駁人工智能“創(chuàng)作工具說”

聞天吉

內(nèi)容提要：人工智能技術(shù)的發(fā)展使得人工智能生成內(nèi)容與傳統(tǒng)作品之間具有一定相似性，人工智能生成內(nèi)容是否可以作為作品受到著作權(quán)法保護(hù)存在爭議。著作權(quán)法的誕生依托于對作者創(chuàng)作力的認(rèn)可，保護(hù)的是一定門檻下的“創(chuàng)造性勞動”，而非寬泛的人類智力投入。人工智能系統(tǒng)設(shè)計者對人工智能系統(tǒng)的人力投入、用戶多次輸入的提示詞以及后續(xù)修改的人力投入在多數(shù)情況下屬于著作權(quán)法不保護(hù)的一般人力投入。人工智能系統(tǒng)設(shè)計者和用戶對現(xiàn)在的人工智能系統(tǒng)輸出的最終成果不存在“可預(yù)測性”，因此人工智能系統(tǒng)不是著作權(quán)法意義上的“工具”。即使人類對人工智能生成內(nèi)容進(jìn)行修改后的產(chǎn)物或可被認(rèn)定為作品，也需要排除人工智能系統(tǒng)在其中的貢獻(xiàn)。

引 言

“人工智能”概念在1956年美國達(dá)特茅斯會議上首次被提出。①參見［美］羅素、諾維格：《人工智能：一種現(xiàn)代的方法》（第3版），殷建平、祝恩、劉越等譯，清華大學(xué)出版社2013年版，第17頁。2023年11月，美國參議員提出的《2023年人工智能研究、創(chuàng)新和問責(zé)法案》對人工智能系統(tǒng)的定義是“產(chǎn)生輸出”（如內(nèi)容、預(yù)測、建議等）以及“在設(shè)計上可利用機(jī)器和人力投入，以不同程度的適應(yīng)性和自主性運行”的工程系統(tǒng)。②Artificial Intelligence Research, Innovation, and Accountability Act of 2023 (AIRIA), Congressional Record—Senate, 15 November 2023, SEC.101.人工智能生成內(nèi)容（artificial intelligence generated content, AIGC）便是前述人工智能系統(tǒng)在機(jī)器和人力投入下，以不同程度的自主性運行、輸出的產(chǎn)物。人工智能生成內(nèi)容形式多樣，文字、圖片、歌曲等都可以成為人工智能系統(tǒng)輸出的對象。根據(jù)《生成式人工智能服務(wù)管理暫行辦法》③國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室、中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會、中華人民共和國教育部、中華人民共和國科學(xué)技術(shù)部、中華人民共和國工業(yè)和信息化部、中華人民共和國公安部、國家廣播電視總局令第15號，2023年7月10日發(fā)布。第2條的規(guī)定，在我國，生成式人工智能技術(shù)，是指具有文本、圖片、音頻、視頻等內(nèi)容生成能力的模型及相關(guān)技術(shù)。這些文本、圖片、音頻、視頻等人工智能生成內(nèi)容是否可以成為作品而受到著作權(quán)法的保護(hù)，引發(fā)了熱議。

從我國對人工智能生成內(nèi)容侵權(quán)的判決來看，我國司法實踐認(rèn)為，人工智能生成內(nèi)容是人類利用人工智能系統(tǒng)這一創(chuàng)作工具進(jìn)行創(chuàng)作的產(chǎn)物，是人類的作品。這一觀點可以稱為“創(chuàng)作工具說”。比如在涉及騰訊公司開發(fā)的人工智能文字生成軟件“夢幻寫手”（dreamwriter）生成內(nèi)容的著作權(quán)侵權(quán)訴訟中（以下簡稱“夢幻寫手案”），法院認(rèn)為：“夢幻寫手”在生成內(nèi)容的過程中，主創(chuàng)團(tuán)隊相關(guān)人員做出了選擇與安排，這些選擇與安排應(yīng)當(dāng)納入涉案文章的創(chuàng)作過程；該案中的人工智能生成內(nèi)容實際上是主創(chuàng)團(tuán)隊在人力投入的基礎(chǔ)上運用人工智能創(chuàng)作工具系統(tǒng)而產(chǎn)生的內(nèi)容，涉案文章是受著作權(quán)法保護(hù)的作品。④參見深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴上海盈訊科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書（2019）粵0305民初14010號。又比如在2023年11月作出判決的李某某訴劉某某侵害作品署名權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案（以下簡稱“AI文生圖案”）中，北京互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為，原告利用Stable Diffusion模型生成圖片時，“對于人物及其呈現(xiàn)方式等畫面元素通過提示詞進(jìn)行了設(shè)計，對于畫面布局構(gòu)圖等通過參數(shù)進(jìn)行了設(shè)置，體現(xiàn)了原告的選擇和安排”，并且后續(xù)通過增加提示詞、設(shè)置相關(guān)參數(shù)對圖片進(jìn)行了調(diào)整，“體現(xiàn)了原告的審美選擇和個性判斷”。因此，原告利用人工智能模型生成圖片的本質(zhì)是原告利用人工智能工具進(jìn)行創(chuàng)作，涉案人工智能模型設(shè)計者僅是創(chuàng)作工具的生產(chǎn)者，原告才是涉案圖片的作者。⑤北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書（2023）京0491民初11279號。這兩個案件對人工智能生成內(nèi)容中人力投入法律性質(zhì)的認(rèn)定存在差異。從判決結(jié)果來看，最終會產(chǎn)生人工智能生成內(nèi)容的權(quán)利歸屬問題。本文將從“創(chuàng)作工具說”的本質(zhì)展開，剖析現(xiàn)行人工智能系統(tǒng)輸出過程中“人類智力投入”的定性，以厘清人工智能生成內(nèi)容的法律定性及其權(quán)利歸屬，為“AI文生圖案”等涉及人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)侵權(quán)案件提供有益參考。

一、著作權(quán)法保護(hù)的人類智力投入與一般人力投入

洛克的勞動財產(chǎn)說作為著作權(quán)法的基礎(chǔ)理論之一，為著作權(quán)法諸多問題的解釋提供了理論依據(jù)。根據(jù)勞動財產(chǎn)說，作品因摻入作者的勞動因而獲得財產(chǎn)權(quán)。⑥參見［英］洛克：《政府論（下篇）》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館2011年版，第18頁。在人工智能生成內(nèi)容的過程中，人類進(jìn)行了某種“勞動”，即上文所述的“人類智力投入”，但這種“勞動”與以往人類通過輔助人類創(chuàng)作的工具進(jìn)行的勞動不同，并分為以下兩種：第一種是人工智能系統(tǒng)設(shè)計者的智力投入。如一款由微軟參與投資的、名叫“下一個倫勃朗”（The Next Rembrandt）的軟件通過收集倫勃朗的所有畫作，精確分析倫勃朗的畫作特征，可以隨機(jī)生成全新的倫勃朗風(fēng)格的藝術(shù)繪畫。該人工智能系統(tǒng)是由主創(chuàng)團(tuán)隊基于倫勃朗的繪畫風(fēng)格、題材共同研發(fā)的，但是如何利用這些元素生成一幅新的繪畫，并不存在人類的干預(yù)。⑦See Steve Schlackman, Who Holds the Copyright in AI Created Art, Art Journal (29 September 2020), https://artrepreneur.com/journal/the-next-rembrandt-who-holds-the-copyright-in-computer-generated-art/.這類勞動與“夢幻寫手案”⑧同注釋④。中提到的人工智能設(shè)計者在研發(fā)時對人工智能投入的智力勞動類型相同。第二種是用戶在使用人工智能系統(tǒng)時付出的智力投入。隨著科技的不斷發(fā)展，已經(jīng)出現(xiàn)了人工智能生成內(nèi)容的生成過程涉及人類勞動干預(yù)的情形。比如在“AI文生圖案”⑨同注釋⑤。中，法院認(rèn)為原告在人工智能生成涉案圖片的過程中付出了“獨創(chuàng)性智力勞動”，如模型的選擇、提示詞及反向提示詞的輸入、生成參數(shù)的設(shè)置等。一般來說，智力投入的概念十分寬泛，應(yīng)對著作權(quán)法保護(hù)的人類智力投入進(jìn)行概念的辨析。

（一）著作權(quán)法的產(chǎn)生源于社會對創(chuàng)造性勞動的認(rèn)可

洛克的自然法哲學(xué)觀是著作權(quán)法的正當(dāng)性理論之一，在這一傳統(tǒng)的著作權(quán)法理論下，法學(xué)學(xué)者們通過解釋人類“勞動”的概念來論證人工智能生成內(nèi)容獲得著作權(quán)法保護(hù)的合理性和正當(dāng)性。比如：“獨創(chuàng)性客觀說”認(rèn)為，人工智能生成內(nèi)容本質(zhì)上是人工智能軟件經(jīng)過了“勞動”加工而生成的內(nèi)容，符合“勞動創(chuàng)造財產(chǎn)”的基本理論；⑩參見馮剛：《人工智能生成內(nèi)容的法律保護(hù)路徑初探》，載《中國版權(quán)》2019年第1期，第5-10頁。“創(chuàng)作工具說”認(rèn)為，人工智能系統(tǒng)“替代或減輕的是人的腦力勞動”，?參見李曉宇：《人工智能生成物的可版權(quán)性與權(quán)利分配芻議》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2018年第6期，第31-43頁。人工智能生成內(nèi)容過程的“勞動”可以概括地被視為人類的“腦力勞動”，進(jìn)而被視為人類的創(chuàng)作。新技術(shù)發(fā)展趨勢下，雖然各種依據(jù)傳統(tǒng)著作權(quán)法理論對人類“勞動”進(jìn)行擴(kuò)張或限縮的解釋有其解釋法依據(jù)，但是都無法對人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)法定性作出更為精確的判定。此時應(yīng)從更底層的法律理論邏輯探析著作權(quán)法的來源與本質(zhì)，以明晰這一視域下“勞動”的概念。

關(guān)于法的起源存在諸多學(xué)說，法學(xué)界一般認(rèn)為，法是資源、進(jìn)路和動因三大要素結(jié)合的產(chǎn)物。?參見張文顯主編：《法理學(xué)》（第3版），高等教育出版社2007年版，第89-90頁。其中的“資源”，即法形成的材料，是三大要素中最基本的要素，也是法律的實質(zhì)淵源。“資源”以物質(zhì)形態(tài)下的、可觸及的原料為主。馬克思主義哲學(xué)中物質(zhì)生產(chǎn)決定政治、道德、法律等精神生產(chǎn)，法律是不以人類意志為轉(zhuǎn)移的物質(zhì)關(guān)系的現(xiàn)實反映等觀點?參見《馬克思恩格斯全集（第3卷）》，人民出版社1960年版，第377-378頁。正是前文的哲學(xué)側(cè)寫與映照。因此，只有立足于現(xiàn)實的社會存在和物質(zhì)基礎(chǔ)，才能真正揭示法的起源。

