尋找其中的“商標(biāo)法基因”。

（一）外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定的審理思路

現(xiàn)行外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)判定以鑒別性為主要立足點(diǎn)，先對相同和相近似產(chǎn)品進(jìn)行判斷，其次才是相同和相近似的判斷。4根據(jù)專利司法解釋第8條規(guī)定，在同類或類似商品上使用與已授權(quán)的外觀設(shè)計(jì)專利相同或相似的設(shè)計(jì)，人民法院應(yīng)判定該被指控的侵權(quán)設(shè)計(jì)屬于《專利法》第59第2款所規(guī)定的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)范疇之內(nèi)。據(jù)此可以理解為，該條實(shí)際上指明了外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定的審理思路：即從“產(chǎn)品類別”和“設(shè)計(jì)內(nèi)容”兩個(gè)層面來考察“相同或者近似”。在產(chǎn)品層面，應(yīng)當(dāng)考察“外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品”與涉嫌侵權(quán)商品是否歸屬于“相同或者相近”的種類；在“設(shè)計(jì)要素”層面，需考查兩者是否構(gòu)成“相同或者近似”的外觀設(shè)計(jì)。

我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十七條列舉了侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的幾種行為，包括未經(jīng)授權(quán)使用相同商標(biāo)于同種商品、使用近似商標(biāo)于同種或類似商品致混淆等情況。其中第（一）項(xiàng)指的是“商品”層面與“商標(biāo)”層面均相同的行為；第（二）項(xiàng)指的是“商品”相同且“商標(biāo)”近似；或者“商品”類似且“商標(biāo)”相同；或者“商品”類似且“商標(biāo)”近似的行為。雖然，我國《專利法》與《商標(biāo)法》的立法宗旨有明顯區(qū)別，但比較上述規(guī)定，都是采用“兩層次”法，專利法中的“兩層次”是先看“產(chǎn)品種類”再看“設(shè)計(jì)內(nèi)容”；商標(biāo)法的“兩層次”是先看“商品種類”再看“商標(biāo)內(nèi)容”，兩者在侵權(quán)判定的審理思路是一樣的，即是表明外觀設(shè)計(jì)中存在“商標(biāo)法基因”的例證。

（二）對第一層面“產(chǎn)品種類”的判斷

司法實(shí)踐中，對于相同或者相似性的判斷，主要有如下三類觀點(diǎn)：一是依照專利授權(quán)機(jī)構(gòu)的標(biāo)準(zhǔn)，即直接依據(jù)《國際外觀設(shè)計(jì)分類表》進(jìn)行分類；二是完全忽略《國際外觀設(shè)計(jì)分類表》中的產(chǎn)品分類標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而根據(jù)產(chǎn)品的使用目的、特性、材質(zhì)、形態(tài)以及銷售渠道等多方面要素進(jìn)行綜合評(píng)估；三是采取前兩種立場的中間立場，主要側(cè)重于產(chǎn)品的使用目的和功能，同時(shí)借鑒國際分類表的分類。5

根據(jù)專利司法解釋第9條，專利領(lǐng)域?qū)Ξa(chǎn)品是否屬于“相同或相近種類”的評(píng)判，主要依據(jù)產(chǎn)品的用途來確定其分類是否相同或相近。在商標(biāo)法領(lǐng)域，商品分類的判定通常依賴于尼斯分類體系，即《類似商品和服務(wù)國際分類表》6。

這一體系所編制的《商品與服務(wù)分類表》包含超過一萬種商品和服務(wù)類別，使得大多數(shù)商業(yè)提供的商品或服務(wù)能夠在該表中定位到相應(yīng)的分類。7此外，《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第12條第1款指出，在評(píng)估涉嫌侵權(quán)的商品或服務(wù)與注冊商標(biāo)所涵蓋的商品或服務(wù)是否構(gòu)成相同或類似時(shí)，應(yīng)參考現(xiàn)行的分類表進(jìn)行判斷。這些規(guī)定共同體現(xiàn)了在商標(biāo)侵權(quán)爭議中，對“相同或類似商品”的認(rèn)定采用的是一個(gè)客觀的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)。8

