我國證券市場吹哨人保護制度完善研究

蔣輝宇 周瑋

摘?要：隨著證券市場違法行為的隱秘性不斷增強，監(jiān)管難度日益增加，吹哨人的存在則有效緩解了這一難題。但是由于吹哨人的舉報行為威脅到被舉報人的利益，因此吹哨人常常面臨著被報復的風險，證券市場吹哨人保護制度包括吹哨人身份信息保密、反報復保護、權利救濟三方面的內容，而我國在這三方面均存在不完善之處，無法為吹哨人提供足夠的保護。在借鑒美國經驗的基礎之上，我國目前可以通過加強身份信息保密規(guī)則的制定、增加反報復保護制度、增設吹哨人權益救濟制度來完善證券市場吹哨人保護制度，更好地保護吹哨人的合法權益。

關鍵詞：證券市場吹哨人；身份信息保密制度；反報復保護制度；權益救濟制度

一、證券市場吹哨人的內涵及其保護的必要性

（一）證券市場吹哨人的界定

吹哨人，又稱舉報人、揭發(fā)者，翻譯自英文單詞“whistleblower”，最初是指在犯罪行為發(fā)生時吹響哨子，以示警同僚和民眾的警察，后來被引申為知曉違法信息并將該違法信息報告給特定組織的人。關于證券市場吹哨人的定義，目前學界還沒有統(tǒng)一的學說。一般來說，對證券市場吹哨人進行界定，應該從主客觀兩個層面上判斷。客觀層面即吹哨人的主體范圍，美國2002年制定的《公眾公司會計改革和投資者保護法案》（SarbanesOxley?Act，以下簡稱《薩班斯法案》）中規(guī)定只有公眾公司的員工對公司的證券違法行為進行舉報才會受到法律保護。①日本《公益告發(fā)者保護法》中將吹哨人界定為工人，即受雇于企業(yè)并領取工資的人。②《聯(lián)合國反腐敗公約》認為吹哨人為基于合理依據向有關部門舉報的任何人。③界定吹哨人的范圍大小時應結合立法目的進行判斷，而吹哨人保護制度的立法目的是改善證券市場監(jiān)管部門在違法信息獲取上的劣勢地位，掃除擁有證券市場違法信息的人的后顧之憂，激勵他們向有關部門舉報，以便維護證券市場秩序。結合此點考慮，擴大吹哨人的范圍符合立法目的，也是世界上的立法趨勢，如美國2010年生效的《多德-弗蘭克華爾街改革和消費者保護法案》（DoddFrank?Wall?Street?Reform?and?Consumer?Protection?Act?of?2010，以下簡稱《多德-弗蘭克法案》）相較于《薩班斯法案》便擴大了吹哨人范圍，從公眾公司的員工延伸到向證券交易委員會報告違法信息的任何人。See?15?USC78u-6（a）（6）.

在吹哨人的主觀層面上，不同國家的法律規(guī)定通常都會對吹哨人的主觀目的有所限制，如日本《公益告發(fā)者保護法》中規(guī)定出于不正當目的的舉報行為不受法律保護。參見日本《公益告發(fā)者保護法》第2條第（一）項規(guī)定，不正當目的包括為了獲取不正當利益、損害他人權益等。有的學者認為吹哨人舉報行為的目的必須是為了維護公共利益，不能純粹為了一己私欲，因為逐利性過強的舉報行為對社會影響惡劣，不僅不符合法律制度的初愿，也違背了社會監(jiān)督的原意；有的學者認為吹哨人是否善意應當根據舉報行為的結果進行判斷，只要吹哨人舉報公司證券違法行為屬實，在客觀上起到了維護公共利益的作用，則應認定舉報人的舉報行為是善意的。對吹哨人的主觀目的進行審查是為了防止有人利用舉報行為惡意誣陷誹謗他人，但吹哨人制度的本質目的仍然是為了擴大證券市場監(jiān)管部門獲取違法信息的渠道，如果對吹哨人的主觀目的要求過于嚴格，不允許其附帶任何私人利益，將會大大減少吹哨人的數(shù)量，與立法目的背道而馳。因此，對吹哨人主觀目的的限制不應過于嚴格，吹哨人舉報可以是為了維護公共利益，也可以是為了獲取個人利益，只要舉報事實屬實就應當受到法律的保護。

綜上所述，證券市場語境下的吹哨人是指通過工作或其他途徑獲知了某公司即將從事或正在實施虛假信息披露、內幕交易、非法集資等證券違法行為的信息，并報告給法律確定的有權機關，在客觀上起到了維護公共利益作用的任何人，包括公司在職和離職員工，以及公司外部其他人員。