以柏拉圖和亞里士多德為代表的傳統(tǒng)作者觀，認(rèn)為作者只不過是物的模仿者而已，與一般工匠無異。柏拉圖曾在其著作《理想國》中闡述關(guān)于藝術(shù)的哲學(xué)思想：每個物品都存在三個層次，以桌子為例，第一個層次是人理念或者形式上的桌子，第二個層次是匠人制造的桌子，是桌子的影像，第三個層次則是畫家畫的桌子。因此，畫家的作畫不過是第三個層次對第二個層次的模仿，是對于影像的模仿，已經(jīng)兩次遠(yuǎn)離了真實的情景。?參見［古希臘］柏拉圖：《理想國》，郭斌和、張竹明譯，商務(wù)印書館1986年版，第387-426頁。亞里士多德的觀點雖然不像柏拉圖那樣尖銳，但也指出，“作為闡釋詩歌主題方式的所謂的詩人的情感或欲望是不值一提的”。?Aristotle, The Poetics, 4.1448b, 17.1455a-1455b, trans.S.H.Butcher, Macmillan and Co.Ltd., 1932, at 15-16 and 61-65,quoted from Christopher Aide, A More Comprehensive Soul: Romantic Conceptions of Authorship and the Copyright Doctrine of Moral Right, 48 University of Toronto Faculty of Law Review 211, 213 (1990).受傳統(tǒng)作者觀中“模仿說”的影響，在古代和中世紀(jì)，人們并不尊重詩人、畫家等作者的勞動，也不承認(rèn)作者的勞動具有創(chuàng)造性，缺乏產(chǎn)生著作權(quán)法的社會基礎(chǔ)。?孫新強(qiáng)：《論著作權(quán)的起源、演變與發(fā)展》，載《學(xué)術(shù)界》2000年第3期，第79頁。

隨著藝術(shù)的發(fā)展，達(dá)·芬奇等杰出藝術(shù)家開始將科學(xué)知識運用到藝術(shù)工作中，向人們表明藝術(shù)家的勞動與科學(xué)研究一樣，也是一種創(chuàng)造性勞動。17世紀(jì)中葉，作者開始自稱作家或藝術(shù)家以區(qū)別于一般工匠，凸顯其勞動的創(chuàng)造性。?See Peter Jaszi, Toward a Theory of Copyright: The Metamorphoses of ＂Authorship＂, 1991 Duke Law Journal 455, 455 (1991).直到18世紀(jì)，社會對于作者的“勞動”已經(jīng)形成了基本尊重，普遍認(rèn)為作者的“勞動”具備創(chuàng)造性，并且作者基于“勞動”對其創(chuàng)造物享有著作權(quán)，?Ibid, p.471.同時，印刷術(shù)在歐洲的廣泛傳播也為著作權(quán)法的誕生奠定了物質(zhì)基礎(chǔ)。自此，在普遍承認(rèn)作者的“勞動”是“創(chuàng)造性勞動”的情形下，作者與作品的關(guān)系呈現(xiàn)專有化趨勢，并成為著作權(quán)法的法源基礎(chǔ)。

（二）著作權(quán)法將創(chuàng)造性勞動成文化的依據(jù)

第一部版權(quán)法英國《安娜女王法》在第1條指出了版權(quán)法的立法依據(jù)：維護(hù)書籍和著作的作者或擁有者的利益，鼓勵有學(xué)識的人們創(chuàng)作、撰寫有用的書籍。我國《著作權(quán)法》第1條也指出，著作權(quán)法旨在“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播”。從立法目的來看，無論是英國《安娜女王法》還是我國《著作權(quán)法》，均承認(rèn)作者“創(chuàng)造性勞動”（創(chuàng)作）的價值，并規(guī)定了受保護(hù)的作品的要件。其中，社會承認(rèn)作者付出的“創(chuàng)造性勞動”需被成文化為著作權(quán)法中的“作品標(biāo)準(zhǔn)”，以應(yīng)對勞動財產(chǎn)理論應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)司法實踐中產(chǎn)生的問題。

支持知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利論的學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)存在類型化的困難，因此對于知識產(chǎn)權(quán)特別法未明文規(guī)定的，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動財產(chǎn)理論，利用傳統(tǒng)民法制度與理論為知識成果設(shè)置某種知識產(chǎn)權(quán)。?參見易繼明：《知識產(chǎn)權(quán)的觀念：類型化及法律適用》，載《法學(xué)研究》2005年第3期，第110-125頁。需要注意的是，通過勞動確立權(quán)利邊界有時存在困難。對于有體物而言，當(dāng)有體物的范圍無限大時，人通過勞動滲入而獲得有體物財產(chǎn)權(quán)的理論（勞動財產(chǎn)理論）無法適用。對于知識成果這種無體物而言，權(quán)利的劃分就更加困難。誠然，洛克的勞動財產(chǎn)理論有助于論證著作權(quán)的合理性，但過分簡單化了勞動與財產(chǎn)之間的關(guān)系，并且勞動與物的混合并不必然使人取得產(chǎn)權(quán)。這就導(dǎo)致許多有價值的勞動成果不能作為作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，比如電話號碼簿等。這類脫離自然狀態(tài)的、蘊含簡單智力投入的物在大多數(shù)國家不受著作權(quán)法的保護(hù)。

基于知識產(chǎn)權(quán)自然權(quán)利論應(yīng)用在司法實踐中的不適配性，也為了限制知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域“法官造法”的現(xiàn)象，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究隨后出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法定論的主張。勞動財產(chǎn)理論的缺陷需要知識產(chǎn)權(quán)法定主義的介入，“通過提升勞動的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定一系列的程序和要求來確定權(quán)利主體”?李揚：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義及其適用——兼與梁慧星、易繼明教授商榷》，載《法學(xué)研究》2006年第2期，第9頁。，從而確定作品的“門檻”。財產(chǎn)權(quán)要解決的本質(zhì)是“人—物”關(guān)系下的“人—人”關(guān)系，也就是人與智力成果權(quán)利客體關(guān)系引起的人與人之間的關(guān)系。社會以權(quán)利為手段“控制和協(xié)調(diào)人類的相互依賴性，解決人們利益分配問題”。?? ［美］A·愛倫·斯密德：《財產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇——對法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步思考》，黃祖輝、蔣文化、郭紅東等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第34頁，轉(zhuǎn)引自李揚：《再評洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論——兼與易繼明博士商榷》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期，第175頁。? 參見梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎(chǔ)分析》，人民法院出版社2002年版，第100頁。? 李揚、肖志遠(yuǎn)、朱理等：《知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第136頁。知識產(chǎn)權(quán)法定主義認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)是立法者對無形的利益邊界的人為界定，是由法律賦予的一種對物的支配性權(quán)利。?? ［美］A·愛倫·斯密德：《財產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇——對法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步思考》，黃祖輝、蔣文化、郭紅東等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第34頁，轉(zhuǎn)引自李揚：《再評洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論——兼與易繼明博士商榷》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期，第175頁。? 參見梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎(chǔ)分析》，人民法院出版社2002年版，第100頁。? 李揚、肖志遠(yuǎn)、朱理等：《知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第136頁。在法律規(guī)定上，表現(xiàn)為立法者積極設(shè)權(quán)，通過規(guī)定權(quán)利人行為范圍的方式明晰權(quán)利界限，如我國著作權(quán)法就明確規(guī)定了作者著作權(quán)的16項具體權(quán)利。?? ［美］A·愛倫·斯密德：《財產(chǎn)、權(quán)力和公共選擇——對法和經(jīng)濟(jì)學(xué)的進(jìn)一步思考》，黃祖輝、蔣文化、郭紅東等譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1999年版，第34頁，轉(zhuǎn)引自李揚：《再評洛克財產(chǎn)權(quán)勞動理論——兼與易繼明博士商榷》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第1期，第175頁。? 參見梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)構(gòu)造的基礎(chǔ)分析》，人民法院出版社2002年版，第100頁。? 李揚、肖志遠(yuǎn)、朱理等：《知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論和前沿問題》，法律出版社2004年版，第136頁。如果僅僅通過勞動財產(chǎn)理論對著作權(quán)法進(jìn)行簡單法理定義——模糊的“勞動”滲入自然物導(dǎo)致物的財產(chǎn)化，會產(chǎn)生一系列問題。比如，模糊的作品標(biāo)準(zhǔn)、模糊的權(quán)利界限會導(dǎo)致著作權(quán)權(quán)利的不穩(wěn)定或者增加交易風(fēng)險等。

著作權(quán)法的誕生依托于一定的物質(zhì)基礎(chǔ)和社會存在。有體物權(quán)利的確認(rèn)以人類長期的經(jīng)濟(jì)交易活動為背景，形成了自然法哲學(xué)下的傳統(tǒng)民法理論。著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)法的產(chǎn)生比物權(quán)法晚得多。著作權(quán)法誕生的社會基礎(chǔ)在于社會對作者創(chuàng)造性勞動的確定與承認(rèn)，誕生的物質(zhì)基礎(chǔ)在于作品傳播的技術(shù)條件，以前是印刷術(shù)，現(xiàn)在主要是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。著作權(quán)法需要從立法上確定作者創(chuàng)造性勞動的標(biāo)準(zhǔn)，并在現(xiàn)有作品傳播技術(shù)條件（物質(zhì)基礎(chǔ)）基礎(chǔ)上對權(quán)利范圍進(jìn)行界定，如增加信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、修改廣播權(quán)等。權(quán)利主體、客體、范圍的明晰是為了解決人與人之間的關(guān)系，平衡利益分配。立法者之所以“提升勞動的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)定一系列的程序和要求來確定權(quán)利主體”，通過設(shè)立作品構(gòu)成要件確定權(quán)利客體，通過類型化著作權(quán)人的權(quán)利以明晰權(quán)利范圍，是為了使得著作權(quán)不會過分地限制后人的創(chuàng)作熱情，以維持社會與作者利益的平衡（“人—人”關(guān)系的另一種體現(xiàn)），并維持社會穩(wěn)定、維護(hù)交易安全。從另一個角度來說，這也是著作權(quán)法設(shè)置合理使用、法定許可等限制與例外制度的理論依據(jù)之一。