（三）對第二層面“設(shè)計(jì)內(nèi)容”的判斷

在解決了“產(chǎn)品類別”層面的“相同或者相近”之后，還要針對“設(shè)計(jì)內(nèi)容”層面進(jìn)行是否“相同或者相近”的判斷。對此，專利司法解釋規(guī)定了兩個(gè)方面的判斷：首先是關(guān)于判斷主體，專利司法解釋第10條界定判斷主體為“一般消費(fèi)者”，意指法院應(yīng)以普通消費(fèi)者對外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的認(rèn)識(shí)水平和辨識(shí)能力，來判定外觀設(shè)計(jì)是否相同或相似。9 其次是關(guān)于“設(shè)計(jì)內(nèi)容”具體判斷的基本原則，專利司法解釋第11條第1款就此作出了明確的法律規(guī)定，其條款中的“以外觀設(shè)計(jì)的整體視覺效果進(jìn)行綜合判斷”，實(shí)際上即是指業(yè)內(nèi)廣為人知的“整體觀察、綜合判斷”原則。10

外觀設(shè)計(jì)的“整體視覺效果”是由其“所有設(shè)計(jì)要素”共同決定的。但根據(jù)日常經(jīng)驗(yàn)法則，這些設(shè)計(jì)要素對整體視覺的影響并不是等同的；換言之，不同的設(shè)計(jì)要素對整體視覺效果的影響力有大有小，有的較為顯著，有的則相對較小。因此，識(shí)別并“特別關(guān)注”那些對整體視覺效果有顯著影響的設(shè)計(jì)要素是必要的。專利司法解釋第11條第2款對此有明確規(guī)定，要求對影響視覺效果較大的設(shè)計(jì)要素給予“重點(diǎn)考量”，這并不意味著那些影響力較小的設(shè)計(jì)要素可以被忽視，因?yàn)椤罢w視覺效果”是由“全部設(shè)計(jì)特征”構(gòu)成的。然而，筆者注意到，由于該條款強(qiáng)調(diào)“在產(chǎn)品常規(guī)使用過程中容易直接觀察到的部分”和“授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征”對整體視覺效果有更大的影響，這在司法實(shí)踐中可能導(dǎo)致僅依據(jù)這些“更具有影響”的特征來評(píng)估整體視覺效果。此外，專利司法解釋第11條第3款進(jìn)一步印證了筆者的觀點(diǎn)，即通過比較“被控侵權(quán)設(shè)計(jì)”與“授權(quán)外觀設(shè)計(jì)”，如果兩者在整體視覺效果上沒有差異，則被認(rèn)為是“相同”的；如果被控侵權(quán)設(shè)計(jì)與授權(quán)外觀設(shè)計(jì)在整體視覺效果上沒有實(shí)質(zhì)性差異，則被認(rèn)為是“近似”的。

專利司法解釋試圖為人民法院審理外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)案件提供清晰的“指引”甚至是“操作流程”，以便法官實(shí)務(wù)操作中“按方抓藥”，目的是追求裁判結(jié)果的一致性。而從本文的上述分析中可以看出，盡管“產(chǎn)品在正常使用時(shí)容易被直接觀察到的部分”和“授權(quán)外觀設(shè)計(jì)與現(xiàn)有設(shè)計(jì)不同的特征”可能受到特別的重視，但如果這些特征在“全部設(shè)計(jì)特征”中所占的比例非常小，那么它們對“整體視覺效果”的影響力可能并不如預(yù)期中那么顯著。即使這些特定的設(shè)計(jì)特征得到“特別關(guān)注”，它們在整個(gè)設(shè)計(jì)特征集合中所占的比重較小，可能不足以對整體視覺效果產(chǎn)生重大影響。

因此，可以看出專利司法解釋給出的判斷規(guī)則在邏輯鏈條上可能斷裂，反而影響了上述判斷規(guī)則的適用，出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象在所難免。在本文的討論中，“全部設(shè)計(jì)特征”涵蓋了專利司法解釋中提及的“授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征”以及“授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)特征”。這可以表示為“全部設(shè)計(jì)要素（D）”為“授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)要素（D1）”與“授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)要素（D2）”之和。用簡化的數(shù)學(xué)表達(dá)式來表示，即：D=D1+D2，本文將其標(biāo)記為公式1。