（二）證券市場吹哨人保護的必要性

1物理層次上保護吹哨人的合法權益，激勵吹哨人積極舉報

吹哨人可以作為證券市場監(jiān)管部門獲知違法信息的補充來源，提升監(jiān)管效率，但是對于被舉報人來說，吹哨人是使公司遭到監(jiān)管部門的處罰的“罪魁禍首”，因此在實際生活中，吹哨人合法權益被侵犯的現(xiàn)象層出不窮，吹哨人向證券監(jiān)管部門舉報違法行為之后，常常會遭受被舉報人的打擊報復，如降薪、停職、解雇等，更有甚者還會遭到人身安全威脅，正常生活被嚴重打擾，甚至斷送了自己的職業(yè)生涯。一項研究表明，有超過80%的吹哨人在舉報之后遭到了來自被舉報公司的報復，如被解雇、被逼辭職等，甚至被迫搬家以避免騷擾。人的本性是趨利避害，當做一件事情需要花費極大的代價和得到的回報無法成正比時，多數(shù)人會選擇放棄去做這件事情。如果不保護吹哨人，使得舉報成本過大，那么吹哨人的積極性顯然會降低，更傾向于保持沉默，有關證券違法行為的相關信息不會到達監(jiān)管部門，不利于證券市場的監(jiān)管。因此，有必要對吹哨人在法律上進行保護，保護他們的合法權益不受侵犯。

2心理層次上進行價值糾偏，做出價值宣告

中國古代法律史上便有“親親得相首匿”的規(guī)定，這樣的規(guī)定源于中國人自古以來形成的擁護忠誠、厭棄背叛的傳統(tǒng)文化。如今很多公司在員工入職時所簽訂的勞動合同里面也會有規(guī)定忠誠義務的條款，要求員工對公司忠誠，不得泄露公司秘密。從社會公眾的視角來看，員工和公司本是一體，榮辱與共，而吹哨人將公司的秘密暴露在大眾面前的行為，顯然違背了忠誠義務，是“背叛者”；在公司同事的眼里，因為吹哨人的舉報行為致使公司利益受損，也間接影響了同事的利益，而吹哨人就是損害自己利益的“罪魁禍首”，因此吹哨人在公司內部常常被排斥。除此之外，就算吹哨人選擇離職，重新找工作，新公司的人事部門也可能因為吹哨人曾經的舉報行為而將吹哨人納入黑名單，不會錄用，導致吹哨人很難在本行業(yè)內再有較好的發(fā)展。這樣的社會評價無形之中給予了潛在的吹哨人極大的心理壓力，對于部分潛在的吹哨人來說，被行業(yè)、社會排斥的心理恐懼可能遠遠大于合法權益被侵害的恐懼。而法律的作用之一就是指引人們的行為，做出價值宣告，在法律上規(guī)定保護吹哨人有利于對公眾的價值判斷進行糾偏，使更多的人明白對公司的忠誠并非盲目的忠誠，而應該是理性的忠誠，吹哨人進行舉報的行為是從公司的長遠利益考慮，更是為了公眾利益，不應該被社會公眾賦予負面的評價。對吹哨人進行法律保護，能夠幫助吹哨人完成從“背叛者”“告密者”到“公益捍衛(wèi)者”的轉變，使吹哨行為在維護公共利益的同時提升吹哨人的社會評價，滿足其精神需求，激勵越來越多的潛在吹哨人踴躍舉報違法信息。

二、我國證券市場吹哨人保護制度現(xiàn)狀及存在的問題

（一）我國證券市場吹哨人保護制度的現(xiàn)狀

2019年修訂的《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）賦予任何單位和個人舉報證券市場違法違規(guī)行為的權利。參見《中華人民共和國證券法》第一百七十六條。這是證券市場吹哨人制度首次在法律位階上被確定下來，體現(xiàn)出我國對證券市場吹哨人制度在市場監(jiān)管過程中的重要作用達到了新的認識水平，是一次里程碑式的進步。但是，在新《證券法》中有關證券市場吹哨人制度的條文僅有一條，且規(guī)定泛泛，只起到了宣示作用，對證券市場吹哨人的定義、獎勵條件、保護方式等具體內容均未涉及，仍有待完善。

2020年，中國證監(jiān)會發(fā)布《證券期貨違法違規(guī)行為舉報工作暫行規(guī)定》（2020年修訂）［以下簡稱《暫行規(guī)定》（2020）］。該規(guī)定對吹哨人的保護體現(xiàn)在以下三個方面：一是在舉報方式上，不強制吹哨人實名舉報，但對實名舉報和匿名舉報實行差別對待，只對實名舉報發(fā)放獎勵，以此來鼓勵吹哨人實名舉報；二是對舉報信息保密，吹哨人身份信息采取編碼管理，工作人員除工作需要外不可隨意查詢，且查詢必須履行登記手續(xù)，以便吹哨人信息泄露后的責任追究，泄露舉報信息的，按照情節(jié)嚴重程度承擔行政或刑事責任；三是禁止對吹哨人打擊報復，詳細列舉了被舉報人不得進行的打擊報復吹哨人的行為，包括暴力、脅迫吹哨人和解除勞動合同等。

（二）我國證券市場吹哨人保護制度存在的問題

由于《證券法》第一百七十六條只起到了宣示作用，下文將著重分析《暫行規(guī)定》（2020）中吹哨人保護制度存在的問題。

1證券市場吹哨人身份信息保密制度不足

身份信息保密制度不足主要體現(xiàn)在三個方面：第一，對吹哨人舉報方式采取柔性限制，更青睞于吹哨人實名舉報。證監(jiān)會在2001年發(fā)布的《有獎通報》全稱《關于有獎舉報證券期貨詐騙和非法證券期貨交易行為的通告》。中明確要求吹哨人應實名，2014年和2020年出臺的《暫行規(guī)定》均取消了這一限制，但完善并不徹底。《暫行規(guī)定》（2020）中通過對實名舉報和匿名舉報實行差別對待，只對實名舉報的吹哨人發(fā)放獎金，網絡舉報系統(tǒng)只接受實名舉報的規(guī)定鼓勵吹哨人進行實名舉報。表面上看吹哨人可以自由選擇舉報方式，但實際上大大減少了吹哨人選擇匿名舉報的可能性。雖然制度設計鼓勵吹哨人實名舉報，卻缺乏具體的保密措施，相關條文僅有一條，造成了法律漏洞。