（三）創(chuàng)造性勞動與一般人力投入的異同

我國《著作權(quán)法》第3條規(guī)定：“本法所稱的作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。”“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”“具有獨創(chuàng)性”“以一定形式表現(xiàn)”以及“智力”是“成果”的定語。“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”的限定意味著這三個領(lǐng)域之外的成果不受著作權(quán)法保護(hù)。比如在中國體育報業(yè)總社訴北京圖書大廈有限責(zé)任公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案?? 北京市西城區(qū)人民法院民事判決書（2012）西民初字第14070號。? 參見《辭海》（第7版）對“智力”的釋義，https://www.cihai.com.cn/baike/detail/72/5653106?q=%E6%99%BA%E5%8A%9B，2023年12月4日訪問。? 參見熊文聰：《對全球首例“AI生成圖片受著作權(quán)保護(hù)”案的評述》，載微信公眾號“知產(chǎn)前沿”2023年12月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/UOCCqtsjRj3nl5p2OMGpKg.中，法院認(rèn)為，“廣播體操是一種具有健身功能的體育運動”“廣播體操的動作有強(qiáng)身健體之功用，而無思想情感之表達(dá)”，因此不屬于“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”的智力成果，不能跨越作品的“門檻”之一。需要注意的是，廣播體操的“創(chuàng)編”存在“人力投入”。該案中涉案的第九套廣播體操的創(chuàng)編工作由國家體育總局委托北京體育大學(xué)組織全國廣播體操創(chuàng)編專家、學(xué)者共同參與，并且向?qū)W校提供高達(dá)40萬元的研制工作經(jīng)費。第九套廣播體操的動作創(chuàng)編必然凝聚了學(xué)校相關(guān)人員、創(chuàng)編專家、學(xué)者等人的智力勞動，但是由于廣播體操“既不展現(xiàn)文學(xué)藝術(shù)之美亦不展現(xiàn)科學(xué)之美”，所以其中蘊含的“人力投入”被排除在著作權(quán)法保護(hù)的“創(chuàng)造性勞動”之外。

“以一定形式表現(xiàn)”的限定意味著在“胸有成竹”這類故事中，即使在畫竹子之前竹子的形象已了然于心，但由于此時并沒有通過語言、符號表達(dá)出來，對竹子的構(gòu)想仍然不是著作權(quán)法保護(hù)的作品。在心中默繪竹子與在心中構(gòu)思即興演講一樣，都需要人付出一定的智力勞動，但這種勞動、智力投入并沒有對外“表現(xiàn)”出來，不具備可感知性，因此被排除在著作權(quán)法保護(hù)的“創(chuàng)造性勞動”之外。至于“智力”的限定，更多的是對成果指向主體的限定。智力又稱智慧，是人類的特征，是學(xué)習(xí)能力、記憶能力、思維能力、認(rèn)識客觀事物的能力以及解決實際問題的能力。?? 北京市西城區(qū)人民法院民事判決書（2012）西民初字第14070號。? 參見《辭海》（第7版）對“智力”的釋義，https://www.cihai.com.cn/baike/detail/72/5653106?q=%E6%99%BA%E5%8A%9B，2023年12月4日訪問。? 參見熊文聰：《對全球首例“AI生成圖片受著作權(quán)保護(hù)”案的評述》，載微信公眾號“知產(chǎn)前沿”2023年12月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/UOCCqtsjRj3nl5p2OMGpKg.有學(xué)者認(rèn)為，我國立法中對作品和創(chuàng)作的定義均沒有以“作者必須是自然人”為限定條件，因此作者為自然人的限定“不是著作權(quán)制度一項顛撲不破的原理”。?? 北京市西城區(qū)人民法院民事判決書（2012）西民初字第14070號。? 參見《辭海》（第7版）對“智力”的釋義，https://www.cihai.com.cn/baike/detail/72/5653106?q=%E6%99%BA%E5%8A%9B，2023年12月4日訪問。? 參見熊文聰：《對全球首例“AI生成圖片受著作權(quán)保護(hù)”案的評述》，載微信公眾號“知產(chǎn)前沿”2023年12月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/UOCCqtsjRj3nl5p2OMGpKg.

需要注意的是，一切權(quán)利均因人而設(shè)，缺少人的概念的法律對權(quán)利義務(wù)的規(guī)定是毫無意義的。[27]參見李擁軍：《從“人可非人”到“非人可人”：民事主體制度與理念的歷史變遷——對法律“人”的一種解析》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第2期，第45-52頁。《辭海》對“智力成果”的釋義是“人類運用腦力勞動創(chuàng)造的精神財富”[28]參見《辭海》（第7版）對“智力成果”的釋義，https://www.cihai.com.cn/baike/detail/72/5639516?q=%E6%99%BA%E5%8A%9B%E6%88%90%E6%9E%9C，2023年12月4日訪問。，這意味著該成果與人類的特征能力息息相關(guān)，創(chuàng)造性勞動是人類特有的。以“獼猴自拍案”為例，某獼猴搶走攝影師的照相機(jī)并模仿攝影師的動作舉著相機(jī)按下快門，形成了一張獼猴自拍照。該案中法院認(rèn)為“動物產(chǎn)生的‘作品’不受版權(quán)保護(hù)”。[29]See Naruto v.Slater, 2016 WL 362231 (N.D.Cal., 2016).即使照片完全符合可版權(quán)性的其他要求，但由于這張照片不是人類按下快門拍下的，沒有體現(xiàn)出人類的智力，所以不受版權(quán)法保護(hù)。美國版權(quán)局也在實務(wù)手冊中強(qiáng)調(diào)“必須是人類創(chuàng)作的”作品才受保護(hù)，“自然、動物、植物產(chǎn)生的成果，版權(quán)局不予以登記”。[30]See U.S.Copyright Office, Compendium of U.S. Copyright Office Practices (Third Edition),§306, 313.2.2018年《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》2.1條第2款也規(guī)定“審查原告主張著作權(quán)的客體是否構(gòu)成作品，一般考慮……是否屬于在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)范圍內(nèi)自然人的創(chuàng)作……”

“獨創(chuàng)性”的限定對創(chuàng)造性勞動的來源和智力投入程度提出了要求。通常來說，作品的表達(dá)必須來源于作品的作者而非其他人類，并且作者只就自己的創(chuàng)造性勞動部分獲得保護(hù)。比如有一部文字作品A和一部基于該文字作品進(jìn)行再創(chuàng)作的演繹文字作品B，某甲看了演繹文字作品B后抄襲了其中的部分內(nèi)容。此時恰巧某甲抄的內(nèi)容并不涉及演繹文字作品B基于作品A二次創(chuàng)作發(fā)展的內(nèi)容表達(dá)，而只涉及作品A的內(nèi)容表達(dá)。此時某甲僅有可能侵犯作品A的著作權(quán)，因為此時某甲抄襲的是作品A作者的“勞動”成果而非作品B作者的“勞動”成果。再比如在地圖作品的著作權(quán)保護(hù)中，法院需要在排除公共領(lǐng)域內(nèi)容（非地圖繪制者的“勞動”部分），如客觀地理要素、事實等的基礎(chǔ)上，判定地圖繪制者是否對其他要素進(jìn)行了個性化的選擇和取舍。

“獨創(chuàng)性”的限定也對勞動中的智力投入程度提出了一定要求，這種勞動必須展現(xiàn)出作者對作品具體表達(dá)的個性化選擇和判斷。比如筆者撰寫博士學(xué)位論文，論文中的表達(dá)均來源于筆者本人，且論文中的遣詞造句體現(xiàn)了筆者本人的個性化選擇與判斷，因此這篇論文是本人的作品。筆者在撰寫博士學(xué)位論文的時候曾經(jīng)多次提交給導(dǎo)師求取建議，導(dǎo)師每次均給予筆者非常具有建設(shè)性的意見，大到論文框架，小到具體筆誤。幾經(jīng)磨合，論文終于成稿。在這一例子中，雖然筆者的導(dǎo)師在反復(fù)閱讀文章后多次給予建議，付出了極大的人力投入，但是沒有人會認(rèn)為這篇論文應(yīng)當(dāng)是導(dǎo)師的作品。“從著作權(quán)法角度看，導(dǎo)師對學(xué)位論文的貢獻(xiàn)主要是不受著作權(quán)法保護(hù)的思想和方法，而不是具體的文字表述，因此，導(dǎo)師并不是學(xué)位論文的作者。”[31]王遷：《著作權(quán)法》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2023年版，第267頁。再舉一個更鮮明的例子，某乙因不想撰寫學(xué)位論文，花錢請了一位“槍手”為自己寫論文。因為某乙請的“槍手”學(xué)術(shù)水平非常低，某乙每次看稿均提出大量建議，希望“槍手”進(jìn)行修改。在經(jīng)過百來次溝通后，這篇論文終于成型，某乙非常滿意，署上了自己的名字準(zhǔn)備提交。但是，由于某乙并未通過自己的勞動對論文中的遣詞造句進(jìn)行選擇和判斷，這篇論文的作者自然不是準(zhǔn)備提交論文的某乙。

綜上所述，我國著作權(quán)法對作品提出了若干要求和限定，只有符合“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域”“具有獨創(chuàng)性”“以一定形式表現(xiàn)”以及“智力”四大要求的人類智力投入才能受到著作權(quán)法保護(hù)，一般的、普通的人力勞動投入不受著作權(quán)法保護(hù)。

二、人工智能生成內(nèi)容中人力投入的性質(zhì)

人工智能系統(tǒng)在運行、輸出相應(yīng)內(nèi)容的過程中存在不同的人力投入。第一種是人工智能系統(tǒng)的設(shè)計者在設(shè)計、研發(fā)人工智能系統(tǒng)時投入的人力勞動。第二種是用戶在使用人工智能系統(tǒng)中通過輸入提示詞、加入腳本等行為投入的人力勞動。這兩種勞動是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的創(chuàng)造性勞動，是人工智能生成內(nèi)容是否獲得著作權(quán)法保護(hù)的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)厘清這兩種勞動在著作權(quán)法中的性質(zhì)，明確人工智能生成內(nèi)容中受著作權(quán)法保護(hù)的創(chuàng)造性勞動，確定其權(quán)利歸屬。

（一）人工智能系統(tǒng)設(shè)計者人力投入的性質(zhì)

人工智能生成內(nèi)容是人工智能系統(tǒng)運算后輸出的內(nèi)容，人工智能系統(tǒng)的運作機(jī)理是由程序員對人工智能系統(tǒng)進(jìn)行算法設(shè)計和數(shù)據(jù)喂養(yǎng)，而后人工智能以數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)進(jìn)行學(xué)習(xí)，并通過數(shù)據(jù)分析進(jìn)行推演。對于人工智能系統(tǒng)設(shè)計者對人工智能系統(tǒng)的人力投入，我國司法實踐存在不同認(rèn)識。在“夢幻寫手案”中，法院認(rèn)為涉案文章是否構(gòu)成文字作品首先須判斷文章是否具有獨創(chuàng)性，并認(rèn)為：“涉案文章由原告主創(chuàng)團(tuán)隊人員運用Dreamwriter軟件生成，其外在表現(xiàn)符合文字作品的形式要求，其表現(xiàn)的內(nèi)容體現(xiàn)出對當(dāng)日上午相關(guān)股市信息、數(shù)據(jù)的選擇、分析、判斷，文章結(jié)構(gòu)合理、表達(dá)邏輯清晰，具有一定的獨創(chuàng)性。”