從表面上看，公式1可以看作是“兩部分法”，堪比專利法中關(guān)于獨(dú)立權(quán)利要求撰寫采用的“兩部分法”一樣，在《專利法實(shí)施細(xì)則（2023）》第二十一條中的最后一段話中寫道：“這些特征（T1）和前序部分寫明的特征（T2）合在一起，限定發(fā)明或者實(shí)用新型要求保護(hù)的范圍。”其中的這些特征（T1）是指該條中提到的“發(fā)明或者實(shí)用新型區(qū)別于最接近的現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征”，對應(yīng)于“授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征（D1）”；而“前序部分寫明的特征（T2）”對應(yīng)于“授權(quán)外觀設(shè)計(jì)的其他設(shè)計(jì)特征（D2）”。因此，將這些特征（T1）與前序部分寫明的特征（T2）結(jié)合起來，就構(gòu)成了“全部技術(shù)特征（T）”，即T=T1+T2。

由此可見，兩者在形式表達(dá)上完全一致。上述分析似乎可以理解為：專利司法解釋的制定者為了配合第三次專利法修改的修法意圖，試圖在外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定規(guī)則中植入“專利法基因”。但本文認(rèn)為此刻下結(jié)論為時(shí)尚早。需要注意的是，在公式1中，如何確定“授權(quán)外觀設(shè)計(jì)區(qū)別于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的設(shè)計(jì)特征（D1）”，并非易事，這還需要提供多方證據(jù)來證明。

司法實(shí)務(wù)中，如何確定D1是個(gè)繞不開的難題，涉及多方面的因素，例如，對現(xiàn)有設(shè)計(jì)的整體狀況的全面了解，當(dāng)事人的舉證能力和說理分析能力等等。鑒于現(xiàn)有設(shè)計(jì)的數(shù)量龐大，對于同一項(xiàng)授權(quán)外觀設(shè)計(jì)，依據(jù)所選擇的不同現(xiàn)有設(shè)計(jì)作為比較基準(zhǔn)，可能會(huì)識(shí)別出不同的、與該現(xiàn)有設(shè)計(jì)相區(qū)別的設(shè)計(jì)特征D1。這意味著D1的確定具有一定的相對性和選擇性。確定設(shè)計(jì)特征D1，充滿著主觀因素，并與當(dāng)事人的訴訟投入、舉證分析能力相關(guān)。

另外，在工業(yè)設(shè)計(jì)和工業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展過程中，許多產(chǎn)品的整體外觀已經(jīng)趨于成熟和穩(wěn)定，其設(shè)計(jì)變化的空間相對較小。對于這些產(chǎn)品，局部設(shè)計(jì)的創(chuàng)新成為了外觀設(shè)計(jì)的主要方向，這就需要相應(yīng)的外觀設(shè)計(jì)保護(hù)制度與之相適應(yīng)。11特別是，將個(gè)案中特定的設(shè)計(jì)特征D1的視覺效果直接等同于“整體視覺效果”可能會(huì)帶來誤差。此外，作為評(píng)估主體的“一般消費(fèi)者”的“知識(shí)水平和認(rèn)知能力”也是一個(gè)不確定的因素，這增加了判斷的復(fù)雜性，這些變數(shù)疊加在一起，有時(shí)候，累計(jì)下的誤差足以影響裁判結(jié)果的走向。最終還是會(huì)回到“整體觀察綜合判斷”的底層邏輯上，從這個(gè)意義上說，完全拘泥于專利司法解釋給出的判斷規(guī)則，不具有普適性。

四、專利法意義上“一般消費(fèi)者”與商標(biāo)法意義上的“相關(guān)公眾”