第二，吹哨人身份信息保密原則適用優(yōu)先級未確定。在李小平訴上海證監(jiān)局一案中，原告認為被告在調查舉報事項的過程中泄露自己的身份信息是違反了吹哨人身份信息保密原則，而被告稱使用原告身份信息是基于查清事實的工作需求，法院最后判決支持被告，認為上海證監(jiān)局對吹哨人身份信息的處理不違反保密原則。參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2017）滬0115行初611號行政判決書。從這個案件可以看出，雖然目前在我國的證券市場吹哨人保護制度中確定了吹哨人身份信息保密原則，但該原則的適用優(yōu)先級尚未明確，實踐中可能產生理解的偏差，比如上案中上海證監(jiān)局認為高效行政優(yōu)于吹哨人身份信息保密，而吹哨人認為應該優(yōu)先保護其身份信息。

第三，違反吹哨人身份信息保密原則的責任未明確。《暫行規(guī)定》（2020）作為一個部門規(guī)章，規(guī)定事項以證監(jiān)會職權范圍為限，無權對工作人員違反吹哨人身份信息保密原則的責任進行具體規(guī)定，只能進行概括規(guī)定。法律責任不明，不具有對潛在違法人員的威懾性，也就不能保證制度的良好實施。

2證券市場吹哨人反報復保護制度欠缺

《暫行規(guī)定》（2020）中雖然規(guī)定了禁止被舉報人打擊報復吹哨人，并且列舉了打擊報復的常見行為，如暴力、脅迫、誹謗、泄露個人隱私或者解除、變更勞動合同（其中解除、變更勞動合同這一打擊報復手段只針對單位內部吹哨人），但仍存在很多不足。

第一，打擊報復的判斷標準不明確。隨著社會的發(fā)展，新型報復手段層出不窮。在現(xiàn)有的規(guī)定下，如果出現(xiàn)了法條列舉之外的報復手段，那么即使吹哨人因為舉報行為遭受了不公平對待，法律也束手無策。因此，現(xiàn)有規(guī)定對吹哨人的保護力度是遠遠不夠的，即使窮盡所能增加被列舉出來的打擊報復手段，但缺失了最核心的打擊報復的判斷標準，證券市場吹哨人反報復保護制度也只是一把沒有開刃的匕首，難以使吹哨人相信法律可以保護他們的合法權益不受侵犯。

第二，違反禁止性規(guī)定的法律責任不清晰。一個完備的法律規(guī)則，在邏輯上應該具備法律后果這一要素。關于違反禁止性規(guī)定的法律責任，《暫行規(guī)定》（2020）第二十條有所提及，但并未直接明確被舉報人實施報復行為所應承擔的法律責任，而是使用“有關規(guī)定”和“移送司法機關追究刑事責任”此類模糊性表述，語焉不詳。那么，“有關規(guī)定”具體是指哪些規(guī)定？被舉報人因舉報行為要承擔怎樣的刑事責任？通過詢問證監(jiān)會得知，“有關規(guī)定”可以參考《中華人民共和國勞動法》第八十八條和第一百○一條，第一百○一條規(guī)定了打擊報復舉報人的法律責任，但聯(lián)系一百○八條可以得知，這里的舉報人應當是指舉報違反勞動法律、法規(guī)的人，而并非證券市場吹哨人。此外，《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）目前沒有針對被舉報人的報復行為制定專門的罪名予以規(guī)制，只能根據具體的報復手段具體分析，而報復手段多種多樣，其中有些并沒有達到刑事責任的門檻。因此，指引《刑法》來規(guī)制報復行為并不足以保護吹哨人。由上述分析可以看出，目前我國法律中關于打擊報復證券市場吹哨人的法律責任十分不明確，一方面，被舉報人無法通過此條款有效預測違法行為的法律后果從而做出理性判斷；另一方面，吹哨人對法律的信任來源于法律的確定性，一個規(guī)定模糊的法律很難讓吹哨人打消心中的顧慮，積極向證券市場監(jiān)管部門舉報違法行為。

