刑法解釋:形式解釋論與實質解釋論的融合

井 菲

一、引言

形式解釋論和實質解釋論之間歷來是爭論頗大,對于刑法解釋究竟是形式解釋還是實質解釋,不同學者紛紛闡明了他們的見解。不論形式解釋論或者實質解釋論,兩者并非是絕對矛盾或者是絕對沖突,其雖然存在一定的差異,但同時兩者可以相融合應用于實際。

二、形式解釋論與實質解釋論之辨析

(一)形式解釋論與實質解釋論的起源

有關刑法解釋論的形式解釋論與實質解釋論理論爭議和實際運用問題的探討一直存在著。直至陳興良教授在其著作《形式解釋論的再宣示》[1]中,才明確地提出了“先有形式,后有實質”的立場,但不能只重“形式”而不重“實質”。對于法律沒有明確規定的罪行,即便存在處罰的必要,也應視為無罪。陳興良教授基于罪刑法定原則對公民權利保護的理論基礎,通過對罪刑法定原則的實質側面和形式側面理解,并對犯罪的社會危害性的客觀背景展開分析,對實質解釋論提出批判。陳興良教授認為,即使犧牲刑法的形式有效性,也應維護公民對自身行為后果的預測能力。張明楷教授則在其著作《實質解釋的再提倡》[2]中提出,刑法解釋理論不應局限于刑法條文的含義,而應建立在利益保護,立足于刑法原則以及刑罰合法性的基礎上。在量刑的適用上,應從刑罰必要性的角度出發考慮。周詳教授[3]認為,鑒于目前社會刑法學發展的現狀,雖然實質解釋論已經得到了大部分人的認可,但是從社會學理論和學派的認識理解上,應當主張形式解釋論。同時,楊興培教授給我國刑法解釋的研究和發展提出了自己的觀點:一方面是要培育刑法人忠實于憲法以及對刑法解釋應進行嚴格的解釋。另一方面,應當鼓勵刑法人勇于堅守罪刑法定原則,并勇于堅守對刑法信念的正確認識[4]。

(二)實質解釋論之基本含義

實質解釋論學者的主張主要有以下三個方面內涵。一是應從法律條文所規定的要保護的利益出發,對犯罪構成要件進行分析,厘清被侵害的法益的保護范圍,并根據其可能產生的含義范圍來確定其責任范圍。二是在犯罪行為的違法性或者有責性達到應當科處懲罰的程度時,再分析犯罪構成要件。如果行為僅在字面上滿足了構成要件,但其實際上不具備犯罪性質的,應當將其排除在犯罪構成要件范圍之外。三是即使某些罪行不屬于刑法的基本語義范圍,并且具有必要的刑罰合理性,也應根據罪刑法定原則,對被告人作出不利的解釋,以使刑罰更加妥當[5]。

原則上,實質解釋論學者認為[6],刑法解釋不僅應著眼于審查刑法的含義,而且應以保護法益為導向,以罪刑法定原則和刑罰合法性為基礎,并通過擴大解釋來考慮量刑的必要性和合理性,對不屬于刑法規定范疇的罪行應當納入犯罪范圍之內,并加以確定刑罰。陳興良教授認為,罪刑法定原則的在形式側面上是對司法權制約,罪刑法定原則的實質側面上就是對執行權的約束,但張明楷教授指出,如果單純地以法無規定不處罰的觀點立法司法,不利于對罪刑法定原則的施行。堅持實質解釋論的學者們認為,罪刑法定原則實質側面的提出并不是貶損罪刑法定原則的形式側面,是在形式側面之外增加實質側面,從而使罪刑法定原則更加有說服力。正如法律禁止處罰不當罰的行為,這樣的規定對行為人是有利的,也不會破壞法律的預測可能性。刑法不是完美的,相對而言,法律必須做出符合時代的解釋。實質解釋論學者認為,堅持形式解釋論的學者心中常懷著一部完備、完美的法典,認為只要刑法制定好,就可以解決一切問題。堅持實質解釋論的學者們指出,擴大解釋與類推解釋的區別是一個關鍵點,也是一個永久性的話題,是只要不超出一般用語所涵蓋的所有可能的范圍,對被告人在有處罰的合理性和必要性前提下進行擴大解釋是可以接受的。因此,實質解釋論也是遵循罪刑法定原則的。