盡管我國第三次修改《專利法》時(shí)將外觀設(shè)計(jì)的授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)改向發(fā)明或?qū)嵱眯滦偷男路f性創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)靠攏，并將“主要起標(biāo)識(shí)作用的平面印刷品”排除在外觀設(shè)計(jì)保護(hù)客體之外，以減少外觀設(shè)計(jì)中的“商標(biāo)法基因”影響，在判斷外觀設(shè)計(jì)是否符合專利法規(guī)定時(shí)，《專利審查指南（2010）》仍然采用了“一般消費(fèi)者”的概念。《專利審查指南（2010）》中指出，在評(píng)價(jià)外觀設(shè)計(jì)是否滿足專利法第23條第1款、第2款的規(guī)定時(shí)，應(yīng)基于涉案專利產(chǎn)品的一般消費(fèi)者的知識(shí)水平和認(rèn)知能力進(jìn)行。但是，對于“一般消費(fèi)者”的認(rèn)定，《專利審查指南》并沒有像“本領(lǐng)域的技術(shù)人員”那樣定義為假設(shè)的“人”，12而是從“一般消費(fèi)者”的具體表現(xiàn)方面做出規(guī)定。13

在我國《商標(biāo)法》的條款中，“公眾”與“相關(guān)公眾”這兩個(gè)概念常常被交替使用，但法律文本本身并沒有對這些術(shù)語提供明確的界定。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》14第8條規(guī)定，“相關(guān)公眾”被定義為與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。這一定義將“相關(guān)公眾”的范圍明確限定在了與特定商品或服務(wù)有直接聯(lián)系的消費(fèi)者和經(jīng)營者之內(nèi)。而最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》15中，依然采用“相關(guān)公眾”作為商標(biāo)顯著性的“判斷主體”，依據(jù)其第7條規(guī)定，法院應(yīng)基于相關(guān)公眾對商標(biāo)指定商品的通常認(rèn)識(shí)，評(píng)估商標(biāo)的顯著性。這表明在商標(biāo)的授權(quán)確權(quán)行政案件中，法院需要站在相關(guān)公眾的立場上，根據(jù)他們對商品的一般認(rèn)識(shí)來判斷商標(biāo)的顯著性。北京市高級(jí)人民法院在《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》中進(jìn)一步明確了“判斷主體”的相關(guān)概念。

而最高人民法院《關(guān)于審理專利侵權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定》征求意見稿（2003年）第51條中，明確地將“一般消費(fèi)者”擴(kuò)大到“與產(chǎn)品的銷售或者服務(wù)有密切聯(lián)系的經(jīng)營者”。將外觀設(shè)計(jì)中的“一般消費(fèi)者”與商標(biāo)法中的“相關(guān)公眾”相比，兩者的共性在于：商標(biāo)法中的“相關(guān)公眾”中包括“消費(fèi)者”，且外觀設(shè)計(jì)中的“一般消費(fèi)者”也可以是商標(biāo)法中的“與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者”。正如《專利審查指南》中指出的“不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體”，這與商標(biāo)法意義上的“相關(guān)公眾”幾乎是同一個(gè)意思的不同表述。由此可見，兩者在判斷主體的概念上就已經(jīng)混同了，外觀設(shè)計(jì)中就天然地含有“商標(biāo)法基因”。

商標(biāo)法中的“相關(guān)公眾”是商標(biāo)使用中可能涉及的任何人，是實(shí)際消費(fèi)者群體的集合，且“具有普通智力、注意力及接受力”。16本質(zhì)上，商標(biāo)屬于工商業(yè)標(biāo)記，其識(shí)別功能、品質(zhì)保證功能和廣告及競爭功能。17而由于專利法中對“一般消費(fèi)者”概念的界定相對粗糙，司法實(shí)踐中，還存在著各種不同的認(rèn)識(shí)，甚至出現(xiàn)搖擺不定的情況。例如，國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在1993年《審查指南》中使用了“一般購買者”18的概念，2001年《審查指南》首次提出了“一般消費(fèi)者”的概念，并指出一般消費(fèi)者是指一種假想的人，而不是專家或者專業(yè)設(shè)計(jì)人員。2006年修改后的《專利審查指南》依然沿用“一般消費(fèi)者”的概念。之后，《專利審查指南》的修改頻次加大，但關(guān)于“一般消費(fèi)者”的規(guī)定幾乎沒有變化。“相關(guān)公眾”是否為“一種假想的人”，商標(biāo)法中并沒有明確規(guī)定。實(shí)務(wù)中也沒有對此產(chǎn)生爭議。但值得注意的是，《審查指南（2001）》將“一般消費(fèi)者”解釋為“一種假想的人”，之后的修改中卻又將這句話刪除，勢必給業(yè)內(nèi)帶來混亂。