3證券市場吹哨人權益救濟制度匱乏

在證券市場吹哨人舉報活動全過程中，可以分為兩個階段。階段一是吹哨人向證券市場監(jiān)管部門傳遞舉報信息的過程；階段二是證券市場監(jiān)管部門接受了吹哨人的舉報信息，并據此信息對涉事公司進行調查的過程。在階段一中，吹哨人將證券市場違法信息及相關材料遞交給證券市場監(jiān)管部門，證券市場監(jiān)管部門對該材料進行分析判斷，決定是否立案調查，同時將決定結果通知給吹哨人。如果決定結果是不予調查或調查結果不認為舉報事項成立，吹哨人對此結果不滿時能采取何種救濟手段，在《暫行規(guī)定》（2020）中沒有進行特別規(guī)定，因此只能按照一般法，即《中華人民共和國行政復議法》（以下簡稱《行政復議法》）和《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的規(guī)定尋求救濟，由于行政復議中的復議申請人和行政訴訟中的原告具有高度一致性，因此在下文只分析行政訴訟原告資格的判定。我國在行政訴訟中原告資格的判定采用的是主觀訴訟的構造模式，即訴訟目的是保護個人權利利益。根據《行政訴訟法》和《司法解釋》的規(guī)定，參見《行政訴訟法》第二十五條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第十二條。只有與行政行為有利害關系的主體才可以成為行政訴訟的原告。而對于利害關系的界定，實踐中采用的是保護規(guī)范理論，即行政機關作出行政行為所依據的實體法規(guī)范的目的不能僅為了維護公共利益，而應該兼為個人利益，并且當事人在該實體規(guī)范的保護范圍之內，此時，當事人才具備了成為行政訴訟原告的資格，通過行政訴訟得到救濟。證券市場吹哨人制度的立法目的是擴大證券市場監(jiān)管部門收集違法信息的來源，維護證券市場交易秩序，并不包含保護吹哨人的利益取向。因此，按照保護規(guī)范理論，吹哨人不具備原告資格，無法通過訴訟或復議獲得救濟。在階段二中，證券市場監(jiān)管部門根據吹哨人提供的線索對涉事公司進行調查，不可避免地會被涉事公司察覺到吹哨人的存在，在這一階段，涉事公司可能對吹哨人實施打擊報復行為，主要方式是解雇、降薪等。而我國勞動領域立法沒有對吹哨人進行專門保護，當吹哨人因為舉報行為被違法解雇后，只能在現(xiàn)有法條中尋求救濟，主要依據有《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條和第四十條，而對解雇以外的打擊報復行為，法律中尚且不存在有針對性的救濟措施。

三、美國證券市場吹哨人保護制度的設計經驗與啟示

（一）美國證券市場吹哨人保護制度的設計經驗

為了防范類似安然丑聞的事件再次發(fā)生，美國國會快速出臺了《薩班斯法案》，鼓勵公司證券違法行為知情人勇于舉報，制定了一系列激勵和保護吹哨人的制度，可以說，該法案是美國歷史上第一部保護公司證券違法活動吹哨人的法案。2010年《多德-弗蘭克法案》對《薩班斯法案》進行了進一步完善，自此，美國證券市場吹哨人保護制度基本建立起來。

1吹哨人身份信息保護制度

美國對吹哨人身份信息的保護主要體現(xiàn)在兩個方面。一是允許匿名舉報，《多德-弗蘭克法案》中規(guī)定吹哨人可以進行匿名舉報，但必須由律師代理，并且在獲取吹哨獎勵時應當披露真實身份。See?CFR§240?21F-7（b）.誠然，匿名舉報能夠給吹哨人更多的安全感，更嚴密地保護吹哨人身份信息，但是匿名舉報也更容易滋生惡意舉報、不真實舉報，這無疑會降低監(jiān)管部門的監(jiān)管效率。而律師代表制度則有效遏制了這一現(xiàn)象，律師在舉報信息到達監(jiān)管部門之前先對舉報信息進行一輪審查，初步篩選出符合要求的舉報信息，減少監(jiān)管部門的工作壓力。領獎金前披露身份的對象是監(jiān)管部門，而非向社會公布吹哨人的身份信息，這有助于監(jiān)管部門核查領獎人的具體身份，防止有人冒領獎金。二是要求舉報信息接受部門對吹哨人的身份信息進行嚴格保密并規(guī)定了法律責任。《多德-弗蘭克法案》賦予了舉報信息接收部門對吹哨人身份相關信息嚴格保密的義務，同時考慮到吹哨人相關信息的流通對社會的價值，規(guī)定了嚴格保密原則的例外，詳細列舉了可以向監(jiān)管部門以外的機關或個人提供吹哨人相關信息的情形及接收信息的對象，See?15?USC78u-6（h）（2）.原則加例外的立法方式既能保證吹哨人身份信息的保密性，又能兼顧政府工作的需要，使個人利益和公共利益達到平衡。關于監(jiān)管部門違反保密義務的法律責任，在《多德-弗蘭克法案》以及SEC根據《多德-弗蘭克法案》的授權制定的《吹哨人保護規(guī)則》（Whistleblower?Program?Rules）中均未直接規(guī)定，但在實踐中吹哨人可以依據《隱私權法》（Privacy?Act）提起民事訴訟，See?5?USC522a-g（1）.監(jiān)管部門的工作人員有可能因此遭受刑事處罰。See?5?USC522a-i（1）.