該案判決對“獨創(chuàng)性”存在較大的誤解。獨創(chuàng)性分析的是涉案文章表達(dá)的來源與智力投入程度。“獨”是指作品的表達(dá)的來源性，強(qiáng)調(diào)表達(dá)來源于作者而非其他人。2013年《著作權(quán)法實施條例》第3條第1款規(guī)定：“著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。”也就是說，這種表達(dá)的來源性必須是直接的而非間接的。在“夢幻寫手案”中，法院認(rèn)為：“原告主創(chuàng)團(tuán)隊在數(shù)據(jù)輸入、觸發(fā)條件設(shè)定、模板和語料風(fēng)格的取舍上的安排與選擇屬于與涉案文章的特定表現(xiàn)形式之間具有直接聯(lián)系的智力活動。”需要注意的是，法院在判決中承認(rèn)的是原告主創(chuàng)團(tuán)隊的智力勞動與“涉案文章的特定表現(xiàn)形式”之間的直接聯(lián)系，而非該智力勞動與“涉案文章的具體表達(dá)”之間的直接聯(lián)系。著作權(quán)法保護(hù)的是作品的具體表達(dá)而非作品的表現(xiàn)形式，該案判決中的法院顯然誤解了著作權(quán)法保護(hù)作品的邏輯起點。

在該案中，法院還認(rèn)為“原告主創(chuàng)團(tuán)隊為涉案文章生成作出的相關(guān)選擇和安排與涉案文章的實際撰寫之間存在一定時間上的間隔”，但是人工智能系統(tǒng)的自動運行“并非無緣無故或具有自我意識，其自動運行的方式體現(xiàn)了原告的選擇”。因此有學(xué)者認(rèn)為，主創(chuàng)團(tuán)隊前期的人力投入可以融入人工智能系統(tǒng)生成內(nèi)容過程中，主創(chuàng)團(tuán)隊的智力勞動“延伸”到了人工智能系統(tǒng)的生成過程中[32]同注釋?。，主創(chuàng)團(tuán)隊與人工智能生成內(nèi)容具體表達(dá)之間從而建立了直接聯(lián)系。既然主創(chuàng)團(tuán)隊的人力投入是“延伸”到人工智能系統(tǒng)的生成過程中，那么在這一場景下人工智能系統(tǒng)才是生成具體表達(dá)的“主力軍”，人工智能系統(tǒng)在進(jìn)行數(shù)據(jù)分析推演、運行后輸出了相應(yīng)的內(nèi)容表達(dá)，人工智能系統(tǒng)的運行與涉案文章具體表達(dá)之間存在直接聯(lián)系。

但是人工智能系統(tǒng)在數(shù)據(jù)推演、運行過程中并沒有體現(xiàn)出著作權(quán)法保護(hù)的“創(chuàng)造性勞動”，這部分的“勞動”無法獲得著作權(quán)法保護(hù)，自然無法被“延伸”為主創(chuàng)團(tuán)隊的智力勞動。著作權(quán)法保護(hù)的是人的“創(chuàng)造性勞動”。該法的起源是人類社會摒棄“模仿說”理論前提下，對作者創(chuàng)造力的認(rèn)同。作者獨立做出的表達(dá)，需要達(dá)到一定的“創(chuàng)造性”，使得特定客體能夠體現(xiàn)作者獨有的、個性化的判斷與選擇。[33]同注釋[31]，第26-35頁。著作權(quán)法意義上的作品是作者創(chuàng)造性的承載物和作者創(chuàng)造性勞動的成果。要構(gòu)成作品就需要足夠的創(chuàng)造性勞動，從作品的形成過程來看，作者在創(chuàng)作作品時存在個性化選擇和編排的空間，因此可以將作者的這一創(chuàng)造性勞動表述為“創(chuàng)造性選擇”。

著作權(quán)法意義上的“創(chuàng)造性選擇”不同于日常所說的“選擇”，前者的范圍更小。日常所說的“選擇”是指在一系列可能性中進(jìn)行抉擇的一種行為。著作權(quán)法意義上的“創(chuàng)造性選擇”是指在排除功能性、適用標(biāo)準(zhǔn)等約束的情況下的判斷。[34]參見袁鋒：《論新技術(shù)環(huán)境下作品獨創(chuàng)性的判斷——以“選擇空間法”為視角》，載《華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2020年第5期，第97-99頁。以盲文翻譯為例，文字作品中的每一個漢字都存在對應(yīng)的盲文，翻譯后的“盲文作品”與原作相比，它的選擇不外乎是在盲文字庫中挑選出與文字作品中的文字對應(yīng)的盲文并且按照文字作品中的文字順序?qū)εc其對應(yīng)的盲文進(jìn)行排序。在這種情況下，盲文翻譯作品的“選擇”受到了極大的約束，沒有“創(chuàng)造性選擇”的空間。

對人類創(chuàng)造過程的研究表明，創(chuàng)造力來源于將從前不相關(guān)的信息聯(lián)系起來的能力，“創(chuàng)造力被定義為一個心理過程，在這個過程中，在現(xiàn)有的想法或概念之間產(chǎn)生新的聯(lián)系，并產(chǎn)生新的想法或概念”。[35]See Dana Beldiman, Utilitarian Information Works - Is Originality the Proper Lens, 14 Marquette Intellectual Property Law Review 1, 42 (2010).以詩句創(chuàng)作為例，越是貼近現(xiàn)實、合理、具備相關(guān)性的文字，越不能稱之為詩句，比如“煙把桌布 燙了一個洞”。但是如果將“從前不相關(guān)的信息”與這個句子聯(lián)系起來，選擇“燈”來替代“煙”，選擇“黑夜”來替換“桌布”，將前述句子改造為“燈把黑夜?fàn)C了一個洞”，就顯得具備詩情畫意了（創(chuàng)造力的體現(xiàn)）。

從種種新聞和案例來看，人工智能毫無疑問是可以做出“選擇”的，人工智能圍棋程序AlphaGo就曾于2016年戰(zhàn)勝圍棋世界冠軍李世石。在這場比賽中，人工智能AlphaGo“選擇”了每一步棋子的落點，最終贏得比賽的勝利。隨著科技的發(fā)展，人工智能不僅能做出廣義上的“選擇”，有學(xué)者認(rèn)為人工智能在客觀上還可以做出著作權(quán)法意義上的“創(chuàng)造性選擇”。[36]比如有學(xué)者認(rèn)為著作權(quán)保護(hù)創(chuàng)造力本身，人工智能生成內(nèi)容也體現(xiàn)了創(chuàng)造力。黃匯、黃杰：《人工智能生成物被視為作品保護(hù)的合理性》，載《江西社會科學(xué)》2019年第2期，第35-36頁。比如，生成式人工智能系統(tǒng)ChatGPT就可以生成大段的文字內(nèi)容，并且這些文字內(nèi)容與人類創(chuàng)作完成的文字內(nèi)容類似，人工智能在生成內(nèi)容過程中的“選擇”似乎與前文所述作者的“創(chuàng)造性選擇”并無差別。有學(xué)者就此認(rèn)為，創(chuàng)作是一個“自主選擇”的事實行為，人工智能系統(tǒng)在輸出內(nèi)容過程中的每一步選擇、取舍、編排，設(shè)計者和用戶都無法預(yù)料，因此人工智能系統(tǒng)存在“自主選擇”的能力。[37]同注釋?。

從創(chuàng)作的過程來說，人類在創(chuàng)作過程中會將不同的思想聯(lián)系起來做出一定的“相關(guān)性選擇”，從而創(chuàng)作出一系列作品，這種“選擇”被著作權(quán)法成文為“創(chuàng)造性勞動（選擇）”。人工智能系統(tǒng)的出現(xiàn)使得這種“相關(guān)性選擇”不僅可以由人類做出，還可以由人工智能系統(tǒng)做出。人工智能深度學(xué)習(xí)過程的關(guān)鍵特征在于它們發(fā)現(xiàn)相關(guān)性和模式的能力；人工智能可以比任何人都快，從更多的數(shù)據(jù)樣本中找到不相關(guān)的信息進(jìn)行關(guān)聯(lián)，并將其轉(zhuǎn)化為新的文學(xué)和藝術(shù)內(nèi)容。因此有觀點認(rèn)為，人工智能系統(tǒng)“能夠自主地選取、加工提煉、優(yōu)化所需的材料，并運用不同的技巧和方式創(chuàng)作出全新且隨機(jī)的內(nèi)容”，所以人工智能系統(tǒng)輸出內(nèi)容時存在“創(chuàng)造性選擇”。[38]參見張春艷、任霄：《人工智能創(chuàng)作物的可版權(quán)性及權(quán)利歸屬》，載《時代法學(xué)》2018年第4期，第24-25頁。

但是，著作權(quán)法中所謂的“創(chuàng)造性選擇”依托于人腦實現(xiàn)，人腦是“創(chuàng)造性選擇”的物質(zhì)基礎(chǔ)。[39]參見龍文懋、季善豪：《作品創(chuàng)造性本質(zhì)以及人工智能生成物的創(chuàng)造性問題研究》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2019年第5期，第9頁。“創(chuàng)造性選擇”并非單純機(jī)械“勞動”，而必須是帶有目的性、排除隨機(jī)的或是受外界激發(fā)的。[40]See Annemarie Bridy, Coding Creativity: Copyright and the Artificially Intelligent Author, 2012 Stanford Technology Law Review 5, 8 (2012).意志、創(chuàng)作動機(jī)和創(chuàng)作意圖等人類特有的“思想力”的存在與否是判斷是否構(gòu)成作品的重要基礎(chǔ)標(biāo)準(zhǔn)。[41]參見曲三強(qiáng)：《論人工智能與知識產(chǎn)權(quán)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第8期，第38頁。也就是說，“創(chuàng)造性選擇”是人類特有的“思想力”邏輯思維的產(chǎn)物。邏輯思維是根據(jù)過去的經(jīng)驗教訓(xùn)及已有的邏輯順序總結(jié)、認(rèn)識事物本質(zhì)的過程；而“思想力”是在排除邏輯思維后，通過內(nèi)在感知對問題作出感性判斷，是一閃而過的、與邏輯思維不同的突破性理解。[42]參見姜成林：《直覺思維與邏輯思維》，載《社會科學(xué)輯刊》1992年第4期，第16頁。然而人工智能系統(tǒng)運行中的“選擇”是基于算法程序下的最優(yōu)選擇，僅體現(xiàn)了邏輯思維，無“思想力”的參與。