(三)形式解釋論之基本內容

形式解釋論的主要觀點是作刑法解釋時應遵循立法者的原意,強調尊重立法者制定法律條文的意圖,忠于罪名成立的原本含義。實質解釋論的觀點主要有兩點,一是在存在著值得科處刑罰的行為,但刑法上并沒有形式的規定時,應當用實質解釋方法入罪;二是在評價不值得科處刑罰的罪行時,應用實質解釋方法。針對第二種,面對可能存在著不應當予以科處刑罰的罪行時,以實質解釋論出罪是形式解釋論學者所認同的一種情形觀點。而針對第一種情況,如果確實有需要懲罰的犯罪行為,但法律沒有正式規定的,則根據實質解釋論予以入罪。對于這一類情況,形式解釋論學者予以否定。形式解釋論學者的基本思想主張,對不在法律規定內的犯罪行為,即便具有懲罰必要性也應當予以無罪處理。這是通過形式理性,運用形式解釋將法律中沒有規定的但實質上應該懲罰的犯罪行為排除在犯罪之外,在罪刑法定原則和社會危害性的理論爭辯中堅持罪刑法定原則。

三、形式解釋論與實質解釋論的爭辯困境及融合關系

(一)形式解釋論與實質解釋論之爭辯困境

事實上,長期以來實質解釋與形式解釋二者在爭辯之中已經達成兩個共識[7],一是在法律抽象層面堅持罪刑法定原則,二是對犯罪的認定應進行實質解釋判斷。在兩個共同點的指引下,形式解釋論和實質解釋論之間爭辯中的主要矛盾體現在以下二點。一是形式解釋和實質解釋的入場順序不同;二是對刑法解釋擴大的限度不同。如果在運用形式解釋與實質解釋時解釋的限度一樣,那么形式解釋與實質解釋的入場順序先后也不會對解釋的結果造成不一樣的影響。因而,關于形式解釋論與實質解釋論的核心差別,實質上是擴大解釋的限度問題。

其實,形式解釋論和實質解釋論之間的真正矛盾在于實質解釋論觀點的第一種情形路徑下,也即如何才能把刑法中并未涵蓋的犯罪行為,進行解釋并使之入罪的問題[8]。堅持形式解釋論的學者認為,沒有刑法規定的情況下,根據缺乏具體表現形式的規范入罪是不明確的。即便是隱形規定,可以利用法律解釋進行揭示而不是利用實質解釋的方式入罪;但若是缺乏具體的規范文件,就不能用實質解釋將其犯罪行為入罪,因為違反了罪刑法定的原則,并且違反超越了法律解釋的范圍[9]。但是,堅持實質解釋論的學者對關于實質解釋違反罪刑法定原則的這一觀點是否認的,實質解釋論學者認為罪刑法定原則既有形式的一面又有實質的一面,在實現形式正義的同時也能夠實現實質正義。對此,堅持形式解釋論學者的觀點是超越法律文本釋義基礎的解釋并不必然滿足罪刑法定原則,以法律文本所提供的釋義基礎進行解釋才合乎罪刑法定原則。堅持實質解釋論的學者的解釋觀點是類推解釋觀點,是背離罪刑法定原則的[10]。

(二)形式解釋論與實質解釋論的融合關系

實際上,許多案件上的爭論并非與解釋立場有關,而是與價值理念和信仰體系等相關。盡管當前刑法解釋有著無法克服的障礙,筆者支持形式解釋論與實質解釋論之融合攜手并進的模式。這種模式不是單方面的在封閉、理想的情景之中,而是在多元參與下的解釋和論證結果,二者是相互結合的關系。罪刑法定原則的形式解釋與實質解釋不是絕對剝離分開的,而是一體兩面相互融合的關系。學者在對同一個案件行為的解釋結論不一致,實質上是信念觀點和價值體系的不同,與是形式解釋論還是實質解釋論的派別無關。