在“摩托車車輪（82451）”外觀設(shè)計(jì)專利無效行政糾紛案19中，萬豐公司（專利權(quán)人）認(rèn)為，摩托車車輪作為中間產(chǎn)品，主要與專業(yè)人員和制造商相關(guān)，而非普通消費(fèi)者。其主張，摩托車終端消費(fèi)者不構(gòu)成專利法中的“一般消費(fèi)者”，而是行業(yè)內(nèi)的專業(yè)人員。一審判決將“一般消費(fèi)者”定義為具有專業(yè)知識(shí)的人員，二審則范圍更廣，包括一般購買者。兩級(jí)法院均認(rèn)為需具體化“一般消費(fèi)者”的概念，但定義各異。 最高人民法院明確表示，在評(píng)估外觀設(shè)計(jì)的相似性或近似性時(shí)，應(yīng)基于普通購買者的視角進(jìn)行考量，而非專業(yè)設(shè)計(jì)師或?qū)＜业挠^點(diǎn)。《專利審查指南》（2006年版）關(guān)于外觀設(shè)計(jì)專利相似性或近似性判斷主體的相關(guān)規(guī)定是合理且可行的，各級(jí)人民法院在審理案件時(shí)可以參考執(zhí)行。所謂的外觀設(shè)計(jì)相似性或近似性判斷主體，即一般消費(fèi)者，這是一個(gè)涵蓋了相應(yīng)知識(shí)層次和認(rèn)知能力的理論概念，而非指實(shí)際從事特定職業(yè)的個(gè)體。之后，最高法院明確指出，需將“一般消費(fèi)者”這一抽象概念具體化為與產(chǎn)品相關(guān)的人群，而非如專利復(fù)審委員會(huì)在本案再審中所主張的純粹抽象判斷。其與商標(biāo)法中的關(guān)于“相關(guān)公眾”的識(shí)別能力必須回到具體案件中進(jìn)行判斷是一致的。

在《專利審查指南》不再堅(jiān)持2001年版的“假想的人”的表述后，在北京市高級(jí)人民法院制定的《專利侵權(quán)判定指南（2017）》第八十二條中，又將“一般消費(fèi)者”界定為“假想的人”，使業(yè)內(nèi)認(rèn)識(shí)更加模糊。盡管有專家學(xué)者不斷主張將外觀設(shè)計(jì)完全納入專利法保護(hù)創(chuàng)新的軌道上，使外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定規(guī)則與發(fā)明實(shí)用新型專利的判定規(guī)則保持一致，但本文認(rèn)為外觀設(shè)計(jì)專利中的“商標(biāo)法基因”具有一定的合理性。特別是，酒類外觀設(shè)計(jì)中含有商標(biāo)字樣，“商標(biāo)文字”一身二任，即可以充當(dāng)外觀設(shè)計(jì)中的“圖案”，也可以作為區(qū)別商品來源的商標(biāo)符號(hào)，且外觀設(shè)計(jì)中的“一般消費(fèi)者”與商標(biāo)法的“相關(guān)公眾”發(fā)生重合，根本無法理想化地剔除“商標(biāo)法基因”，與其竭力要否認(rèn)外觀設(shè)計(jì)中“商標(biāo)法基因”的合理性，倒不如面對現(xiàn)實(shí)，回歸到“整體觀察、綜合判斷”這個(gè)基本原則上，不去糾結(jié)于“混淆”或“創(chuàng)新”模式。