2反報復保護制度

美國的反報復保護制度內容十分全面，對雇主實施報復行為的每一階段都進行了相應的規(guī)制。首先，制定了兩項禁止性規(guī)定，一是禁止雇主限制雇員將證券違法行為相關信息報告給證券監(jiān)管部門，相關限制無效；See?CFR§240?21F-17（a）.二是禁止雇主因為雇員的合法舉報行為對雇員進行報復。See?15?USC78u-6（h）（1）.這兩項禁止性規(guī)定主要起到事前預防作用，通過法律上的禁止性規(guī)定，在雇主尚未實施報復行為之前約束其行為，也為事后追責提供了法律依據。

其次，《多德-弗蘭克法案》中列舉了常見的報復行為，如解雇、降職、威脅、騷擾等。并且在伯靈頓北方圣達菲鐵路公司訴懷特案中（Burlington?Northern?and?Santa?Fe?Railway?Company?vWhite），美國最高法院確定雇主的行為是否具有報復性的標準是該行為是否對雇員有實質性不利，該標準也被稱為伯靈頓標準。具體來說，報復性行為是指雇主伴隨著因為雇員的舉報行為而對雇員進行報復的主觀惡意，客觀上實施了使雇員遭受物質上實質性不利的行為，這些行為可能會阻止或威脅雇員不再從事舉報行為。

再次，在雇主實施了報復行為后，法律也為雇員提供了救濟途徑。《薩班斯法案》中規(guī)定當雇員認為遭受雇主的報復時，可以先向勞工部進行申訴，如果勞工部超過規(guī)定期限沒有做出最終決定，而且申請人對此并無過錯，那么申請人可以向法院提起訴訟。See?18?USC1514A-（b）.比起《薩班斯法案》中的行政程序前置措施，《多德-弗蘭克法案》則直接賦予吹哨人以私人訴權，吹哨人可以直接向法院起訴，請求反報復索賠。See?15?USC78u-6（h）（1）.關于提起反報復索賠訴訟的訴訟時效，《薩班斯法案》規(guī)定訴訟應當在違法行為發(fā)生后的90天內，《多德-弗蘭克法案》則直接延長到了6年，從違法行為發(fā)生之日起算或者自知曉或理應知曉成立其訴訟權的主要事實之日后3年內。《薩班斯法案》規(guī)定法院受理訴訟后，先由吹哨人舉出表面證據證明雇主因為先前的舉報行為而對其實施了報復行為，表面證據應能證明以下事項：①先前的舉報行為受法律保護；②雇主知曉其先前實行的舉報行為；③雇主做出了對其不利的行為；④雇主之所以做出對其不利的行為是由于其先前的舉報行為。然后證明責任轉移到雇主，如果雇主能夠舉證證明即使沒有舉報行為，雇主同樣會對吹哨人采取不利的人事行動，那么雇主不需負法律責任，吹哨人無法得到救濟。See?49?USC42121-（b）.

最后，法律規(guī)定了雇主實施報復行為后需要承擔的法律責任。當法官認定雇主確實對吹哨人實施了報復行為后，往往會責令雇主恢復吹哨人原先職位或與原先職位資歷地位相同的其他職位并進行經濟賠償，包括欠薪及兩倍利息、費用。當復職不適合執(zhí)行時，如吹哨人先前的崗位已經取消或被他人替代，沒有適合吹哨人的崗位，或者吹哨人和雇主的關系已嚴重惡化，復職難以執(zhí)行時，雇主需要支付“未來工資”，直至敵意消失或者原告找到與原來工作實質上同等的其他工作為止。除了相應的民事責任，雇主還可能因為采取危害吹哨人的行為，包括影響吹哨人的合法生活和經濟來源而被處以罰款和10年以下監(jiān)禁并罰。See?18?USC1513-（e）.明確和嚴厲的法律責任對欲實施報復行為的雇主起到了威懾作用，使其在從事違法行為之前審慎思考，在一定程度上減少了吹哨人遭到報復的可能性。

（二）美國證券市場吹哨人保護制度對我國的啟示

美國早在1863年的《聯(lián)邦欺詐求償法》中就規(guī)定了吹哨人的保護問題，直到今天，經過一百多年的不斷改善和進步，美國已經形成了一套較為完善的吹哨人保護制度，我們可以從中提取出很多對我國有借鑒意義的方面。首先，伴隨著長久以來法律對吹哨人的激勵與保護措施，美國民眾普遍接受吹哨人的存在，甚至勇于舉報的吹哨人會得到美國民眾的崇拜。比如，安然事件的吹哨人之一沃特金斯就曾登上《時代》周刊的封面，并當選為當年的年度風云人物。而我國人民受傳統(tǒng)文化的影響，常常對吹哨人冠之“背叛者”等含有貶義色彩的稱謂，因此在我國要解決的第一個問題便是通過制定法律引導民眾放下對吹哨人的偏見，正視吹哨人的正面作用。其次，重視對吹哨人進行保護的必要性。吹哨人保護制度應當盡可能全面，使吹哨人在每一個環(huán)節(jié)都處于安全的狀態(tài)。在吹哨人受到報復前的階段將制度的重心放在預防被舉報人對吹哨人采取報復行為上，禁止被舉報人對吹哨人采取報復行為，盡可能地列舉常見的報復手段，同時規(guī)定判定一個行為具有報復性的標準，防止新型報復手段出現(xiàn)時吹哨人無法得到法律的有效保護；當吹哨人因舉報行為受到不公平對待時，吹哨人保護制度的重心應該轉移到救濟措施上，可以汲取美國吹哨人保護制度中的救濟途徑多元化理念，規(guī)定多種救濟途徑以供吹哨人選擇。最后，法律責任明確化，無論是被舉報人的報復行為還是行政機關在處理過程中的違法行為，其法律責任都應當在法律條文中有明確規(guī)定。