現(xiàn)有的生成式人工智能，可以根據(jù)獲取的信息進(jìn)行獨立判斷，并生成特定內(nèi)容，比如人工智能可以處理文藝作品的大數(shù)據(jù)，通過聯(lián)系不相關(guān)的數(shù)據(jù)信息做出“選擇”并最終生成文藝內(nèi)容。在“AI文生圖案”中，原告通過人工智能繪圖軟件模型Stable Diffusion生成涉案圖片，該軟件為一種文本到圖像擴(kuò)散模型，它通過模擬擴(kuò)散過程，將噪聲圖像逐漸轉(zhuǎn)化為目標(biāo)圖像。Stable Diffusion也是一種神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)模型，隨著噪聲的添加，模型逐漸學(xué)習(xí)真實圖像的特性就可以生成接近人類目標(biāo)的逼真圖像，“根據(jù)訓(xùn)練數(shù)據(jù)生成新數(shù)據(jù)”。[43]參見Stable Diffusion官網(wǎng)的介紹，https://stablediffusionweb.com/，2023年9月18日訪問。深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)不同于傳統(tǒng)編程方法，傳統(tǒng)編程方法依賴步驟的連續(xù)性來解決實際問題，即硬編碼規(guī)則（hardcoded rules），深度神經(jīng)網(wǎng)絡(luò)即設(shè)置一個任務(wù)并“喂養(yǎng)”大量數(shù)據(jù)用作學(xué)習(xí)如何完成這項任務(wù)的示范或者從中檢測（問題解決）模式，然后該系統(tǒng)就會學(xué)習(xí)如何最好地達(dá)成期望的結(jié)果。[44]The Royal Society, Machine Learning: The Power and Promise of Computers that Learn by Example, 2017, p.19.也就是說，人工智能生成內(nèi)容的過程是對以往學(xué)習(xí)數(shù)據(jù)的一種歸納總結(jié)，其生成結(jié)果是一定數(shù)量結(jié)論中的最優(yōu)結(jié)論，是在已有知識經(jīng)驗下進(jìn)行邏輯推演的結(jié)果。創(chuàng)造性選擇必須以豐富的知識經(jīng)驗為基礎(chǔ)，即具有邏輯思維的底層基礎(chǔ)，但邏輯思維下的知識經(jīng)驗也會限制創(chuàng)造性選擇。在受到數(shù)據(jù)等素材一定知識框架限制的情況下，人工智能的重復(fù)計算大概率會得到重復(fù)的結(jié)論，而無法進(jìn)行突破性的理解或者直覺性的判斷。即使是現(xiàn)實中，比如在上述人工智能系統(tǒng)中輸入相同的關(guān)鍵詞會出現(xiàn)不同的成果，這也是訓(xùn)練數(shù)據(jù)不斷擴(kuò)張下（排除隨機(jī)情況）的結(jié)果，而非在一定數(shù)據(jù)限制下的產(chǎn)物。也就是說，人工智能在生成內(nèi)容過程中不具有意志和創(chuàng)作意圖等“思想力”，只是在既有程序的預(yù)設(shè)之下進(jìn)行的邏輯推演。

偏離共同規(guī)則和大膽表達(dá)才具有創(chuàng)造力。[45]H.W.Cassirer, A Commentary on Kant's 'Critique of Judgment', Methuen and Co.Ltd., 1938, at 283, qutoted from Christopher Aide, A More Comprehensive Soul: Romantic Conceptions of Authorship and the Copyright Doctrine of Moral Right, 48 University of Toronto Faculty of Law Review 211, 215 (1990).人工智能系統(tǒng)運行中的“創(chuàng)造力”只是一種形而上學(xué)的判斷，其背后有不同于人類創(chuàng)造性勞動的推演邏輯。[46]同注釋[41]。以Stable Diffusion模型為例，它生成的圖像是在既有學(xué)習(xí)到的各項信息（包括用戶提出的提示詞）的基礎(chǔ)上，運用算力進(jìn)行邏輯推演的結(jié)果，信息數(shù)量與算法程序完全限制了人工智能系統(tǒng)運動過程中的“創(chuàng)造力”，是真正的“模仿”。人類的創(chuàng)造性勞動與之最大的區(qū)別在于，人類在既有知識限制下寫作時，無法寫出一模一樣的作品。比如人類在撰寫論文的過程中會借用前人的論點作為自己的論據(jù)，但即使同一個作者使用相同的論據(jù)，前后寫出的論文在遣詞造句上也會存在較大差異。因此，人工智能系統(tǒng)在生成內(nèi)容過程中只體現(xiàn)了邏輯思維，而沒有體現(xiàn)創(chuàng)造性勞動中必須具備的“思想力”，人工智能系統(tǒng)在生成內(nèi)容過程中不存在著作權(quán)法保護(hù)的“創(chuàng)造性勞動”。

“夢幻寫手案”中，法院將主創(chuàng)團(tuán)隊前期智力勞動視為人工智能生成內(nèi)容的所有勞動來源，并對人工智能生成內(nèi)容進(jìn)行整體保護(hù)的觀點并不成立，因為人工智能系統(tǒng)在生成過程中不存在“創(chuàng)造性勞動”。人工智能系統(tǒng)輸出部分（排除與前文主創(chuàng)團(tuán)隊“勞動”存在直接聯(lián)系的“特定表現(xiàn)形式”部分）的具體表達(dá)，需要被排除出著作權(quán)法的保護(hù)范圍。主創(chuàng)團(tuán)隊在數(shù)據(jù)輸入、觸發(fā)條件設(shè)定、模板和語料風(fēng)格取舍上的安排和選擇只能與輸出文章的“特定表現(xiàn)形式”掛鉤。此時法院應(yīng)當(dāng)判定“特定表現(xiàn)形式”是否可以作為作品保護(hù)。

有人可能會對此感到困惑，因為拒絕對人工智能生成的部分內(nèi)容（部分表達(dá)）進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)會給“創(chuàng)作者帶來困擾性的所有權(quán)空白”。2023年，美國版權(quán)局審查委員會就一幅人工智能生成繪畫是否可以進(jìn)行版權(quán)登記作出決定（以下簡稱“《太空歌劇院》決定”[47]U.S.Copyright Office Review Board, Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D'opéra Spatial(SR # 1-11743923581; Correspondence ID: 1-5T5320R), 5 September 2023.）。在該決定中，美國版權(quán)局審查委員會就對這一觀點進(jìn)行了反駁，認(rèn)為“《憲法》《版權(quán)法》明確規(guī)定了獲得版權(quán)保護(hù)的作品，并明確排除了某些客體。……并非所有內(nèi)容都符合（受版權(quán)保護(hù)的）作品標(biāo)準(zhǔn)這一事實并不會造成‘令人不安’的所有權(quán)空白”。

在“AI文生圖案”中，法院正確指出涉案人工智能模型設(shè)計者“沒有預(yù)先設(shè)定后續(xù)生成內(nèi)容，其并未參與到涉案圖片的生成過程中”。人工智能模型設(shè)計者并沒有與涉案圖片的表達(dá)建立直接聯(lián)系，“其通過設(shè)計算法和模型，并使用大量數(shù)據(jù)‘訓(xùn)練’人工智能，使人工智能模型具備面對不同需求能自主生成內(nèi)容的功能，在這個過程中必然是進(jìn)行了智力投入”，但是這種智力投入僅體現(xiàn)在人工智能模型的設(shè)計上而非涉案圖片的表達(dá)上，不符合“獨”的來源性。所以涉案人工智能模型設(shè)計者不是涉案圖片的作者。

（二）用戶利用人工智能系統(tǒng)人力投入的性質(zhì)

與以往用戶單次給人工智能系統(tǒng)輸入指令，并得到輸出內(nèi)容的模式（單一回合模式）不同，隨著科技的進(jìn)步，人類可以通過不斷輸入提示詞來修改人工智能系統(tǒng)輸出的內(nèi)容。通常而言，在單一回合模式中，用戶“沒有具體構(gòu)思而無法預(yù)見輸出結(jié)果”，所以此時用戶對該回合的人工智能輸出內(nèi)容未做出創(chuàng)造性勞動和獨創(chuàng)性貢獻(xiàn)。[48]參見崔國斌：《人工智能生成物中用戶的獨創(chuàng)性貢獻(xiàn)》，載《中國版權(quán)》2023年第6期，第17-23頁。但在最新的場景中，用戶可以采用多回合模式與人工智能系統(tǒng)互動，此時人類不斷輸入提示詞的“勞動”行為通過人工智能這一“工具”滲入最終的人工智能生成內(nèi)容中。那么這種人類“勞動”的滲入是否屬于創(chuàng)造性勞動并獲得著作權(quán)法的保護(hù)呢？

與以往單次輸入提示詞或者人工智能隨機(jī)生成內(nèi)容的情況不同，多回合模式下，人工智能生成內(nèi)容的過程更復(fù)雜，滲入了人類多次輸入提示詞、調(diào)節(jié)生成參數(shù)等人力勞動，人類的參與度更高。因此，有學(xué)者認(rèn)為，在“單一回合模式”之外的，用戶在固定人工智能生成內(nèi)容初稿的前提下，對生成內(nèi)容初稿的多回合固定和修改的行為可以作為創(chuàng)造性勞動獲得著作權(quán)法的保護(hù)（多回合模式）。[49]同注釋[48]。“《太空歌劇院》決定”[50]同注釋[47]。中的案情就是典型的多回合模式。在該決定中，申請人創(chuàng)建了一個文本提示，該提示“創(chuàng)建了圖像的整體主題”，隨后申請人陸續(xù)添加了“圖像主要部分的描述”“整體圖像的流派和類別”“指導(dǎo)作品基調(diào)的專業(yè)藝術(shù)術(shù)語”“圖像呈現(xiàn)的逼真程度”“如何使用顏色的描述”“對進(jìn)一步構(gòu)圖的描述”“圖像的風(fēng)格/時代術(shù)語”等文字提示。最后，附加參數(shù)指導(dǎo)人工智能系統(tǒng)生成圖片。即使申請人主張在制作圖片之前至少輸入了624次文本提示進(jìn)行大量修改，但美國版權(quán)局審查委員會仍然認(rèn)為，涉案圖片包含的人工智能生成內(nèi)容超過了最低限度，即人工智能軟件Midjourney生成的圖片構(gòu)成了涉案圖像的初始基礎(chǔ)（以實質(zhì)形式存在），而Midjourney生成的圖片并非人類創(chuàng)作的產(chǎn)物，因此美國版權(quán)局拒絕該作品版權(quán)登記的申請。申請人辯稱，Midjourney軟件允許他聲稱自己是該系統(tǒng)生成的圖片的作者。對于申請人的辯詞，美國版權(quán)局審查委員會認(rèn)為，申請人所描述的行為并不能使他成為該圖片的作者，因為申請人對該圖片的唯一貢獻(xiàn)（勞動）是輸入了生成該圖片的文本提示，圖片的生成最終取決于該人工智能系統(tǒng)如何處理申請人的提示。

根據(jù)Midjourney設(shè)計公司出具的文件，文本提示會“影響”人工智能生成的內(nèi)容，并由Midjourney“解釋”和“與其培訓(xùn)數(shù)據(jù)進(jìn)行比較”。美國版權(quán)局審查委員認(rèn)為，Midjourney這一人工智能軟件并沒有將文本提示詞“解釋”為創(chuàng)造特定表達(dá)結(jié)果的具體指令，因為人工智能系統(tǒng)并不理解語法、句子結(jié)構(gòu)。審查委員會承認(rèn)申請人輸入文本提示的過程可能涉及創(chuàng)造性——“有些提示可能具有足夠的創(chuàng)造性，可以作為文學(xué)作品受到版權(quán)保護(hù)”，但這并不意味著向人工智能系統(tǒng)提供文字提示就“實際形成”了生成的圖片。因為正如該決定所闡述的那樣，申請人嘗試了600多次修改和文本提示，然后“從4張潛在的圖像中選擇一張‘可接受的’圖像……（之前生成了數(shù)百個）”。[51]同注釋[47]。這表明即使用戶與人機(jī)進(jìn)行多回合互動也無法直接決定生成圖片的具體表達(dá)（在該情景下人工智能系統(tǒng)至少給出了4張可供用戶選擇的圖片），申請人的行為并不等于對所主張的作品要素（比如涉案圖片色彩和線條的組合）構(gòu)成創(chuàng)意控制。此時人工智能系統(tǒng)技術(shù)的進(jìn)步和發(fā)展（從單一回合模式發(fā)展為多回合模式）并沒有改變?nèi)斯ぶ悄苌蓛?nèi)容在著作權(quán)法上的性質(zhì)。