(三)形式解釋論與實質解釋論的融合方法

一方面,解釋應以形式解釋為基準,對刑法所規范的含義在其范圍內解釋,然后以實質解釋的方式,審查其內涵是否正確[11]。罪刑法定原則是現代刑法的基本原則,通過事前設定的成文法和禁止類推解釋,使公眾能夠預測其行為的性質和結果,從而保護其基本的社會權利。對刑法法條進行延伸的刑法解釋,自然也必須嚴格遵守罪刑法定原則,不得用崇高目標為借口突破此原則。不管是形式解釋論或者實質解釋論,都必須在罪刑法定原則的框架內進行,亦不得對罪刑法定原則置之不理,或者出于量刑的考慮需要而超出刑法規定的范圍來解釋。另一方面,在刑法解釋過程中應當充分考慮刑法解釋結果與本國文化和民俗風情的適配程度。刑法不僅反映了一國的民族文化,同時也反映了一國本土的倫理道德。應重視中國本土人文風情,立足于本國的法律價值觀,也包括本土的道德倫理觀,而不是僅僅通過刑法文字文本來解釋法律條文[12]。

四、形式解釋論與實質解釋論相融合之整體思考

(一)形式解釋論與實質解釋論相融合的必要性

刑法形式解釋和實質解釋二者之間融合關系的定性可以避免因強調形式解釋與實質解釋何者為先而產生的法律風險,進而助益于刑事司法與法治[13]。筆者認為,從法治的角度來說,將刑法的形式理性與實質理性,包括刑法解釋的形式理性與實質理性的關系,定位結合在一起,使刑法原則與刑罰的合法性相稱,能夠與社會法治理念相適應。法治的形式理性意義在于一般的、抽象的善,而法治實質理性則在于具體化的、實在的善。其實善的含義包含社會權利和社會秩序二種層次,將形式解釋與實質解釋共同包容,把形式理性和實質理性結合,在結合的法律關系中,刑法釋義方可在刑事司法中達到社會權利和社會秩序上的雙贏,并促進刑事司法法治本身實現最優解[14]。

(二)形式解釋論與實質解釋論相融合對法治建設的優勢

刑事法治的要旨,特別是在刑法解釋方面,有必要客觀、正確地公開刑法解釋的原因理由,以確保對刑法解釋的結果進行正確地考慮和評估,避免由于思維封閉而導致判決缺乏合法性和可采性,以避免容易引起的公眾不滿和司法正義問題[15]。當今,國內發生了許多引起社會關注和批評的案件,人們對此持不同意見,例如許霆案、于歡案等案件的判決與普通民眾的法治理念相悖,這也在一定程度上反映了我國現行刑法解釋模式和刑法司法實務的困境[16]。在現行的民主化、多元化和復雜化的社會架構下,對價值判斷需要合理合法的解釋,而不能僅僅依賴經驗價值主義來判斷。在強制法理念日漸沒落、法的論證方法越來越受到重視的今天,大眾對刑事案件裁決最后的接納不僅僅是簡單地對權威服從,而是對其證成結果的接受[17]。

司法判決的終極目的就是處理爭議和體現公正,而通過形式解釋論與實質解釋論相融合的方法,能夠彌補形式解釋論和實質解釋論之間的矛盾對立問題,從而避免了法官的主觀臆斷,增加了司法裁決的可接受度,提升了司法裁決的可信度和公眾的滿意度[18]。

五、結論

刑法解釋的任務就是在具體案情中,對犯罪事實采取嚴謹審慎的態度;在形式和實質之間追求公正的解釋方案,以合理的方式解決刑法規范的適用[19]。對于形式解釋論和實質解釋論之爭論,不論學者采用了什么立場,最終也不能夠完全繞過對罪刑法定原則的真正考量。文章從形式解釋論與實質解釋論之辨析出發,分析兩派之間的不同見解,再提出并探討以形式解釋論與實質解釋論相融合的方法論及其可行性,最后得出其以形式解釋論與實質解釋論相融合之必要性建議,以整體思考的角度和對法治建設發展意義為出口探索其方法論的價值。真理越辯越明,從不同的角度觀點來辯駁形式解釋論與實質解釋論這一辯題,提供了形式解釋論與實質解釋之爭辯的另一種觀察角度和思考方式。