悖論與消解：男童性權利的法益保護與立法調適

閆志豪

金博大律師事務所，河南 鄭州 450000

2015 年《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）“猥褻兒童罪”的增設與2020 年《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）“負有照護職責人員性侵罪”的出現都進一步織密了刑事法網，為女童性權利保護提供了強有力的后盾。相較而言，對男童的性權利保護，刑法顯得保守和內斂，主要依靠猥褻兒童罪為武器，同時輔之故意傷害罪加以規制。

不僅在立法層面存在差異，司法層面對于“猥褻兒童罪”的適用態度上也存在顯著區別。筆者以“猥褻男童”為關鍵詞，“2014—2019”年為時間段，在中國裁判文書網進行搜索發現：2014 年9 件、2015 年16 件、2016 年25 件、2017 年16件、2018 年38 件、2019 年34 件；同時期猥褻女童的刑事案件數量分別為：255 件、262 件、355件、384 件、178 件、518 件。總體上“猥褻兒童罪”適用呈現上升趨勢，但當侵害對象是男童時，該罪的使用率驟降。除客觀上受害者多為女童之外，更重要的原因在于，立法慣性思維導致司法機關對男童性權利保護出現疲軟現象，習慣將猥褻兒童罪作為一種附屬性的打擊工具，同時社會大眾對于女童性權利保護的呼聲早已將男童性權利淹沒。立法者對男童性權利的保護喪失了驅動力，大眾也未表現出強烈的期待，致使刑法將這個問題塵封。此種立法態勢并未正確把握性權利本質，依舊束縛于“男女有別”的思想之中負重前行。有鑒于此，本文擬從男童性權利保護的法益證成、刑法保護的不足以及“分段式”立法保護等三個方面展開論述。

一、男童性權利保護法益的確證

（一）性權利本質的學說述評

1.性自主權說

性自主權是指主體在具備了一定的年齡和能力后，有權自由支配自己性行為并排除他人干涉的權利。概言之，性自主權亦為自由支配性的權利。有學者將此項權利進一步細化為積極權利和消極權利，前者是指決定性交的權利，后者是指拒絕性交的權利［1］。也有學者認為性自主權是指自然人保持其性純潔的良好品行，依照自己的意志支配性利益的具體人格權［2］。兩種學說雖然有所不同，但基本上都將性權利的本質理解為在不妨礙他人權利基礎上，主體對性行為方式、對象等具體內容的支配權和控制權。

2.性權利說

“性權利”是一種獨立的人格利益，指主體獨立享有的可支配的、完整的、可處分的、不可侵犯的人格利益。至于何為性權利的具體內容，1999年世界性學會在第14 次世界性學會議上發表了《性權宣言》（Declaration of Sexual Rights），提出性權利包括：（1）性自由權；（2）性自治權、性完整權和性身體安全權；（3）性隱私權；（4）性平等權；（5）性快樂權；（6）性表達權等。它將性自由權作為其他權利的基底，而后者與性自主權的內核相比，幾乎是“換湯不換藥”，因此飽受學界詬病。

3.配偶性權說

配偶性權說認為，“性權利”本身是一個規范的法律概念，需要在既定的法律關系中去解讀。而性的成熟與受保護應當僅存在于合法的婚姻關系之中。詳言之，性權利是雙方依法成立的夫妻關系和在此基礎上衍生出來的性自由權，其中包括婚姻自由、一夫一妻等制度的建構。與其說本理論是對性權利的解讀，倒不如說是通過性權利去解讀何為配偶權更為妥當，它高估了配偶關系對于性權利形成和展開的推進作用，將性權利固化在既存的法律關系中，因此逐漸失去了支持。