四、我國證券市場吹哨人保護制度的完善

（一）加強吹哨人身份信息保密規(guī)則的制定

吹哨人身份信息保密是保護吹哨人的重要手段之一，一方面能夠有效遏止報復行為的發(fā)生，被舉報人無法知曉吹哨人的真實身份，自然無法對吹哨人采取報復手段；另一方面能為吹哨人提供安全感，使其放下心中的防備，積極舉報，向證券市場監(jiān)管部門提供違法信息，提升監(jiān)管效率。因此，加強吹哨人身份信息保密規(guī)則的制定是完善證券市場吹哨人保護制度的必經之路。在現(xiàn)有的基礎上，加強吹哨人身份保密規(guī)則的制定應該從以下幾個方面著手。

第一，同等對待實名舉報和匿名舉報。一方面，證券市場吹哨人制度的首要立法目的是鼓勵知曉違法信息的潛在吹哨人積極舉報，擴充證券市場監(jiān)管部門的信息來源，提高監(jiān)管效率。從這個立法目的出發(fā)，顯然吹哨人制度的重點是違法信息本身，而不是違法信息的提供者。也就是說，吹哨人實名舉報還是匿名舉報在本質上并沒有什么區(qū)別。反對匿名舉報的人的理由無外乎匿名舉報可能會增加誣告陷害的發(fā)生，使舉報的真實性有所降低，增加監(jiān)管部門的查證難度。然而，解決以上問題并非只有強調實名舉報這一條道路可走，為保證舉報信息的可信度，可以在吹哨人提供違法信息的同時，要求提供相關證據，證據的證明標準不需要過高，只要能夠證明被舉報人確實有可能從事了違法行為即可。除此之外，還可以借鑒美國的匿名舉報律師代理制度，要求匿名舉報的吹哨人必須由律師代理，借由律師的專業(yè)法律知識，對舉報信息進行第一輪篩選，去除一些明顯的虛假舉報信息，優(yōu)化到達監(jiān)管部門的舉報信息的質量，提高監(jiān)管部門的工作效率。另一方面，雖然在吹哨人制度中規(guī)定了獎勵機制，對提供違法信息的吹哨人給予金錢獎勵，但是從吹哨行為對社會公共利益的保護作用上來看，其帶來的社會收益遠遠大于獎勵金的價值。為了激勵更多的潛在吹哨人積極舉報，在制度設計上應當注意盡量降低吹哨人的行動成本，使證券市場違法信息更快速地流向監(jiān)管部門。因此，實名舉報和匿名舉報在獎勵取得方面和舉報信息提交程序方面應該得到同等對待，法律條文應賦予吹哨人自由選擇舉報方式的權利。

第二，確定吹哨人身份信息保密原則的優(yōu)先級。在行政機關從事行政工作時會受多種原則的約束，而在具體的操作過程中，不同的原則之間可能會產生沖突。比如在上文提到的李小平訴上海證監(jiān)局一案中，被告基于查清事實的需求，向被舉報公司調取原告有關資料的行為就相當于暴露了原告的身份信息，這是被告為了追求高效行政而做出的選擇。如果被告將吹哨人身份信息保密原則放在第一位，在調查過程中，可以向被舉報公司調取更多人的資料而非僅吹哨人的單人資料，就能避免原告的身份信息泄露。只規(guī)定了吹哨人身份信息保密原則，卻沒有規(guī)定不同原則產生沖突時的處理辦法，行政機關在處理事務時往往會選擇有利于自身的原則執(zhí)行，從而忽略了吹哨人的利益。因此，可以在法律條文中明確規(guī)定，在不侵犯國家、社會和第三人的合法權益的情況下，應首先遵守吹哨人身份信息保密原則，在沒有必要的情況下，不得處理吹哨人的身份信息。

第三，明確泄露吹哨人身份信息的法律責任。我國證券市場吹哨人制度的相關法律條文中對泄露吹哨人身份信息的法律責任沒有進行直接規(guī)定，也并未指引出具體的法律條文。過于模糊的法律責任既不利于警示行政機關的工作人員，也會打擊吹哨人的信心。因此，應該在法律條文中明確規(guī)定泄露吹哨人身份信息的法律責任，包括行政責任和刑事責任，用具體的法律條文編號代替“相關規(guī)定”等類似的模糊詞語，同時完善配套法律的增改，如在《刑法》中新增相適應的罪名，以此來加強工作人員的保密意識，提升吹哨人對行政機關的信任程度，激勵更多的吹哨人向證券市場監(jiān)管部門提供違法信息，共同維護證券市場秩序穩(wěn)定。