五、結(jié)語

盡管外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定中以“整體觀察、綜合判斷”作為基本的判定原則，但在該基本原則下，還可以分為“混淆”與“創(chuàng)新”兩種模式。因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)專利制度從其誕生開始，就與作為區(qū)別商品來源的商標(biāo)結(jié)下不解之緣。無論是“混淆”模式還是“創(chuàng)新”模式，如何看待“一般消費(fèi)者”和“相關(guān)公眾”，外觀設(shè)計(jì)中的“商標(biāo)法基因”始終是令人無法釋懷的問題。特別是“一般消費(fèi)者”到底是“假想的人”，還是“不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體”，“一般消費(fèi)者”是否因“不同種類的產(chǎn)品”需要具體細(xì)分。這些問題，都需要立法部門與學(xué)術(shù)界認(rèn)真思考。特別需要指出的是，所謂“整體觀察”是針對被控侵權(quán)產(chǎn)品“自身”的整體觀察，所謂“綜合判斷”是在前述整體觀察的基礎(chǔ)上，與涉案專利相比之下的“綜合判斷”。這是因?yàn)椋姘竿庥^設(shè)計(jì)的保護(hù)范圍以專利授權(quán)公告的“圖片或照片”為準(zhǔn)，一經(jīng)授權(quán)，其內(nèi)容便固定下來。而被控侵權(quán)產(chǎn)品總是“千姿百態(tài)”，故在“整體觀察”時(shí)，以被控侵權(quán)產(chǎn)品的“全部內(nèi)容”為觀察對象，以“所見即所得”為準(zhǔn)，不宜隨意忽略其中的個(gè)別設(shè)計(jì)特征。商標(biāo)文字無論是作為外觀設(shè)計(jì)的圖案要素，還是用來區(qū)別商品來源，其對于觀察主體的視覺沖擊效果不可否認(rèn)，不能因?yàn)槠鋵儆凇吧虡?biāo)文字”就不將其當(dāng)作設(shè)計(jì)特征而被人為地忽略，特別是在外觀設(shè)計(jì)中出現(xiàn)的家喻戶曉的馳名商標(biāo)的文字圖案，對“整體視覺效果”起到更為顯著的影響，觀察主體更聚焦于該部分的設(shè)計(jì)內(nèi)容，有意無意忽視其他的設(shè)計(jì)特征。因此，無論是從商標(biāo)法視角，還是外觀設(shè)計(jì)的視角，對酒類包裝盒、包裝瓶如何界定是否落入涉案專利的保護(hù)范圍，業(yè)界存在不同的聲音，由此更值得我們深入研究，進(jìn)而統(tǒng)一裁判路徑。

Trademark Law Gene in the Determination of Design Patent Infringement

Abstract： As one of the types of patents， the determination of design patent infringement should primarily focus on the patent gene. However， the legislation on design patents has blended trademark law genes， incorporating the criteria of not identical or not similar. Objectively， this determination of infringement references the confusion theory from trademark law， but it must be adapted to the specific context of design patents， considering product category and design content for sameness or similarity. By comparing the average consumer in design patents with the relevant public in trademark law， as well as examining the innovation versus confusion paradigms， it is argued that the trademark law gene in assessing design patent infringement holds a degree of rationality. This is particularly true for wine label designs that include trademark text， which serve as both a design pattern and a symbol for distinguishing the origin of goods. Since the average consumer in design patents overlaps with the relevant public in trademark law， it is essentially impractical to remove the trademark law gene. Rather than rejecting the legitimacy of the trademark law gene in design patents， it is more constructive to adhere to the principle of overall observation and comprehensive judgment， without fixating on the innovation or confusion models.