“AI文生圖案”中的部分案情與“《太空歌劇院》決定”類似。在“AI文生圖案”中，原告利用Stable Diffusion人工智能軟件，通過選定模型、輸入提示詞（prompt）和反向提示詞（negative prompt）的方式，生成了一張圖片。后將該圖片以“春風(fēng)送來了溫柔”為名發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)平臺。原告認(rèn)為，模型的選擇、正向提示詞及反向提示詞的輸入、生成參數(shù)的設(shè)置均可以體現(xiàn)出其獨創(chuàng)性智力勞動，因此涉案圖片具有獨創(chuàng)性。法院認(rèn)為，原告希望畫出一幅在黃昏的光線條件下具有攝影風(fēng)格的美女特寫，其隨即在人工智能系統(tǒng)中輸入了提示詞指明圖片的藝術(shù)類型、主體、人物細(xì)節(jié)、環(huán)境、人物呈現(xiàn)方式，同時設(shè)置了相關(guān)參數(shù)，根據(jù)初步生成的圖片，又增加了提示詞、調(diào)整了參數(shù)，最終選擇了一幅自己滿意的圖片。因此，“從原告構(gòu)思涉案圖片起，到最終選定涉案圖片止……原告進(jìn)行了一定的智力投入……故涉案圖片具備了‘智力成果’要件”，并且“原告對于人物及其呈現(xiàn)方式等畫面元素通過提示詞進(jìn)行了設(shè)計，對于畫面布局構(gòu)圖等通過參數(shù)進(jìn)行了設(shè)置”，以及后續(xù)對這些設(shè)計和設(shè)置進(jìn)行修正的過程均體現(xiàn)了原告的審美選擇和個性化判斷。

在“AI文生圖案”中，涉案人工智能模型的設(shè)計者也表示不主張對輸出內(nèi)容的權(quán)利。同時，“《太空歌劇院》決定”中的申請人使用Midjourney軟件的過程中也存在輸入一系列文本提示、反復(fù)修改提示詞行為，與我國“AI文生圖案”有類似之處。因此，也可以將“《太空歌劇院》決定”的邏輯思路與我國“AI文生圖案”的裁判思路進(jìn)行比較。雖然AI文生圖案”中的原告付出了一定智力勞動——選擇模型、選擇提示詞等，但是其行為并不能使他成為圖片的作者。原因在于，原告輸入的提示詞并非“創(chuàng)造特定表達(dá)結(jié)果的具體指令”，提示詞可能“影響”人工智能生成的內(nèi)容，但無法決定最終的內(nèi)容，最終生成的圖像表達(dá)與原告之間并不存在直接聯(lián)系。2013年《著作權(quán)法實施條例》第3條第1款規(guī)定：“著作權(quán)法所稱創(chuàng)作，是指直接產(chǎn)生文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品的智力活動。”著作權(quán)法中對創(chuàng)作行為的定義特別強(qiáng)調(diào)了“直接”二字，表明人類與最終作品表達(dá)之間應(yīng)具有強(qiáng)關(guān)聯(lián)性。有學(xué)者提出，在人工智能時代，不應(yīng)當(dāng)拘泥于過氣的觀點，而應(yīng)當(dāng)將創(chuàng)作解釋為直接或者間接產(chǎn)生作品的活動。[52]參見李揚：《人工智能生成物著作權(quán)問題的一點胡思亂想——作品創(chuàng)作和利用的世俗化、自由和平等》，載微信公眾號“李揚知產(chǎn)”2023年12月1日，https://mp.weixin.qq.com/s/sXalpru4uSTNy23GOiSmOQ.但是“創(chuàng)作”是著作權(quán)法的基礎(chǔ)概念，這意味著這一概念不只是在人工智能時代可以適用，在傳統(tǒng)情形下也應(yīng)當(dāng)可以適用。按照該學(xué)者的觀點，前文導(dǎo)師指導(dǎo)學(xué)生學(xué)位論文的例子以及學(xué)生找“槍手”的例子都可能得到相反的結(jié)論：導(dǎo)師指導(dǎo)學(xué)生是對學(xué)位論文產(chǎn)生的間接影響，導(dǎo)師“創(chuàng)作”了該學(xué)位論文；學(xué)生提出若干建議指導(dǎo)“槍手”幫自己寫學(xué)位論文，那么此時學(xué)生也“創(chuàng)作”了該學(xué)位論文。這顯然不符合法律邏輯。

還有學(xué)者認(rèn)為，直接產(chǎn)生與間接影響之間并沒有清晰的界限，“學(xué)生對導(dǎo)師提供的修改完善建議完全可以拒絕或不予理會，即最終論文不一定體現(xiàn)導(dǎo)師的意志；但AI軟件或AI模型卻必須完全接收操作者輸入的提示詞和設(shè)置的參數(shù)，并嚴(yán)格按照這些提示詞和參數(shù)生成內(nèi)容，即最終生成內(nèi)容一定會體現(xiàn)AI操作者的意志……導(dǎo)師對學(xué)生完成的學(xué)位論文可能屬于‘間接影響’，但AI軟件操作者對AI生成內(nèi)容則很難說僅僅是‘間接影響’而非‘直接影響’”。[53]同注釋?。這一觀點可以用學(xué)生雇傭“槍手”寫作的案例反駁，“槍手”在寫作過程中不能拒絕或者不予理會其雇主學(xué)生的建議，最終成稿的學(xué)位論文必然體現(xiàn)學(xué)生的“意志”，那么按照這種觀點來看，學(xué)生“直接影響”而非“間接影響”了學(xué)位論文。這種解釋方法也會導(dǎo)致法律在實際適用過程中得出荒謬的結(jié)論。

從“獨創(chuàng)性”的限定切入，獨創(chuàng)性對創(chuàng)造性勞動的來源和智力投入的程度提出了要求。“AI文生圖案”中，法院將涉案圖片定性為平面造型藝術(shù)作品，屬于美術(shù)作品。2013年《著作權(quán)法實施條例》第4條對美術(shù)作品的定義是“繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”。而涉案圖片線條、色彩的構(gòu)成顯然不來源于原告的“審美選擇和個性化判斷”。原告正向提示詞中“夢幻般的黑眼睛”“紅褐色的辮子”“生動的色彩”等和反向提示詞中“黑與白”“黑和白單色”“深色皮膚”“深色皮膚的女性”等都是涉及色彩的簡單描述。對于線條的描述更是只限于突出身材比例、面部結(jié)構(gòu)（如“高度細(xì)節(jié)對稱且迷人的臉”）和排除畸形、糟糕的外形特征（如“不協(xié)調(diào)的身體”）。如果原告的這種大眾審美稱得上“個性化”，那么著作權(quán)法對“個性化”的要求未免太低了。

需要注意的是，“《太空歌劇院》決定”中的多回合人機(jī)互動與“AI文生圖案”中的案情雖然有類似，但仍然存在差異。“《太空歌劇院》決定”中的多回合人機(jī)互動是申請人首次輸入指令、初步選定人工智能軟件輸出圖片后對人工智能系統(tǒng)生成圖片的多次選定和指令輸入修改。“AI文生圖案”中的多回合人機(jī)互動更像是偽裝的“單一回合模式”，因為它并沒有“初步選定上一次的輸出畫面”，而是“每次都從零開始”生成，“用戶在反復(fù)試錯的過程中，并沒有將先前的選擇結(jié)果直接固定并累積下來”。有學(xué)者認(rèn)為，在“單一回合模式”中，通常不能認(rèn)為提供提示詞的用戶對輸出內(nèi)容付出了創(chuàng)造性勞動，除非用戶“在腦海中事先構(gòu)思出一幅十分具體的繪畫作品，……然后通過巨細(xì)無遺的語言指令讓AI系統(tǒng)將它再現(xiàn)出來”，此時用戶可以最大限度地預(yù)見最終人工智能系統(tǒng)生成的圖片，用戶對最終圖片付出了創(chuàng)造性勞動。[54]同注釋[48]。有類似觀點認(rèn)為，主張人工智能生成圖片著作權(quán)的民事主體須證明在人工智能輸出圖片之前其具體創(chuàng)意的存在，并且這個創(chuàng)意應(yīng)當(dāng)能夠用具體的文字進(jìn)行精準(zhǔn)描述和界定。[55]參見邱治淼：《全球首例“AI生成圖片受著作權(quán)保護(hù)”案簡評》，載微信公眾號“邱治淼娛樂法工作室”2023年12月7日，https://mp.weixin.qq.com/s/hpms19bv1KTMvYe_gWNKfA.此處需要明確的是，寫得再完善、再具體、再精準(zhǔn)的劇本也無法構(gòu)成視聽作品，人類對具體文字的極大完善并不能導(dǎo)致其享有對文字作品以外作品類型的權(quán)利。正如有學(xué)者所論述的那樣，“AI作畫工具的使用者對AI繪圖的文字提示和描述，即使再具體，也只是文字作品的創(chuàng)作，而不是美術(shù)作品的創(chuàng)作。……只有‘作’畫，沒有‘說’畫，‘說’者無法成為‘畫者’”[56]王佳飛：《熱議“AI圖片著作侵權(quán)第一判”：并非所有“人工智能生成圖片”都受法律保護(hù) 業(yè)內(nèi)人士更擔(dān)心……》，載每經(jīng)網(wǎng)2023年12月5日，http://www.nbd.com.cn/articles/2023-12-04/3146648.html.。“AI文生圖案”中，法院也承認(rèn)，“原告并沒有動筆去畫具體的線條，甚至也沒有百分之百地告知Stable Diffusion模型怎樣去畫出具體的線條和色彩……與人們之前使用畫筆、繪圖軟件去畫圖有很大的不同”。從提示詞轉(zhuǎn)為畫作中色彩和線條的構(gòu)成是人工智能系統(tǒng)在邏輯思維下的輸出成果，是人工智能系統(tǒng)的“勞動”，而非原告的智力投入勞動，是由技術(shù)而非人類用戶來決定和執(zhí)行的，當(dāng)然不符合“獨”的要求。如前文所述，這種人工智能系統(tǒng)的“勞動”不屬于著作權(quán)法保護(hù)的“創(chuàng)造性勞動”，應(yīng)當(dāng)排除出著作權(quán)法保護(hù)的范圍。從這個角度來說，人工智能系統(tǒng)作為所謂“創(chuàng)作工具”替代人類“腦力勞動”的事實，恰恰是人工智能生成內(nèi)容無法受著作權(quán)法保護(hù)的依據(jù)，因為此時受著作權(quán)法保護(hù)的創(chuàng)造性勞動被人工智能系統(tǒng)的貢獻(xiàn)“替代”了。