（二）完善吹哨人反報復保護制度

吹哨人反報復保護制度是證券市場吹哨人保護制度的核心內容，應該包括以下幾個方面：第一，明確報復標準。現(xiàn)有規(guī)定中通過列舉常見的報復行為來達到對報復行為進行規(guī)制的目的，然而隨著社會的發(fā)展，報復行為的種類也在日益增多，法條無法也不可能完全列舉出所有實踐中吹哨人可能遇到的報復行為。此時就需要對各種報復行為進行抽象概括，找出報復行為的共同特點，概括明確的報復標準，即使日后出現(xiàn)新的報復手段，只要符合該標準仍然可以受到法律的規(guī)制。參考美國司法實踐中的經驗，報復標準可以分為主客觀兩個層面。報復行為是被舉報人故意實施的侵犯吹哨人合法權益的行為，因此，在主觀層面上被舉報人在實施報復行為時一定是故意的，而判斷被舉報人是故意的前提是被舉報人知曉或者可能知曉吹哨人的舉報行為。在客觀層面上，被舉報人的報復行為應該對吹哨人造成了實質性不利結果，如影響了吹哨人的經濟收入、精神狀況、身體健康等。綜上，在法條中可以對禁止從事的報復行為作以下描述：被舉報人不得由于吹哨人的舉報行為而實施以下影響吹哨人經濟收入、精神狀況、身體健康等對吹哨人造成實質性不利影響的惡意報復行為，包括但不限于以下行為：①暴力；②脅迫；③誹謗；④泄露個人隱私；⑤解除、變更勞動合同；⑥其他報復行為。通過列舉生活中常見的報復手段，再輔助以符合報復標準的兜底條款，能更全面地保護吹哨人的合法權益不受侵犯。

第二，規(guī)定被舉報人實施報復行為的法律后果。有了明確的法律后果，法律才能起到威懾作用。除了常見的行政罰款和刑事責任外，還可以結合證券市場的特性，對實施報復行為的被舉報人處以一定期限的市場禁入等懲罰，并將該信息記入證券市場誠信檔案。

第三，延長吹哨人提起反報復索賠訴訟時效。一方面，從吹哨行為的公益性來說，吹哨行為在客觀層面上起到了維護社會公共利益的作用，而吹哨人因此公益性行為受到報復，理應得到特殊保護；另一方面，從訴訟時效制度的“保護權利人”理念考慮，作為行使權利人與義務人之間的利益關系達到平衡的砝碼，訴訟時效在設置上應向弱勢方傾斜。而在實踐中，絕大多數(shù)吹哨人是被舉報公司的員工，作為員工的吹哨人，無論是從經濟實力角度來說，還是從身份關系的從屬性上來說，都處于弱勢地位，為了平衡吹哨人與被舉報人之間的不平等關系，利益衡量的天平應向吹哨人一方傾斜。因此，在吹哨人提起反報復索賠訴訟時效的設置上，應給予其一個較長的期限，可以參考美國的經驗，將訴訟時效延長至六年，自吹哨人知曉或應當知曉權利受到損害之日起算。

第四，建立吹哨行為違反保密協(xié)定和忠實義務的排除規(guī)則。用人單位在簽訂勞動合同時往往會訂立保密條款來約束員工的行為，董事、監(jiān)事、高級管理人員在法律上還負有對公司忠實的義務，參見《中華人民共和國公司法》第一百四十八條。而吹哨人將違法行為相關信息報告給證券市場監(jiān)管部門，一旦監(jiān)管部門展開調查，公司的利益將因此遭到損失，因此吹哨人常常被指責違反了保密協(xié)定或者忠實義務而被追究違約責任，甚至因此被解雇。在吹哨過程中，涉及兩方利益，即公司私人利益和社會公共利益，從短時間內的影響來看，吹哨行為顯然使公司的私人利益受損，但從長遠角度來看，吹哨行為維護了證券市場的良好秩序，營造了公平競爭的健康環(huán)境，這種市場氛圍也更有利于公司的發(fā)展。吹哨人舉報公司違法行為并不是違反了對公司的忠誠義務，而是一種更理性的忠誠，同時維護了公司利益和公共利益。因此，應該建立吹哨行為違反保密協(xié)定和忠實義務的排除規(guī)則，防止?jié)撛诘拇瞪谌艘驗槭芟抻诒Ｃ軈f(xié)定和忠實義務而拒絕吹哨。

（三）健全吹哨人合法權益針對性救濟制度

正如法律諺語所說“有救濟才有權利”，只有健全吹哨人合法權益針對性救濟制度，吹哨人的合法權益才能得到完整的保護。救濟制度包括救濟途徑和救濟方式，有以下幾方面。

第一，規(guī)定吹哨人遭受打擊報復后的救濟途徑。參考美國的救濟途徑多元化理念，救濟途徑可以分為行政途徑和司法途徑，行政途徑是指當吹哨人受到打擊報復后可以向行政機關尋求幫助，投訴被舉報人的打擊報復行為，該行政機關由證監(jiān)會來擔任較為合適，其一是吹哨人遭受報復的原因是向證監(jiān)會舉報了違法行為，證監(jiān)會參與了整個事件的始終，掌握了全面的信息，更便于調查；其二是吹哨人遭受的打擊報復行為并不僅限于勞動關系層面，可能還包括對吹哨人的人身侵害等，如果由勞動監(jiān)察部門接受吹哨人的投訴可能會超越其職權范圍；其三是證監(jiān)會中有專門的舉報中心來接收舉報信息，可以將接受吹哨人的投訴納入舉報中心的職能范圍。司法途徑是指吹哨人通過訴訟的方式維護自己的合法權益，但考慮到目前我國基層法院案件數(shù)量已十分龐大，因此司法途徑應該在吹哨人窮盡行政救濟后仍未達到目的時啟用，將其作為權利救濟的最后一道防線。