Keywords： Appearance Design； Trademark Law Gene； Average Consumer And Relevant Public； Confusion And Innovation

1. 2009年修改后的《專利法》意在明晰外觀設(shè)計(jì)專利與商標(biāo)之間的區(qū)別，“主要起標(biāo)識(shí)作用的平面印刷品用于讓消費(fèi)者識(shí)別被裝入的商品或者被附著的產(chǎn)品的來源或者生產(chǎn)者，而不是（像外觀設(shè)計(jì)那樣）用于使被裝入的商品外觀或者被附著的產(chǎn)品外觀本身‘富有美感’而吸引消費(fèi)者。”參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司：《〈專利法〉第三次修改導(dǎo)讀》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2009年3月版，第56頁。

2. 參見張廣良主編：《外觀設(shè)計(jì)的司法保護(hù)》，法律出版社2008年版，第56-59頁。

3. 該款規(guī)定：“被訴侵權(quán)設(shè)計(jì)與一個(gè)現(xiàn)有設(shè)計(jì)相同或者無實(shí)質(zhì)性差異的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被訴侵權(quán)人實(shí)施的設(shè)計(jì)屬于專利法第六十二條規(guī)定的現(xiàn)有設(shè)計(jì)。”

4. 周根才、高毅龍：《外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定若干問題》，載《法律適用》2007年第5期，第56-59頁。

5. 同前注4，周根才、高毅龍文，第56-59頁。

6. 隨著時(shí)間的推移，商品與服務(wù)的分類也會(huì)變化，故需要與時(shí)俱進(jìn)。目前的2023年版《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》已經(jīng)是第11版。

7. 王遷：《論“相同或類似商品（服務(wù)）”的認(rèn)定——兼評(píng)“非誠勿擾”案》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2016年第1期，第22-28頁。

8. 同前注7，王遷文，第24頁。

9. 同前注7，王遷文，第22-28頁。

10. 有學(xué)者指出，“整體觀察、綜合判斷”的方式是指由被比設(shè)計(jì)的整體來確定是否與在先設(shè)計(jì)相同或者相近似，而不從外觀設(shè)計(jì)的部分或者局部出發(fā)得出與在先設(shè)計(jì)是否相同或者相近似的結(jié)論。參見張恒：《論外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)判定制度》，暨南大學(xué)2011年碩士學(xué)位論文，第14頁。

11. 參見徐清平：《論我國工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)的法律保護(hù)》，載國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司編《專利法研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年版。

12. 《專利審查指南（2023）》第二部分第四章2.4規(guī)定：發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，應(yīng)當(dāng)基于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的知識(shí)和能力進(jìn)行評(píng)價(jià)。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的“人”，假定他知曉申請日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請日或優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識(shí)和常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力。設(shè)定這一概念的目的，在于統(tǒng)一審查標(biāo)準(zhǔn)，盡量避免審查員主觀因素的影響。

13. 引自《專利審查指南（2023）》第四部分第五章之4的規(guī)定。“不同種類的產(chǎn)品具有不同的消費(fèi)者群體。作為某種類外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)具備下列特點(diǎn)：（1）對涉案專利申請日之前相同種類或者相近種類產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)及其常用設(shè)計(jì)手法具有常識(shí)性的了解。例如，對于汽車，其一般消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)對市場上銷售的汽車以及諸如大眾媒體中常見的汽車廣告中所披露的信息等有所了解。常用設(shè)計(jì)手法包括設(shè)計(jì)的轉(zhuǎn)用、拼合、替換等類型。（2）對外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品之間在形狀、圖案以及色彩上的區(qū)別具有一定的分辨力，但不會(huì)注意到產(chǎn)品的形狀、圖案以及色彩的微小變化。”

14. 該司法解釋于2002年10月12日最高人民法院審判委員會(huì)第1246次會(huì)議通過，自2002年10月16日起施行。

15. 該司法解釋（法釋〔2017〕2號(hào)）于2016年12月12日最高人民法院審判委員會(huì)第1703次會(huì)議通過，自2017年3月1日起施行。第7條規(guī)定“判斷訴爭商標(biāo)是否具有顯著特征時(shí)，應(yīng)以與該商標(biāo)指定使用商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者等相關(guān)公眾為判斷主體。”

16. 參見黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社2016年版，第132-135頁。

17. 參見劉春田主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法（第五版）》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第234-235頁。

18. 當(dāng)時(shí)的審查指南并未將外觀設(shè)計(jì)相同或近似的判斷列為單獨(dú)一章。

19. 參見最高人民法院（2010）行提字第5號(hào)行政判決書。