把不屬于自己的“勞動成果”強(qiáng)加于自己之上并從中受益，既違背道德，又違反經(jīng)濟(jì)規(guī)律。正如“《太空歌劇院》決定”中美國版權(quán)局審查委員會所論述的那樣，如果申請作品登記內(nèi)容中所有的“傳統(tǒng)創(chuàng)造要素”（如涉案圖片的色彩和線條的組合）均是由人工智能系統(tǒng)生成的，則應(yīng)當(dāng)拒絕登記這一內(nèi)容。然而，如果作品登記申請內(nèi)容中除了人工智能生成部分，還包含人類創(chuàng)作部分，且該人類創(chuàng)作部分足夠支持版權(quán)登記的主張，美國版權(quán)局將會將該人類貢獻(xiàn)的部分登記為作品。在這種情況下，申請人可以通過在作品登記申請書“權(quán)利限制”部分撰寫簡要描述，以披露這些人工智能生成的部分內(nèi)容并予以排除。在“《太空歌劇院》決定”中，美國版權(quán)局審查委員會認(rèn)為對人工智能生成內(nèi)容的人為修改部分可以獲得版權(quán)保護(hù)。比如申請人后期使用Photoshop軟件對該內(nèi)容進(jìn)行修改。但是，如果申請人不愿意對人工智能生成內(nèi)容的權(quán)利主張加以限制，美國版權(quán)局審查委員會就無法將他作為該部分內(nèi)容的權(quán)利主體。在“AI文生圖案”中，對于涉案圖片的定性應(yīng)當(dāng)排除人工智能系統(tǒng)生成的部分，判斷原告貢獻(xiàn)的部分，即原告自己的智力投入——提示詞的輸入、模型的選擇等是否屬于創(chuàng)造性勞動。從判決書所披露的信息來看，這種提示詞的組合還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到文字作品的標(biāo)準(zhǔn)。[57]判決書中所述的提示詞是簡單的詞組，比如“害羞、優(yōu)雅、可愛、情欲、酷姿勢、青少年、機(jī)前瀏覽、杰作、最佳質(zhì)量”。

有學(xué)者認(rèn)為，我國不應(yīng)當(dāng)“照搬照抄美國版權(quán)局的看法，對英國著作權(quán)法將計算機(jī)程序創(chuàng)作的作品規(guī)定為利用者創(chuàng)作的作品視而不見”。[58]參見注釋[56]。但實際上早有學(xué)者論證，英國《版權(quán)法》第9條第3款將“對（由計算機(jī)生成的）作品的創(chuàng)作進(jìn)行了必要安排的人”視為“作者”的規(guī)定并非是為了保護(hù)人工智能生成的內(nèi)容。[59]參見王遷：《論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性》，載《法律科學(xué)》2017年第5期，第153頁。該條款早在生成式人工智能產(chǎn)生之前的1988年就存在了，而且引用該條的司法判決僅涉及計算機(jī)游戲，[60]See Nova Productions Ltd.v. Mazooma Games Ltd., [2006] EWHC 24 (Ch).“顯然，計算機(jī)游戲‘由計算機(jī)生成’只是表象。……與計算機(jī)游戲有關(guān)的作品（計算機(jī)程序和視聽作品）均由開發(fā)人員所創(chuàng)作，是典型的源自人而非源于計算機(jī)的作品”。[61]王遷：《再論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性》，載《政法論壇》2023年第4期，第26頁腳注1。即使從這個角度對“AI文生圖案”進(jìn)行分析，該案原告由于并沒有對最終形成的圖片做出“必要安排”（the necessary arrangement），而是僅提出了比較寬泛和簡單的涉及色彩、線條及其組合的提示詞，因而就算根據(jù)英國版權(quán)法的規(guī)定，該原告也不是涉案圖片的作者。

三、著作權(quán)法意義上“工具”與人工智能系統(tǒng)

在人工智能系統(tǒng)生成、輸出相關(guān)內(nèi)容的過程中蘊含著人工智能系統(tǒng)設(shè)計者以及用戶的人力投入。但是通過上文的分析可知，這兩種人力投入均不符合著作權(quán)法保護(hù)的創(chuàng)造性勞動標(biāo)準(zhǔn)，是一般人力投入。那么人工智能生成內(nèi)容是人類利用人工智能系統(tǒng)這一“工具”創(chuàng)作作品的觀點，即“創(chuàng)造工具說”似乎無法成立，此時就需要厘清著作權(quán)法意義上“工具”的概念，以確定人工智能系統(tǒng)在其生成內(nèi)容過程中的地位和屬性。

（一）著作權(quán)法意義上“工具”的概念辨析

“創(chuàng)作工具說”成立的前提在于現(xiàn)今人工智能系統(tǒng)被視為創(chuàng)作工具，因此判斷該學(xué)說是否成立的第一步是討論著作權(quán)法意義上“工具”的概念。作品從開始創(chuàng)作到最終完成，在不同階段使用的創(chuàng)作工具不同。以創(chuàng)作階段的兩個端點為例，在創(chuàng)作的起點主要是單純的創(chuàng)作工具，在創(chuàng)作完成的終點主要是單純的呈現(xiàn)工具。

在計算機(jī)領(lǐng)域，第一個端點可以以Word軟件（非計算機(jī)領(lǐng)域下的單純創(chuàng)作工具——筆）為例，此時Word軟件是人類用戶的單純創(chuàng)作工具，用戶借由Word軟件進(jìn)行創(chuàng)作，由此產(chǎn)生的文字組合、遣詞造句均來源于用戶，因此用戶是作者。第二個端點以“電子地圖數(shù)據(jù)案”[62]北京四維圖新科技股份有限公司訴北京奇虎科技有限公司等侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書（2016）京0108民初27234號、北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2019）京73民終1270號。中的地圖軟件為例，該案二審法院認(rèn)為電子地圖有其特有的文件格式，在該格式下，導(dǎo)航電子地圖以不同的圖層形式存儲，經(jīng)過一定的規(guī)律性計算機(jī)處理過程，導(dǎo)航電子地圖可以呈現(xiàn)圖形化界面，因此地圖軟件呈現(xiàn)的圖形要素與特定文件中的數(shù)據(jù)形式的數(shù)據(jù)信息是一一映射關(guān)系，地圖軟件僅呈現(xiàn)已經(jīng)確定的、固定的內(nèi)容。地圖軟件在此過程中僅作為一種呈現(xiàn)工具，因此電子地圖的數(shù)據(jù)提供者被認(rèn)為是此（可預(yù)測的）輸出的作者。第二個端點還可以以“《奇跡MU》案”[63]廣州碩星信息科技股份有限公司等訴上海壯游信息科技有限公司等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2016）滬73民終190號。中的電子游戲為例，在這類游戲中，玩家實質(zhì)上是在游戲開發(fā)商創(chuàng)作好的場景中，按照設(shè)計好的游戲規(guī)則娛樂。在上述娛樂過程中，游戲畫面由游戲引擎按照既定規(guī)則調(diào)取開發(fā)商預(yù)先創(chuàng)作的游戲素材自動生成，且其連續(xù)畫面與電影作品類似，因此可構(gòu)成“以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”。在這類電子游戲中，連續(xù)畫面盡管可能有隨機(jī)性（游戲玩家操作），但均為可（被游戲開發(fā)商）預(yù)測的輸出畫面。

無論是創(chuàng)作工具還是呈現(xiàn)工具，只要是創(chuàng)作過程中的工具，都不會因為工具本身而使最后的輸出內(nèi)容具有不可預(yù)測性。在Word軟件的示例中，人類用戶的行為決定了最后的輸出內(nèi)容，Word軟件并沒有發(fā)揮任何作用。在電子地圖或者電子游戲的示例中，計算機(jī)程序除了呈現(xiàn)既有內(nèi)容，無法發(fā)揮其他作用。即使在電子游戲的示例中，盡管游戲畫面存在多種呈現(xiàn)方式，但游戲玩家僅在游戲公司設(shè)定的某幾組或者幾十組預(yù)定選項中選擇，最終呈現(xiàn)的視覺畫面仍然在游戲編程者的預(yù)料之中。在一些機(jī)器隨機(jī)輸出情況下，游戲程序或者人類均不會進(jìn)行選擇或者發(fā)揮創(chuàng)造性的作用。[64]See Toro Co.v.R & R Products Co., 787 F.2d 1208, 1213 (8th Cir.1986).因此，在著作權(quán)法視域下，“工具”并不會影響人類對最終成果表達(dá)的“可預(yù)測性”。

有學(xué)者認(rèn)為，按照康德的哲學(xué)觀點，人工智能系統(tǒng)“只能作為人利用的客體和工具處理……人工智能生成物應(yīng)當(dāng)作為人利用人工智能創(chuàng)作的作品并按照現(xiàn)行著作權(quán)法關(guān)于作品的構(gòu)成要件判斷其獨創(chuàng)性”。[65]李揚、李曉宇：《康德哲學(xué)視點下人工智能生成物的著作權(quán)問題探討》，載《法學(xué)雜志》2018年第9期，第43頁。這種觀點混淆了哲學(xué)意義上的“工具”與著作權(quán)法意義上的“工具”。哲學(xué)意義上的“工具”是相對于主體（人類）的“客體”。該觀點論證人工智能為哲學(xué)意義上的“工具”（客體）的目的在于，否認(rèn)人工智能作為法律主體的資格性，而著作權(quán)意義上的“工具”概念僅對作品生效，只要該“工具”不影響人類對最終成果表達(dá)的“可預(yù)測性”，即使該“工具”是人類（哲學(xué)意義上的主體）也不影響其定性。比如在某武俠小說中，某甲想要陷害身亡的某乙，便刺破某乙的手指，寫出了一篇文采飛揚的血書，此時某乙（人類）就成為創(chuàng)作工具（筆），成為著作權(quán)法意義上的“工具”。

（二）人工智能系統(tǒng)不屬于著作權(quán)法意義上的“工具”