第二，明確舉證責任的分配。報復行為實質上就是侵犯吹哨人合法權益的侵權行為，結合侵權行為的構成要件以及主張積極事實一方承擔舉證責任的舉證責任分配原則，吹哨人需要證明：①被舉報人實施了危害行為；②該行為造成吹哨人的合法權益受損；③被舉報人主觀動機是惡意報復。但由于吹哨人和被舉報人在信息收集、舉證能力上都處于不對等地位，由吹哨人證明被舉報人惡意報復的主觀動機很難實現(xiàn)，因為實踐中報復行為往往披著合法行為的外衣，吹哨人很難證明其真實的惡意動機。因此對于打擊報復案件的舉證責任分配問題可以借鑒美國的經驗，采取過錯推定原則，吹哨人證明以下事項：自己實施了舉報行為、被舉報人知曉該行為、被舉報人實施了使本人合法權益受損的行為。而被舉報人證明自己實施的行為不具有報復性。

第三，建立以賠償為主、復職為輔的救濟模式。在吹哨人合法勞動權利受到侵害時，如被解雇、降職、區(qū)別對待，將其職位待遇恢復至沒有被打擊報復時的原本狀況是最能彌補其損失的救濟方式，但是勞動關系中畢竟涉及兩方當事人，因此復職必須充分考慮雙方的自愿性，法院無權強制用人單位恢復吹哨人的職位，否則會構成公權力對私權利的侵犯。且經過舉報和打擊報復一系列事情之后，勞資雙方之間的信任程度大幅降低，即使法院判決用人單位恢復吹哨人原本的職位與待遇，在吹哨人和用人單位“面和心不和”的狀態(tài)下，吹哨人也無法安心工作，其勞動權利實際上仍處于受損狀態(tài)。因此，在打擊報復案件中對吹哨人的救濟應優(yōu)先考慮經濟賠償，賠償金額可以參考美國的做法，包括打擊報復行為發(fā)生后至案件終結期間吹哨人本應獲得的工資收入和“未來工資”，直至吹哨人找到下一份工作，而復職的適用應充分考慮雙方的意愿，只有在雙方均同意的情況下才可適用。

參考文獻

［1］李凌云行政舉報法律制度研究［D］.蘇州：蘇州大學，2021

[2]劉沛佩論我國證券監(jiān)管中有獎舉報制度的完善[J].證券市場導報，2017（5）：55-63，77

[3]萬國華，邢琪我國證券市場吹哨人制度問題探究[J].中國證券期貨，2023（2）：79-89

[4]MOWREY?M?E，CASH?L?S，DICKENS?T?LDoes?SarbanesOxley?Protect?Whistleblowers？The?Recent?Experience?of?Companies?and?Whistleblowing?Workers?Under?SOX[J].William?&?Mary?Business?Law?Review，2010（2）：431-450

[5]舒國瀅法律規(guī)范的邏輯結構：概念辨析與邏輯刻畫［J］.浙江社會科學，2022（2）：27-41，156

[6]成協(xié)中論我國行政訴訟的客觀訴訟定位［J］.當代法學，2020，34（2）：75-86

[7]何天文舉報人行政訴訟原告資格的判斷——最高人民法院第77號指導案例裁判邏輯的檢視［J］.南開法律評論，2021（00）：122-134

[8]韓旭，齊延平論美國法上的“禁止報復性解雇”規(guī)則［J］.華東政法大學學報，2017，20（2）：148-160

[9]沈同仙論完善我國不當解雇的法律救濟措施［J］.中國法學，2012（6）：99-112

[10]吳元元公共執(zhí)法中的私人力量——懸賞舉報制度的法律經濟學重述［J］.法學，2013（9）：14-23

[11]陳明芳訴訟時效制度正當理由的重述——兼論“保護權利人”之理念［J］.法制與社會發(fā)展，2022，28（5）：113-131

[12]李凌云證券期貨違法行為舉報制度研究［J］.中國證券期貨，2023（4）：4-15

[13]王鳳繼續(xù)履行勞動合同判決的執(zhí)行困境與對策[J].哈爾濱工業(yè)大學學報（社會科學版），2021，23（1）：36

Research?on?the?Perfection?of?Whistleblower?Protection?System?in?Chinas?Securities?Market

JIANG?Huiyu?ZHOU?Wei

（School?of?Law，Anhui?University?of?Finance?and?Economics，Bengbu?233041，China）

Abstract：With?the?increasing?secrecy?of?illegal?acts?in?the?securities?market?and?the?increasing?difficulty?of?supervision，the?existence?of?whistleblowers?has?effectively?alleviated?this?problemHowever，whistleblowers?often?face?the?risk?of?retaliation?because?their?reporting?acts?threaten?the?interests?of?the?whistleblowersThe?whistleblowers?protection?system?in?the?securities?market?includes?whistleblowers?identity?information?confidentiality，antiretaliation?protection，and?rights?reliefHowever，China?has?imperfections?in?these?three?aspects，and?cannot?provide?adequate?protection?for?whistleblowersBased?on?the?experience?of?the?United?States，China?can?improve?the?whistleblower?protection?system?in?the?securities?market?by?strengthening?the?formulation?of?identity?information?confidentiality?rules，adding?the?antiretaliation?protection?system，and?adding?the?whistleblower?rights?and?interests?relief?system?to?better?protect?the?whistleblowers?legitimate?rights?and?interests

Keywords：Whistleblowers?in?the?Securities?Market；Confidentiality?System?of?Identity?Information；Antiretaliation?Pprotection?System；Rights?and?Interests?Relief?System