4.筆者觀點

筆者傾向于將性自主權作為性權利的本質看待。主要原因有兩個方面：第一，性自主權說最大限度勾勒出性權利的內容。性自主權說將性權利具化為拒絕權、承諾權、選擇權和自衛權，這為原本空洞的性權利提供了骨骼支撐，為主體尋求法律救濟提供了合法依據。有學者認為，盡管性自主權為性權利的內容做了詮釋，但簡單將其概括為四個方面的權能是極為片面的，因為除此之外，性權利還應當包括性方面的健康和安全、平等權，獲得性信息以及受到性知識教育等方面的權利［3］。應當說，此觀點是一種誤解。一方面，性平等權本身可以從性自主權中分離出來，不存在反對者所稱的擴展。另一方面包括性方面的健康和安全在內其他方面的權利已經為其他權利所吸收，不需要重復保護。第二，性自主權說可以實現去性別化的同等保護。上述其他學說都或多或少將性權利的保護對象鎖定在女性這一群體，對于男性性權利選擇性回避。

（二）男童性權利保護的法益選擇

1.男童性權利保護的法益特殊性

（1）需要打破“男女（童）有別”的藩籬。一方面，男性和女性都享有性權利，其本質為性的自主權；另一方面，男童和女童的性自主權具有同質性，因為此期間主體對性的認知和發展都處于萌芽時期，無論奸淫男童或女童都是性權利濫用。有法院認為，突出“男女（童）有別”是根據“男女（童）兩性在體質、構造、機能等生理、肉體上的實際區別而作的區別對待”。實際上，此種說法是站不住腳的。如果按照身體的物理構造，對身體直接物理傷害的后果不亞于性侵害，緣何立法上未體現出性別差異對待。實際上，因為他們的性權利被蠶食，男童或女童都可能成為受害者。我國立法者之所以選擇回避此議題，就在于受到“男女（童）有別”理論的羈絆，先入為主地選擇為女童性權利保護加固工事。

（2）不必過分受制于“年齡有界”的束縛。盡管立法者在男童性權利保護問題上持保守態度，但在女童性權利保護的推進過程中也注意到了這種不對稱性越發突出。故而立法過程中也做了微調，例如《刑法修正案（九）》第十三條將強制猥褻的對象“婦女”修改為“他人”，同時增設“猥褻兒童罪”。但遺憾的是，此類罪名的增設和修改依舊停留在“性羞恥心”的階段，尚未推進到性自主權的階段。可以說，我國立法背后受到“年齡有界”的思維主導，即成年男性的性自主權不予保護，而未成年人的性自主權予以一定程度上的認可，故聚焦于男童性“性羞恥心”便成為最佳選擇。

2.男童性權利保護的法益內容

除上文中提及男童的性權利指向的法益為未成年男性性自主權，鑒于其所處的特定階段，存在認識和控制能力的瑕疵，故而需要在法益保護上予以關照。應當說，法益針對同一主體的不同階段保護也表現出差異性，內涵呈現出復合型的特征。目前學界的分歧主要集中在“青少年免受干擾的性健全發展說”和“身心健康說”兩種。前者認為對于男童的性侵會影響青少年未來性的發展，心理傷害甚至超越心理傷害；后者認為這一切都可以概括為男童身體和精神正常發育與健康成長的權利［4］。

“青少年免受干擾的性健全發展說”有其理論優勢，它在最大限度內維系男童性權利的發展，可以涵蓋所有關于性健全的因素。但是這也成為它飽受詬病的原因，它并未明確何為性健全發展的內容，反而會造成法益內容的抽象化和虛置。“身心健康說”也同樣存在類似的缺陷，例如所謂的身心健康包括哪些具體內容，身體健康和心理健康，或是任意一種即可，又如影響身心健康的時間是否要求具有即時性等。

筆者認為，可通過對“身心健康說”限定達到法益保護的具體化。男童性權利的侵害行為具有當場性，但對于法益的侵害伴有持續性特征，準確地說是對未來男童的性健康發展產生威脅，同時性侵害還會擾亂男童的性習慣。詳言之，一方面，《中華人民共和國未成年人保護法》第一條明文規定：“為了保護未成年人身心健康，保障未成年人合法權益，促進未成年人德智體美勞全面發展……制定本法。”顯然，未成年人的身心健康成為立法保護的應有之義，而男童性的健康發展自然也不例外。另一方面，男童性習慣養成可以對行為的不法性質予以強化和佐證。