人類從20世紀(jì)開始便利用計算機(jī)進(jìn)行創(chuàng)作。在早期，計算機(jī)與打字機(jī)、照相機(jī)一樣，依賴于人類的操作進(jìn)行機(jī)械輸出。不同于照相機(jī)、計算機(jī)等傳統(tǒng)的工具，人工智能無需外力的介入便能生成具有作品外在形式特征的內(nèi)容，[66]參見馮曉青、潘柏華：《人工智能“創(chuàng)作”認(rèn)定及其財產(chǎn)權(quán)益保護(hù)研究——兼評“首例人工智能生成內(nèi)容著作權(quán)侵權(quán)案”》，載《西北大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第2期，第40頁。以傳統(tǒng)計算機(jī)創(chuàng)作工具Word軟件為例，現(xiàn)代社會大多數(shù)人都會利用Word軟件進(jìn)行創(chuàng)作，其創(chuàng)作工具地位毋庸置疑。但對于人工智能系統(tǒng)而言，其命名的方式似乎暗示了這種機(jī)器誕生的目的在于“模仿”人類的智能活動以完成人類智能活動可達(dá)成的目標(biāo)，并通過技術(shù)的發(fā)展進(jìn)步，以目標(biāo)的完成度為考量進(jìn)一步接近人類的智能表征。人工智能系統(tǒng)的模仿勞動與上文提到的傳統(tǒng)作者觀的“模仿說”有相似之處。人類的“模仿”勞動（創(chuàng)造性勞動）隨著社會對創(chuàng)造力的認(rèn)可產(chǎn)生了著作權(quán)法，但人工智能系統(tǒng)的模仿（邏輯推演的勞動），正如上文討論的那樣，并不在著作權(quán)法所保護(hù)的“模仿”勞動范疇。并且值得懷疑的是，人工智能技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致的“模仿”比例逐漸加大，是否會導(dǎo)致人工智能的工具屬性在某一階段消失？

“AI文生圖案”的原告稱，使用人工智能系統(tǒng)生成圖片與用照相機(jī)攝影類似，人工智能系統(tǒng)可以被視為“高度智能化的攝像機(jī)”，不能因為工具的智能化，就否認(rèn)照片不是作品。本文認(rèn)為，在傳統(tǒng)情形下，科技的使用者與被使用的科技工具之間存在明顯的區(qū)分性，[67]參見林秀芹、郭壬癸：《人工智能對知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性理論的挑戰(zhàn)與應(yīng)對》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第11期，第80頁。“創(chuàng)作工具說”確實與獨創(chuàng)性理論相符。比如在攝影過程中，攝影師對照相機(jī)擺放的位置、光圈的大小、按動快門的時間等都有自己的選擇。由于作品中創(chuàng)造性勞動均由工具使用者付出，工具使用者對最終成果的表達(dá)存在相當(dāng)程度的預(yù)測性，因而照相機(jī)為純粹的創(chuàng)作工具，相片為著作權(quán)法保護(hù)的作品。但是，計算機(jī)科學(xué)將人工智能研究定義為對“智能主體”的研究：人工智能系統(tǒng)是“一個能正確解釋外部數(shù)據(jù)，從這些數(shù)據(jù)中學(xué)習(xí)，以及通過靈活地適應(yīng)利用這些知識來實現(xiàn)特定目標(biāo)和任務(wù)的系統(tǒng)”。[68]參見維基百科中“人工智能”的概念，https://zh.wikipedia.org/wiki/%E4%BA%BA%E5%B7%A5%E6%99%BA%E8%8 3%BD#cite_note-Definition_of_AI-3，2023年12月31日訪問。有學(xué)者認(rèn)為，用戶在多回合模式中會存在類似于“拼貼畫”的創(chuàng)造性勞動過程[69]同注釋[48]。，但是在事實上，人類幾乎不可能通過指示精準(zhǔn)控制人工智能系統(tǒng)生成內(nèi)容的“局部”（如圖片色彩和線條的組合）。既然人類對于人工智能的研究方向是希望人工智能可以自行學(xué)習(xí)外界數(shù)據(jù)并實現(xiàn)特定目標(biāo)，那么在人工智能逐漸符合人類預(yù)期的過程中，其需要達(dá)到的特定目標(biāo)將會逐步簡化為著作權(quán)法意義上的思想，從而出現(xiàn)思想可預(yù)測、表達(dá)不可預(yù)測的情形。這勢必導(dǎo)致人工智能系統(tǒng)脫離純粹創(chuàng)作工具的范疇。如果人工智能系統(tǒng)成為單純的創(chuàng)作工具，人類對此必然已經(jīng)提前付出了能夠達(dá)到著作權(quán)法保護(hù)要求的創(chuàng)造性勞動，即上文所述的“創(chuàng)造特定表達(dá)結(jié)果的具體指令”，以獲得“可預(yù)測”的成果。那么這種類型的人工智能（需要人類在其運作過程中做出大部分選擇），還能叫人工“智能”嗎？實際上，人工智能產(chǎn)業(yè)的發(fā)展過程是把人工智能推出著作權(quán)法意義上“工具”范疇的過程。人工智能系統(tǒng)的本質(zhì)內(nèi)涵與“創(chuàng)作工具說”是完全背離的。“創(chuàng)作工具說”在人工智能系統(tǒng)普遍無法作為單純的創(chuàng)作工具時，對人工智能生成內(nèi)容性質(zhì)的判定無法提供任何幫助。

在“AI文生圖案”中，法院還認(rèn)為，技術(shù)發(fā)展帶來的工具智能化，雖然會降低人類的投入，但并不影響適用著作權(quán)法來鼓勵作品的創(chuàng)作。本文認(rèn)為，該案原告對涉案圖片的“勞動”是選擇了模型、輸入了產(chǎn)生該圖片的文本提示以及設(shè)置生成參數(shù)，即使原告使用人工智能生成圖片之前進(jìn)行了多次的文本提示輸入，但正如前文美國版權(quán)局審查委員會在“《太空歌劇院》決定”中所論述的那樣，輸入文本提示后的圖片生成最終取決于人工智能如何處理提示詞。人工智能系統(tǒng)對自然語言的處理并不像人類那樣理解語法、句子結(jié)構(gòu)或單詞，它不會將提示詞視為直接指示。并且人工智能在技術(shù)層面存在一定的自治能力和決策能力，它不僅能夠按照設(shè)定的程序運行，而且能夠自動學(xué)習(xí)和改變，[70]See Jacob Turner, Robot Rules: Regulating Artificial Intelligence, Palgrave Macmillan, 2019, p.56.因而增加了輸出的不可預(yù)測性（非隨機(jī)性）。人類（編程者或用戶）與輸出之間即使存在一定的因果聯(lián)系，也是模糊的、宏觀的間接聯(lián)系而非直接聯(lián)系。如果在此時給予這一（低人力投入）成果以版權(quán)保護(hù)，會“使得人工智能系統(tǒng)的設(shè)計者……報酬過高，尤其是設(shè)計者與其他任何人一樣，都無法預(yù)測輸出的內(nèi)容”，[71]See Pamela Samuelson, Allocating Ownership Rights in Computer-Generated Works, 47 University of Pittsburgh Law Review 1185, 1208 (1986).用戶也與之同理。在人工智能的推演算法對生成內(nèi)容做出主要貢獻(xiàn)的情況下，法律沒有必要對人工智能系統(tǒng)的設(shè)計者或用戶等主體賦予額外的激勵機(jī)制。[72]參見丁文杰：《通用人工智能視野下著作權(quán)法的邏輯回歸——從“工具論”到“貢獻(xiàn)論”》，載《東方法學(xué)》2023年第5期，第102頁。因此，在人工智能系統(tǒng)的設(shè)計者和用戶對人工智能系統(tǒng)輸出的最終成果不存在“可預(yù)測性”時，人工智能系統(tǒng)并不是著作權(quán)法意義上的“工具”，無法按照“創(chuàng)作工具說”的理論對其生成內(nèi)容進(jìn)行定性。人工智能生成內(nèi)容作為科學(xué)技術(shù)急速發(fā)展的產(chǎn)物，不應(yīng)按照舊范式的“創(chuàng)造工具說”分析。

結(jié) 語

從法的來源角度來看，著作權(quán)法的誕生依托于社會對作者創(chuàng)作力的普遍認(rèn)可，“其初心和使命是通過賦予作者以專有權(quán)利和對這些權(quán)利提供法律保護(hù)，鼓勵作者從事文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作”。[73]同注釋[61]。與人類的“創(chuàng)造性選擇”不同，人工智能系統(tǒng)在輸出時的“選擇”存在功能上或者標(biāo)準(zhǔn)上的考量。人類作者重復(fù)寫同一主題的文章時，每個版本會存在不小的差距，這是具備“思想力”的體現(xiàn)，而人工智能對于相同主題的“選擇”總是相同，僅體現(xiàn)了邏輯思維。人工智能系統(tǒng)無法做出“創(chuàng)造性選擇”，它的生成內(nèi)容也不具備創(chuàng)造性，因此對人工智能生成內(nèi)容進(jìn)行定性時應(yīng)當(dāng)排除人工智能系統(tǒng)做出的“貢獻(xiàn)”，重點考慮人在其中付出的智力投入。人工智能系統(tǒng)與傳統(tǒng)創(chuàng)作工具存在顯著區(qū)別，人工智能生成內(nèi)容并非人類創(chuàng)造性勞動直接產(chǎn)生，人類多次輸入的提示詞以及后續(xù)的修改并不是對涉案圖片的“直接指令”和“必要安排”。

有學(xué)者認(rèn)為，“人工智能時代，文學(xué)藝術(shù)不應(yīng)當(dāng)再成為奢侈品，也不可能再成為奢侈品，相反應(yīng)當(dāng)成為熱鬧集市上人人可得手的蘿卜白菜。人工智能時代，人人都有權(quán)利成為文學(xué)家藝術(shù)家……”[74]同注釋[52]。但需要注意的是，這種論述恰恰證明了人工智能生成內(nèi)容不能受到著作權(quán)法的保護(hù)。原因在于著作權(quán)法是財產(chǎn)法，財產(chǎn)應(yīng)具備稀缺性和價值性，如果作品變成了“人人可得手的蘿卜白菜”，那么這種“作品”的稀缺性和價值性在哪里，它還有什么值得保護(hù)的必要？對“蘿卜白菜”進(jìn)行著作權(quán)法保護(hù)的后果就是產(chǎn)生“數(shù)據(jù)圈地”和“版權(quán)末日”的困局，[75]參見江帆：《論人工智能創(chuàng)作物的公共性》，載《現(xiàn)代出版》2020年第6期，第35頁。反而攪亂著作權(quán)法自身的運行邏輯，造成法律適用的混亂。

立法是把社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系要求轉(zhuǎn)化為統(tǒng)治階級意志的過程，是“應(yīng)然”；法律適用則是把法律規(guī)范中統(tǒng)治階級的意志轉(zhuǎn)化為人們的實際行為和權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是“實然”。[76]參見陳紅梅：《馬克思法哲學(xué)思想要義探析》，上海財經(jīng)大學(xué)2022年博士學(xué)位論文，第69頁。法官在適用法律時，應(yīng)依照法律的規(guī)定，不能超出法律規(guī)定的界限，主觀臆斷。人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)法保護(hù)是一個新問題，在對這一問題進(jìn)行法律適用的過程中應(yīng)基于“對法律的誠摯的理解”[77]參見《馬克思恩格斯全集（第1卷）》，人民出版社1956年版，第76頁。。法院解釋法律的創(chuàng)新能力并非在司法實踐中邏輯混亂地利用著作權(quán)法保護(hù)所謂的創(chuàng)新“勞動成果”，而是在充分認(rèn)識技術(shù)機(jī)理、技術(shù)發(fā)展現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，摒棄舊范式，準(zhǔn)確剖析新問題。