綜上所述，未成年男性性權利保護的法益為復合法益，具有三個層次的內容：未成年男性性自主權、未成年男性性健康發展以及未成年男性性習慣的養成。

二、我國男童性權利刑法保護的缺憾

（一）立法理念上受制于刑法家長主義的束縛

法律家長主義，又稱為法律父愛主義，是指像父親那樣行為，或者對待他人像對待孩子一樣。我國刑事立法對于女性性權利的保護，特別是幼女的保護不可避免帶有法律家長主義色彩。基于傳統觀念而言，女性始終是兩性關系中的受害者，決定了性犯罪的保護客體只能是女性。為了平衡男女性在兩性中的不對等關系，刑事立法歷來對于女性表示出家長主義的保護態度，嚴厲懲罰性侵犯罪，對于未成年女性尤其如此，將其納入了法律家長主義的保護閉環。在“女性受害觀”“女性客體觀”的影響下，女性被認為在兩性關系中始終處于弱勢地位，不可能作為強奸罪的主體，男性也被排斥在強奸罪的對象之外，男性性權利遭到忽視。但是，實踐中男性受害現象時有發生，特別是性侵男童問題愈益頻繁，引起越來越多的關注，故有必要反思家長主義思潮下“女性客體觀”的保護思路。

（二）立法技術上依托于“口袋罪”設計框架

1.主導“猥褻兒童罪”實現男童性權利的貫穿式保護

理論界、實務界主要通過將“奸淫”解釋為“猥褻”與論證“其他惡劣情節”兩種路徑加以展開。筆者不贊同將“奸淫”解釋為“猥褻”的主張。理由如下：

（1）“盡管不能排除法律概念之間的相對性，但在一般情況下應對同一概念做出相同的解釋結論，除非有足夠的理由否定同一概念含義的相同性。”［5］否則，刑法概念的含混會造成刑法體系的破壞，有違罪刑法定原則。此外，我國明確規定了以強奸罪和強制猥褻罪為核心的一系列性犯罪罪名，強制猥褻罪由強制猥褻婦女罪轉化而來，如果針對女性的“猥褻”不包含性交，那么，具有相似法益侵害性的男性以及兒童也不應例外，“猥褻”的含義不應因為性別的不同而出現差異。再者，刑法立法對于“猥褻”和“性交”二者的概念區分是有意的，理論界通說認為，奸淫是陰莖插入陰道的行為，［6］而猥褻是奸淫以外能夠滿足性欲和性刺激的有傷風化，有害人性心理、性觀念，有礙身心健康的性侵犯行為。

（2）將社會危害性不同的兩種行為界定為同一罪名，有違罪責刑相適應原則。《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第二百三十六條規定，關于普通強奸罪處以三年以上十年以下有期徒刑，對于有特殊情節的，可以處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。犯強制猥褻罪和猥褻兒童罪則一般被處以五年以下有期徒刑或者拘役，具有特殊情節的，處以五年以上有期徒刑。之所以強奸罪的法定刑明顯高于后兩者，原因在于強奸罪具有更大程度的社會危害性。如果將性侵男童的全部行為方式統一納入“猥褻”范疇內，則無疑會造成對于性侵男童行為的規制受到法定最高刑限制的困境。

2.輔之“故意傷害罪”解決遺留問題

（1）容易造成客觀歸罪。根據《刑法》第二百三十四條規定，故意傷害罪主觀上要求是故意，客觀上表現為對他人身體造成一定程度的傷害。并且就傷害的程度劃分為故意傷害罪致人重傷、致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾幾個不同的輕重等級。那么，僅從客觀方面看，性侵男童的行為客觀上可能對其造成一定程度的傷害，與故意傷害罪產生重合。但是，就主觀而言，行為人對于男童抱有奸淫的心態，目的是與對方發生性關系以滿足性欲望，而非存有刻意造成他人身體損害的意圖。因此，應當從主客觀兩個方面綜合分析，避免客觀歸罪。

（2）可能淪為“口袋罪”，有違罪刑法定原則。“口袋罪”作為時代的產物，并非一無是處，它對補充其他罪名，保持張力和彈力，維護社會秩序的穩定，加大懲治和預防犯罪的力度起到了固化和實化效果［7］。然而，“口袋罪”必須加以引導，遵循謙抑性原則，特別是不能違背罪刑法定原則，否則就會助長司法上的隨意，默認類推規則死灰復燃。當前我國《刑法》關于性侵男童行為既無法通過強奸罪予以規制，猥褻類罪名又無法對其實現罪責刑相適應原則，那么因此類行為造成了客觀的傷害結果，便將其納入故意傷害罪的范疇予以規制，一定程度上是司法對立法的侵蝕，違背了罪刑法定原則。

三、男童性權利刑法立法保護的建議

（一）立法內在邏輯

在刑法場域，年齡一直和刑事責任的承擔綁定在一起，雖然備受爭議，但至今也未尋找出疏解之道。值得肯定的是，立法者敏銳意識到伴隨著網絡技術與社會生活融合度加速，知識獲取的量和質都顯著提高，無形中認知能力和控制能力狀況也發生了改變。從整體上看，對于未成年男性和成年男性性權利的保護存在差異。盡管二者都強調對性自主權的保護，但未成年男性所處發展階段，對性的理解和控制遠不及成年男性，所以法益上需要未成年男性性健康發展和性習慣養成進行補強。當然，此觀點可能會引起學者的反對，因為通說認為女性的性同意年齡的界限設定在14 周歲，主要是根據醫學和既存立法例綜合考量的結果。一方面，臨床研究表明，14 周歲的女性通常已經開始出現月經，在腦垂體前葉促性腺激素的作用下，不成熟的卵泡逐漸發育，同時合成雌激素；［8］另一方面既存的最低刑事責任年齡為14 周歲。但男童性成熟的標志該如何判定，以及年齡該如何設定，則成為理論難題和實踐障礙。筆者認為，可以將未成年女性的年齡作為參照系設定。當我們換位思考，男童成為受侵害的對象時，亦即納入法益保護的范疇，則只要施害者滿足犯罪構成要件即可。除此之外，還要將刑事責任年齡的要求作為立法考量要素，保證立法體系的兼容性與協調性。因此，可以分為兩個年齡段：不滿14 周歲和已滿14 不滿16 周歲。

（二）立法具體建議

1.對不滿14 周歲男童實施奸淫都構成強奸罪

筆者認為并不完全推翻強奸罪中關于行為主體和受害對象的設定，而僅在未成年男性的語境下討論。當前，我國《刑法》第二百三十六條前兩款規定為：“以暴力、脅迫或者其他手段強奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”。建議將此條中的“幼女”全部替換成“兒童”。

2.建議將與14 到16 歲男童發生性關系的部分行為納入“負有照護職責人員性侵罪”之中

《刑法修正案（十一）》增設“負有照護職責人員性侵罪”的目的在于打擊特定人員利用其優勢地位性侵14 到16 周歲的女童的行為。為了配合強奸罪的適用，不要求采用暴力或脅迫等強制手段，這意味著即便女童同意發生性關系也構成本罪，反之則可能構成強奸罪。應當說，14 ～16周歲的未成年人已經具備了刑事責任能力，可以對性做出承諾和支配，但出于對未成年女性群體的保護，《刑法》作出了調整。參照此條，建議在《刑法》第二百三十六條之一中增設一款規定，“對已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年男性負有監護、收養、看護、教育、醫療等特殊職責的人員，強行與該未成年男性發生性關系的，處三年以下有期徒刑；情節惡劣的，處三年以上十年以下有期徒刑”。